Entscheidung 3 U 34/22

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 14.02.2022 - 11 O 76/21 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Erbengemeinschaft nach dem am 28.01.2020 verstorbenen E. A. B., bestehend aus der Klägerin und J. B., einen Betrag von 13.764,06 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.10.2020 sowie außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.003,40 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.03.2021 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin zu 20% und die Beklagte zu 80%. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

4. Der Streitwert wird für die erste Instanz auf bis zu 25.000 € und für das Berufungsverfahren auf bis zu 22.000 € festgesetzt.

I.

Die Klägerin und ihr Bruder J. B. sind Erben zu je 1/2 des am 28.01.2020 verstorbenen E. A. B., die Beklagte war dessen Lebensgefährtin.

Nach dem Tod löste die Beklagte das Girokonto des Erblassers auf und überwies das Guthaben in Höhe von 18.020,73 € auf ihr Konto. Mit der vorliegenden Klage verlangt die Klägerin Zahlung dieses Betrages an die Erbengemeinschaft. Die Beklagte vertritt die Ansicht, ihr stehe der Betrag als Vermächtnis zu bzw. sei ihr als Schenkung unter Lebenden zugewendet worden. Hilfsweise erklärt sie die Aufrechnung mit einem Betrag von 4.792,94 €.

Mit Urteil vom 14.02.2022 hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 17.820,73 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.10.2020 sowie weitere 1.072,77 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.03.2021 zu zahlen (offenbar unter Klageabweisung im Übrigen im Hinblick auf eine in Höhe von 200 € für wirksam erkannte Aufrechnung, ohne dass dies ausdrücklich tenoriert ist). Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und wegen der Urteilsgründe wird auf das angefochtene Urteil verwiesen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

Mit ihrer Berufung wendet sich die Beklagte gegen ihre Verurteilung. Sie wiederholt ihre bereits erstinstanzliche vertretene Rechtsauffassung und legt zur Begründung ihrer Hilfsaufrechnung erstmals Kontoauszüge vor, die belegen, dass sie Nachlassverbindlichkeiten in Höhe von 4.056,67 € aus eigenen Mitteln verauslagt hat. Darüber hinaus hält sie an der Hilfsaufrechnung in Höhe eines weiteren Betrages von 536,47 € fest.

Die Beklagte beantragt,

die Klage unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 14.02.2022 - 112 O 76/21 - abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Soweit die Beklagte erstmalig Kontoauszüge vorlege, aus denen sich ergebe, dass sie aus ihrem Vermögen Verbindlichkeiten bezahlt habe, sei eine Zulassung nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht möglich. Im Übrigen habe die Beklagte das aus der Sterbegeldversicherung bezogene Geld für die Beerdigung einsetzen müssen. Ausweislich der Quittung seien im chinesischen Restaurant auch nur 329,90 € angefallen, die Zahlung von 20 € Trinkgeld seien nicht belegt. Bezüglich der Telefon-, Kopier- und Portokosten, Kosten für die Anfertigung von Bildern, Fahrtkosten zum Krankenhaus und Zossen bestreite sie, dass diese überhaupt angefallen seien und mit dem Erbfall in Zusammenhang stünden.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist teilweise begründet. Sie dringt mit ihrer Hilfsaufrechnung in Höhe von 4.056,67 € durch.

A.

Die Beklagte ist verpflichtet, an die Erbengemeinschaft nach dem am 28.01.2020 verstorbenen E. A. B. den ausgeurteilten Betrag von 17.820,73 € zu zahlen, weil sie den Betrag in Höhe von 18.020,73 € vom Girokonto des Erblassers ohne Rechtsgrund abgehoben hat. Weder ist ihr das Guthaben durch Vermächtnis noch durch Schenkung wirksam zugewendet worden.

1.

Es kann offen bleiben, ob der Erblasser seine möglicherweise als Vermächtnis zugunsten der Beklagten auszulegende Verfügung vom 21.12.2019, überschrieben mit „Vollmacht für meine Lebensgefährtin“, mittels Durchstreichung des gesamten Textes wirksam gemäß § 2255 BGB widerrufen hat.

