Entscheidung 13 UF 157/22

Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Amtsgerichts Strausberg vom 23.08.2022 abgeändert:

Unter Antragsabweisung im Übrigen wird dem Antragsteller das Aufenthaltsbestimmungsrecht und das Recht zur Schulwahl für das gemeinsame Kind L…H…, geboren am …….2016, übertragen.

Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

Der Beschwerdewert wird festgesetzt auf 4.000 €.

I.

Die beschwerdeführende Mutter wendet sich gegen die Übertragung von Teilen des Sorgerechts für die gemeinsamen acht und sechs Jahre alten Kinder auf deren Vater, den Antragsteller.

Die bisher gemeinsam sorgeberechtigten Eltern betreuten ab 2017 ihre Kinder im Wechselmodell im wöchentlich Turnus. Am 03.04.2019 schlossen sie zur Beendigung eines vom Antragssteller angestrengten Verfahrens über das Aufenthaltsbestimmungsrecht zum Aktenzeichen 26 F 1141/19 vor dem Amtsgericht Pankow/Weißensee eine Vereinbarung, wonach u.a. weiterhin der Lebensmittelpunkt der Kinder bei beiden Eltern liegen und die Mutter die Kinder in den ungeraden und der Vater sie in den geraden Kalenderwochen betreuen sollte. Eine familiengerichtliche Billigung des Vergleichs erfolgte nicht. Seit Ende 2019 lebt der Vater mit neuer Familie in B…, die Mutter ebenfalls mit neuer Familie in B…-K….“X“ besucht eine Schule am Wohnort des Vaters. „Y“ ging zunächst in einen Kindergarten am Wohnort der Mutter und wurde im Sommer 2022 in die erste Klasse einer Grundschule am Wohnort des Vaters eingeschult.

Der Vater will das Wechselmodell wegen der räumlichen Entfernung zwischen den Wohnorten der beiden Elternteile und wegen unüberbrückbarer Differenzen mit der Mutter nicht fortführen und den Lebensmittelpunkt der Kinder in seinem Haushalt begründen.

Der Antragsteller hat nach Rücknahme des weitergehenden Sorgerechtsantrags zuletzt beantragt (Bl. 186 R),

ihm das Aufenthaltsbestimmungsrecht und das Recht zur Schulwahl für die gemeinsamen Kinder „X“, geboren am ……2014 und „Y“, geboren am ……2016, zur alleinigen Ausübung zu übertragen.

Die Antragsgegnerin hat beantragt (Bl. 186 R),

ihr das Aufenthaltsbestimmungsrecht und das Recht zur Schulwahl für die gemeinsamen Kinder „X“, geboren am ……2014 und “Y“, geboren am,……2016, zur alleinigen Ausübung zu übertragen.

Mit dem angefochtenen Beschluss (Bl. 199 f.), auf dessen Inhalt der Senat wegen des weiteren Sach- und Streitstandes verweist, hat das Amtsgericht nach Einholung eines familienpsychologischen Sachverständigengutachtens und Anhörung der Kinder, beider Eltern im Anhörungstermin vom 04.11.2021 sowie des Vaters im Termin vom 18.08.2022, des Verfahrensbeistands, des Jugendamts sowie der Sachverständigen dem Antrag des Vaters entsprochen und eine Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts und des Rechts zur Schulwahl für die Kinder auf die Mutter abgelehnt.

„X“ wohnt in Abkehr vom Wechselmodell auf ihren Wunsch mit dem Einverständnis der Mutter inzwischen im Haushalt des Vaters.

Mit ihrer gegen die amtsgerichtliche Entscheidung eingelegten Beschwerde macht die Mutter geltend, sie sei nicht, wie aus ihrer Sicht erforderlich, nochmals angehört worden. In diesem Fall wäre eine sorgerechtliche Entscheidung zu „X“ nicht notwendig gewesen, da beide Elternteile „X“s Wunsch nach einem Lebensmittelpunkt beim Vater und ihrer Beschulung dort nachgekommen wären. Eine vom Amtsgericht konstatierte bessere Eignung des Vaters ergebe sich nicht aus dem Sachverständigengutachten. Der Antragsteller habe „Y“ mit der Drohung eines Kontaktabbruchs dahingehend unter Druck gesetzt und beeinflusst, dass dieser sich für die vom Vater ausgesuchte Schule ausgesprochen habe. Nun leide er unter dem Verlust des alten Freundeskreises und werde in der Schule, die sie auch für weniger geeignet halte, als jene an ihrem Wohnort, verhaltensauffällig. Die Abänderung des bisher praktizierten Wechselmodells und der bestehenden Kontinuität der Lebensverhältnisse gegen den Willen des Kindes werde dieses nur schwer verkraften. Die Beschulung und der Lebensmittelpunkt von „Y“ an ihrem Wohnort seien mit Blick auf das Kindeswohl geeigneter.