Denn selbst wenn man dies verneint, scheitert ein wirksames Vermächtnis jedenfalls an der Bindungswirkung des von dem Erblasser mit seiner vorverstorbenen Ehefrau am 18.02.1992 gemeinsam errichteten Testaments.

Nach § 2270 Abs. 1 BGB sind in einem gemeinschaftlichen Testament getroffene Verfügungen dann wechselbezüglich und damit für den überlebenden Ehegatten bindend, wenn anzunehmen ist, dass die Verfügung des einen Ehegatten nicht ohne die Verfügung des anderen Ehegatten getroffen worden wäre. Im Verhältnis zwischen einer Schlusserbeneinsetzung einerseits und der Einsetzung des jeweils anderen Ehegatten als einzigem Erben unter Ausschluss der gemeinsamen Abkömmlinge beim Tod des zuerst versterbenden Ehegatten andererseits ist regelmäßig Wechselbezüglichkeit schon wegen der Zweifelsregelung des § 2270 Abs. 2 BGB anzunehmen (BGH, NJW 2002, 1126). Wer sein Vermögen letztendlich an die eigenen Kinder weitergeben will, sie aber trotzdem für den ersten eigenen Todesfall enterbt, tut das im Bewusstsein und Vertrauen darauf, dass wegen der Schlusserbeneinsetzung des anderen Ehegatten das gemeinsame Vermögen eines Tages auf die Kinder übergehen wird. Das Gesetz schützt dieses Vertrauen der Eheleute in den Bestand einer solchen Regelung, indem es zu Lebzeiten beider Ehegatten einen einseitigen Widerruf nur in einer besonderen Form gestattet, die sicherstellt, dass der andere Ehegatte von dem Widerruf erfährt (§ 2271 Abs. 1 Satz 1, § 2296 Abs. 2 BGB), und indem es nach dem Tod des Erstversterbenden den Widerruf grundsätzlich ausschließt (§ 2271 Abs. 2 Satz 1 BGB). Ein rechtsgeschäftlicher Bindungswille der Ehegatten ist hierfür nicht Voraussetzung; vielmehr knüpft das Gesetz die Bindungswirkung allein an die von den Eheleuten gewollte gegenseitige Abhängigkeit der einen Verfügung von der anderen (OLG München, Beschluss vom 13.09.2010 – 31 Wx 119/10, BeckRS 2010, 22743; OLG Bamberg, Beschluss vom 06.11.2015 - 4 W 105/15, ZEV 2016, 397 Rn. 15). Anhaltspunkte für einen von der (auf der gewöhnlichen Lebenserfahrung beruhenden) Vermutung des § 2270 Abs. 2 BGB abweichenden Willen der am 18.02.1992 testierenden Ehegatten gibt es nicht.

Der Wirksamkeit der als „Testament“ überschriebenen Verfügung vom 21.12.2019 steht ebenfalls die Bindungswirkung des Berliner Testaments vom 18.02.1992 entgegen; darüber hinaus ist sie aber auch formunwirksam, weil sie nicht - wie nach § 2247 BGB erforderlich - vom Erblasser eigenhändig geschrieben, sondern nur vom ihm unterschrieben ist.

2.

Eine wirksame Schenkung liegt ebenfalls nicht vor. Auf ein Schenkungsversprechen, welches unter der Bedingung erteilt wird, dass der Bedachte den Schenker überlebt, finden gemäß § 2301 Abs. 1 BGB die Vorschriften über Verfügungen von Todes wegen Anwendung mit der Folge, dass der Erblasser - wie unter Ziffer 1 ausgeführt - wegen der Bindungswirkung des Berliner Testaments keine wirksame Verfügung von Todes wegen zugunsten der Beklagten mehr treffen konnte.

a)

Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, handelt es sich vorliegend um eine Schenkung von Todes wegen, weil der Erblasser sein Schenkungsversprechen unter der Bedingung des Überlebens der Beklagten bei seinem Tod abgegeben hat. Dies ergibt sich hinsichtlich der „Vollmacht“ vom 21.12.2019 aus der Formulierung „im Todesfall meiner Person“ und hinsichtlich des weiteren Schriftstücks vom 21.12.2019 aus der Überschrift „Testament“ sowie aus dem Inhalt der beiden Schriftstücke, die eine Verwendung des Guthabens auf dem Girokonto des Erblassers in erster Linie für die Bestattung und die Trauerfeier vorsehen. Soweit der Erblasser der Beklagten den verbleibenden Rest zukommen lassen wollte, kann es sich demzufolge nur um eine Schenkung von Todes wegen handeln.

b)

Der Erblasser hat die Schenkung auch nicht zu seinen Lebzeiten bereits vollzogen mit der Folge, das gemäß § 2301 Abs. 2 BGB die Vorschriften unter Lebenden Anwendung finden. Nach dem über § 2301 Abs. 2 BGB anzuwendenden § 518 Abs. 2 BGB kann bei einer Schenkung unter Lebenden die Formnichtigkeit (also die nach § 518 Abs. 1 BGB erforderliche und hier fehlende notarielle Beurkundung) durch Vollzug der Schenkung geheilt werden.

aa)

Ein Vollzug der Schenkung kommt hier nicht allein durch Gebrauch der postmortalen Vollmacht in Betracht.

Zwar kann es nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die Heilung einer formnichtigen Versprechensschenkung gemäß § 518 Abs. 2 BGB ausreichen, wenn der Versprechensempfänger selbst die versprochene Leistung mit Hilfe einer trans- oder postmortalen Vollmacht des Schenkers noch nach dessen Tod bewirkt. Das ist aber anders bei der Vollziehung eines Schenkungsversprechens, das unter der Bedingung erteilt wird, dass der Beschenkte den Schenker überlebt (Schenkung von Todes wegen). § 2301 BGB unterstellt derartige Schenkungen von Todes wegen, sofern der Schenker sie nicht vor seinem Tod - persönlich oder durch einen Vertreter - im Sinne von § 2301 Abs. 2 BGB vollzieht, den Vorschriften über die Verfügung von Todes wegen. Das hat zur Folge, dass eine nichtvollzogene Schenkung von Todes wegen ebensowenig wie eine formnichtige Verfügung von Todes wegen nach dem Erbfall durch Handlungen einer vom Erblasser bevollmächtigten Person in Kraft gesetzt werden kann (BGH, Urteil vom 18.05.1988 - IVa ZR 36/87, Rn. 7, juris). Die Erteilung einer Vollmacht an einen Dritten (oder auch - unter Befreiung von § 181 BGB - an den Beschenkten selbst), das Rechtsgeschäft zur Erfüllung der Schenkung vorzunehmen, ist somit noch nicht Vollzug i. S. v. § 2301 Abs 2 BGB und das aufgrund der Vollmacht nach dem Tode des Schenkers vorgenommene Erfüllungsgeschäft kommt zu spät. Dies gilt für die widerrufliche, aber auch für die unwiderrufliche Vollmacht. Es gilt auch, wenn mit der Vollmacht zugleich auch die Ermächtigung verbunden ist, unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB das Recht des Schenkers im eigenen Namen auszuüben (Staudinger/Kanzleiter, Neubearbeitung 2019, § 2301 BGB Rn. 38 m. w. N. insbesondere der jeweiligen BGH-Rechtsprechung; BeckOGK/Gomille, Stand: 01.08.2022, BGB § 2301 Rn. 63).

bb)