Die Mutter beantragt sinngemäß (Bl. 207, Bl. 39 E-Akte),

unter Abänderung des Beschlusses des Amtsgerichts Strausberg vom 23.08.2022 ihr das Aufenthaltsbestimmungsrecht und das Recht zur Schulwahl für das gemeinsame Kind „Y“, geboren am ……2016 zur alleinigen Ausübung zu übertragen, sowie

in Abänderung des Beschlusses des Amtsgerichts Strausberg vom 23.08.2022 den Antrag des Vaters, ihm das Aufenthaltsbestimmungsrecht und das Recht zur Schulwahl für das gemeinsame Kind „X“, geboren am ……2014, zur alleinigen Ausübung zu übertragen, zurückzuweisen.

Der Vater beantragt (Bl. 5 E-Akte),

die Beschwerde zurückzuweisen.

Er und das Jugendamt verteidigen den angefochtenen Beschluss. Die Verfahrensbeiständin ist angehört worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Sach- und Streitstandes verweist der Senat auf die Korrespondenz im Beschwerderechtszug. Er entscheidet ohne mündliche Verhandlung (§ 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG). Die ausführlichen Anhörungsvermerke des Amtsgerichts und die ausführlichen und anschaulichen schriftlichen Ausführungen der Beteiligten vermitteln einen ausreichenden Eindruck, sodass von einer mündlichen Verhandlung ein weiterer Erkenntnisgewinn nicht zu erwarten war.

II.

Die statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde der Mutter hat in Ansehung des Aufenthaltsbestimmungsrechts und des Rechts zur Schulwahl für ihre Tochter „X“ Erfolg, hinsichtlich dieser Rechte für den Sohn „Y“ hingegen nicht, sodass es insoweit bei der Entscheidung des Amtsgerichts verbleibt.

1. Die Entscheidung des Amtsgerichts und das Verfahren, das ihr zugrunde liegt, waren nicht bereits wegen eines wesentlichen Verfahrensmangels nach § 69 Abs. 1 S. 3 FamFG aufzuheben und an das Amtsgericht zurückzuverweisen, weil eine gemäß § 160 FamFG erforderliche Anhörung eines Elternteils, hier der Mutter, unterblieben sei. Die Anhörung der Eltern dient der Wahrung des verfahrensrechtlichen Gehalts von Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG, da das Gericht durch die Anhörung der Eltern in der mündlichen Verhandlung einen persönlichen Eindruck erhält, der die Grundlage für eine am Kindeswohl orientierte Entscheidung bildet (BVerfG FamRZ 2004, 354 (355); MüKoFamFG/Schumann, 3. Aufl. 2018, FamFG § 160). Dem ist das Amtsgericht mit der im Anhörungstermin vom 04.11.2021 durchgeführten persönlichen Anhörung der Mutter nachgekommen. Der als Sitzungsprotokoll bezeichnete Vermerk vom 04.11.2021 (Bl. 31), der als öffentliche Urkunde die Richtigkeit des niedergelegten Inhalts beweist (vgl. Zöller-Feskorn, 34. Aufl., § 28 Rn. 8 m.w.N.), besagt, dass die Mutter in der Sitzung anwesend war und dass mit den Erschienenen, also auch der Kindesmutter, die Sach- und Rechtslage erörtert wurde.

2. Der Senat war an der Entscheidung über die Zuordnung der benannten Teile des Sorgerechts nicht durch die vor dem Amtsgericht Pankow/Weißensee im Verfahren zum Aktenzeichen 26 F 1141/19 zwischen den Eltern geschlossene Vereinbarung vom 03.04.2019 gehindert.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes kann eine in einem Umgangsrechtsverfahren beschlossene oder mit familiengerichtlicher Genehmigung vereinbarte Regelung des Wechselmodells nur in einem Umgangsrechtsverfahren und nicht in einem Sorgerechtsverfahren abgeändert werden (vgl. BGH NJW 2022, 1533). Dem ist das Oberlandesgericht Frankfurt a. M. mit seinem Beschluss vom 26.4.2022 (Az. – 1 UF 219/21, NJW-RR 2022, 1229 Rn. 37) gefolgt. Der Senat sieht keinen Anlass, hiervon abweichend auch für den vorliegenden Fall, in dem das Wechselmodell gerade nicht in einem Umgangsverfahren, sondern in einem Sorgerechtsverfahren vereinbart und mangels familienrichterlicher Billigung der Elternvereinbarung vom 03.04.2019 gemäß §156 Abs. 2 FamFG auch nicht familiengerichtlich geregelt wurde, ein Umgangsverfahren für allein statthaft anzusehen. Der Streit über den Lebensmittelpunkt des Kindes ist vielmehr regelmäßig in einem sorgerechtlichen Verfahren auszutragen (BGH NJW 2017, 1815).

3. Hinsichtlich der Tochter „X“ ist der vom Vater beantragte Eingriff in das Sorgerecht der Mutter gemäß § 1671 Abs. 1 Nr. 2 FamFG nicht mehr notwendig, da kein Streit mehr besteht. Die Beschwerdeführerin akzeptiert den Wunsch des Mädchens nach einem Lebensmittelpunkt beim Vater, bei dem es sich in Abkehr vom Wechselmodell bereits seit längerem aufhält. Auch setzt sich die Beschwerdeführerin nicht mehr dem entgegen, dass „X“ - wie von dieser gewünscht - weiterhin die Schule am Wohnort des Vaters besucht. Soweit der Vater gleichwohl jedenfalls das Recht zur Schulwahl für „X“ weiterhin für sich reklamiert, war diesem Begehren nicht zu folgen. Dass in näherer Zukunft die Beschulung „X“s betreffend Entscheidungen anstehen, die von den Eltern gemeinsam getroffen werden müssen, bei denen eine Einigung bereits jetzt ausgeschlossen erscheint, ist nicht vorgetragen und auch sonst nicht ersichtlich. Eine Entscheidung zugunsten der alleinigen elterlichen Sorge oder Teilen hiervon kann nicht auf Vorrat erfolgen (vgl. OLG Bamberg, Beschluss vom 26. Januar 2022 – 7 UF 261/21 –, Rn. 23, juris).

4. In Bezug auf den Sohn „Y“ hingegen besteht weiterhin Uneinigkeit zwischen den Eltern über dessen Lebensmittelpunkt und Beschulung.

Streiten Eltern darüber, welcher Elternteil das Aufenthaltsbestimmungsrecht allein ausüben darf, sind bei der am Kindeswohl orientierten Entscheidung grundsätzlich der Förderungsgrundsatz, der Kontinuitätsgrundsatz, der Kindeswille und die Bindungen des Kindes an die Eltern und etwa vorhandene Geschwister zu berücksichtigen (vgl. Johannsen/Henrich/Althammer/Lack, Familienrecht, 7. Aufl., § 1671 BGB Rn. 51 ff.). Anhand dieser Kriterien ist zu prüfen, ob der ständige Aufenthalt des Kindes bei der Mutter oder beim Vater seinem Wohl am besten entspricht (st. Rspr., des Senats, vgl. Beschluss vom 11. Mai 2020 – 13 UF 4/20 –, juris; so auch OLG Brandenburg, Beschluss vom 26. April 2022 – 10 UF 20/22 –, Rn. 8, juris).

Die Sachverständige S… R… hat sich in ihrem Gutachten vom 31.03.2022 umfassend zu den vorgenannten Kriterien geäußert und sich mit überzeugenden Ausführungen dafür ausgesprochen, dass der Lebensmittelpunkt von „Y“ beim Vater sein soll und dieser auch über seine Beschulung entscheiden soll.

Der Senat schließt sich dieser Einschätzung an.

Der Kontinuitätsgrundsatz, der auf die Einheitlichkeit, Gleichmäßigkeit und Stabilität der Erziehungsverhältnisse abstellt, spricht dabei den Lebensmittelpunkt des Kindes betreffend allerdings nicht bereits für eine Entscheidung zu Gunsten des Vaters, denn das Kind hat im Zuge des Wechselmodells gleich viel Kontinuität in beiden elterlichen Haushalten.