Der Vollzug eines Schenkungsvertrags noch zu Lebzeiten des Erblassers und damit eine wirksame Schenkung kann hier auch nicht in Anwendung der §§ 130 Abs. 2, 153 BGB begründet werden. Zwar behandeln die §§ 130 Abs. 2, 153 BGB zum Schutz des Rechtsverkehrs das zu Lebzeiten abgegebene Schenkungsangebot, als ob es noch zu Lebzeiten des Zuwendenden durch Zugang wirksam geworden und angenommen worden wäre, wenn ein lebzeitiges Zustandekommen nur zufällig durch den Tod des Zuwendenden scheitert. Auch wenn der Tod des Geschäftsherrn nach Absenden eines Erklärungsboten zufällig eintritt, ist § 130 Abs. 2 entsprechend anwendbar. Dies gilt aber nicht, wenn der Erklärende - wie hier - den Zugang der Willenserklärung bewusst auf einen postmortalen Zeitpunkt verzögert. Denn dann will er kein zu seinen Lebzeiten zustande gekommenes Rechtsgeschäft. Sein rechtsgeschäftlicher Wille richtet sich auf eine Nachlassregelung, nicht auf eine lebzeitige Willenserklärung (Kroiß/Ann/Mayer/Müßig, Erbrecht, 6. Aufl., § 2301 BGB Rn. 47 ff.).

cc)

Schließlich liegt auch kein Vollzug durch Abtretung der Forderung an die Beklagte vor. Die überlebensbedingte Schenkung kann zwar grundsätzlich durch eine aufschiebend oder auflösend bedingte Abtretung gemäß § 398 BGB vollzogen werden, wobei die Abtretung formlos gültig ist. Eine Abtretung liegt aber nicht zugleich in der Erteilung einer (unwiderruflichen, postmortalen) Vollmacht (BGH, Urteil vom 23.02.1983 - Iva ZR 186/81, Rn. 19, 20, juris), sondern erfordert weitere Umstände wie etwa die Einrichtung eines Oder-Kontos (siehe BGH, FamRZ 1986, 982), wobei die Annahme eines Vermögensopfers zu Lebzeiten des Schenkers ohnehin problematisch ist, solange er selbst die volle Verfügungsbefugnis behält (Erman/Kappler, BGB, 16. Aufl., § 2301 Rn. 8). Weitere Umstände, die neben der postmortalen Vollmacht zugleich auf eine aufschiebend oder auflösend bedingte Abtretung schließen lassen, liegen hier ohnehin nicht vor.

B.

Die Klageforderung ist aufgrund der von der Beklagten erklärten Hilfsaufrechnung gemäß § 389 BGB in Höhe von 4.056,67 € erloschen.

1.

Die Hilfsaufrechnung greift nicht durch, soweit sie die Aufrechnungspositionen 1, 6, 9 - 12, 13 - 19 und 20, 23 - 26 betrifft. Hinsichtlich der Position 1 wird auf die zutreffenden Gründe in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen. Im Übrigen kann dahinstehen, ob die Erbengemeinschaft dem Grunde nach erstattungspflichtig ist, denn die Beklagte hat schon nicht den Beweis erbracht, dass sie die geltend gemachten Kosten aus ihrem Vermögen getragen hat.

2.

Hingegen hat die Beklagte hinsichtlich der Aufrechnungspositionen 3 - 5, 8, 20 - 22 durch Vorlage der entsprechenden Kontoauszüge belegt, dass sie diese Kosten von ihrem eigenen Girokonto überwiesen hat, was die Klägerin auch nicht in Abrede stellt. Deshalb sind die erstmalig von der Beklagten in zweiter Instanz vorgetragenen Zahlungsnachweise auch nicht als Angriffsmittel nach § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Denn ungeachtet des § 531 ZPO ist neues unstreitiges Vorbringen stets zuzulassen (BGH, Beschluss vom 08.05.2018 – XI ZR 538/17, Rn. 25, juris; Urteil vom 18.11.2004 – IX ZR 229/03, BGHZ 161, 138-145, Rn. 11).

3.

Soweit die Klägerin einwendet, die Beklagte habe keinen Anspruch auf Erstattung der Auslagen für die Beerdigung, weil sie als Bezugsberechtigte der Sterbegeldversicherung den erhaltenen Betrag in Höhe von 3.643,56 € für die Beerdigungskosten habe einsetzen müssen, trifft dies nicht zu. Denn die Erben haben gemäß § 1968 BGB die Kosten der Beerdigung zu tragen. Da die Beklagte nach § 159 Abs. 1 VVG als Bezugsberechtigte eingesetzt wurde, fällt die Sterbegeldversicherung nicht in den Nachlass.

Die Beklagte ist weder durch eine Verfügung von Todes wegen (mittels Auflage in Verbindung mit der Bezugsberechtigung) noch durch einen Vertrag mit dem Erblasser zur Kostentragung verpflichtet. Denn hat der Erblasser weder durch letztwillige Verfügung noch durch Vertrag bestimmt, wer für die Kosten seiner Beerdigung aufkommen soll und hat er gleichzeitig einen Bezugsberechtigten für die Sterbegeldversicherung eingesetzt, verbleibt es grundsätzlich bei der Kostentragungspflicht der Erben gemäß § 1968 BGB. Dem Bezugsrecht als solchem lässt sich regelmäßig nicht entnehmen, dass etwa der Bezugsberechtigte die Beerdigungskosten tragen soll. Vielmehr ist davon auszugehen, dass das Valutaverhältnis zwischen Erblasser und Bezugsberechtigtem in einer Schenkung besteht, deren Gegenstand das Bezugsrecht darstellt (siehe näher hierzu Joachim/Lange, ZEV 2012, 126, 127; MüKo/Küpper, BGB, 9. Aufl., § 1968 Fn. 98; Staudinger/Kunz, BGB, 2020, § 1968 Rn. 26). Dem steht das Motiv, das den Erblasser zum Abschluss der Sterbegeldversicherung veranlasst haben mag, nicht entgegen. Sollte der Erblasser mit dem Abschluss einer Sterbegeldversicherung seine Beerdigung finanziell absichern wollen, wäre damit nicht zwingend die Vorstellung verbunden, dass der Bezugsberechtigte vorrangig für die Beerdigungskosten aufkommen soll. Im Vorstellungsbild des Erblassers wird die Sterbegeldversicherung regelmäßig ausschlaggebende Bedeutung haben, wenn der Nachlass zur Begleichung der Beerdigungskosten nicht ausreicht. Nur für diesen Fall will der Erblasser mit dem Abschluss der Sterbegeldversicherung eine Absicherung schaffen. Auf die Versicherungssumme sollen die Erben erst zugreifen können, wenn der Nachlass nicht ausreicht (Joachim/Lange, a. a. O., 128). Der Nachlass reicht hier aber zur Begleichung der Beerdigungskosten aus.

4.

Die Hilfsaufrechnung greift auch hinsichtlich der 20 € Trinkgeld durch, obwohl die Restaurantquittung drucktechnisch nur Kosten in Höhe von 328,90 € für das Beerdigungsessen ausweist (mit einem zusätzlichen handschriftlichen Vermerk „bar 20 € Trinkgeld“). Der Senat ist unter Anwendung des § 287 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 ZPO davon überzeugt, dass die Beklagte das Trinkgeld in dieser Höhe verauslagt hat. Denn es ist üblich, ein Trinkgeld in bar zu zahlen, auch die Höhe ist in Anbetracht der Rechnungssumme - gängig sind 10% - nicht zu beanstanden.

C.

Die vorgerichtlichen Anwaltskosten sind gemäß §§ 280 Abs. 1, 286 Abs. 1 BGB zu erstatten, allerdings nur aus einem Gegenstandswert von bis zu 16.000 €. Der Zinsanspruch bezüglich der Hauptforderung ist gemäß §§ 286, 288 Abs. 1 BGB und bezüglich der Nebenforderung gemäß §§ 288 Abs. 1, 291 BGB begründet.

D.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 2, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

E.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 45 Abs. 3, 47, 48 GKG i. V. m. § 3 ZPO.

F.

Ein Grund für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO besteht nicht.