Die unter dem Gesichtspunkt des Förderungsgrundsatzes zu berücksichtigenden Aspekte der Eignung, Bereitschaft und Möglichkeit zur Übernahme der für das Kindeswohl maßgeblichen Erziehung und Betreuung hingegen sprechen im Streitfall eher für den Vater. Bei im Übrigen gleich guter bzw. gleich eingeschränkter Erziehungseignung hat die Sachverständige bei der Mutter im Gegensatz zum Vater das Interesse am Kind als leicht reduziert und auch die Förderkompetenz „Y“ betreffend als leicht eingeschränkt eingeschätzt. Die Mutter hat nämlich während ihrer Elternzeit den Besuch des Kindergartens durch „Y“ nicht sichergestellt, obwohl ein solcher vor dem Hintergrund seiner noch nicht ausreichend entwickelten emotional-sozialen Reife ausweislich des Sachverständigengutachtens dringend notwendig war. Zudem haben Fachleute des Kindergartens ausweislich ihrer Stellungnahme zur Vorlage bei der Schulaufsicht vom 03.01.2022 (Bl. 48 eAkte) eine Rückstellung des Kindes vom Schulbesuch empfohlen, wohingegen die Mutter - anders als der Vater - entgegen der Empfehlung auf einer Einschulung bereits für Schuljahr 2022/2023 bestanden hat. Tatsächlich sind die schulischen Erfolge von „Y“ durch ebensolche vom Kindergarten beschriebene Störungen in der Konzentration und im sozial-emotionalen Bereich, wegen derer eine Rückstellung befürwortet und eine Förderung vor der Einschulung empfohlen wurde, nun in der ersten Klasse ernstlich gefährdet, wie sich wiederum aus der Stellungnahme der Grundschule, die „Y“ in der ersten Klasse besucht, ergibt (Bl. 50 eAkte). Allerdings können nach Einschätzung der Sachverständigen die Unterschiede der Eltern in Bezug auf Interesse am Kind und Förderkompetenz allein keine Entscheidung, den Lebensmittelpunkt des Kindes betreffend, begründen.

Die Bindungstoleranz hingegen, die unter dem Gesichtspunkt des Förderungsgrundsatzes von Bedeutung ist (vgl. BeckOGK/Fuchs, Stand 01.03.2023, BGB § 1671 Rn. 225) und bei der es sich um die Fähigkeit und Bereitschaft, die Beziehung des Kindes zum anderen Elternteil zu erhalten und zu fördern, handelt (BGH, Beschluss vom 16.03.2011 - XII ZB 407/10, FPR 2011, 460 Rn. 57, beck-online; OLG Brandenburg, Beschluss vom 9. März 2022 – 10 UF 25/21 –, Rn. 70, juris), spricht weder für einen Lebensmittelpunkt des Kindes beim Vater noch bei der Mutter, denn beide sind nach Einschätzung der Sachverständigen in gleichem Maße bindungstolerant.

Nachdem „Y“ zu beiden Elternteilen gleich sichere Bindungen hat, sprechen auch dieser Gesichtspunkt und schließlich auch der Kindeswille nicht für einen dauerhaften Aufenthalt entweder bei Mutter oder beim Vater. Nach gefestigter Rechtsprechung des Brandenburgischen Oberlandesgerichts, von der abzuweichen der Senat im konkreten Fall keinen Anlass sieht, bietet der Kindeswille grundsätzlich regelmäßig erst ab einem Alter von etwa 12 Jahren eine einigermaßen zuverlässige Entscheidungsgrundlage (Senat - Beschluss vom 19.09.2012 – 13 UF 9/11, BeckRS 2012, 21727; OLG Brandenburg - 1. Familiensenat -, Beschluss vom 19.03.2008 – 9 UF 213/07, BeckRS 2008, 16527; OLG Brandenburg - 2. Familiensenat -, Beschluss vom 25.11.2010 - 10 UF 135/10, BeckRS 2010, 30458 und Beschluss vom 09.03.2022 – 10 UF 25/21 –, Rn. 87, juris; OLG Brandenburg - 3. Familiensenat -, Beschluss vom 29.04.2021 – 15 UF 64/21, BeckRS 2021, 10772 Rn. 53; OLG Brandenburg - 5. Familiensenat -, Beschluss vom 29.07.2013 - 3 UF 47/13, BeckRS 2013, 19107). Hier hat das sechsjährige Kind keine nachhaltige eindeutige Präferenz für Mutter oder Vater oder eine Fortführung des Wechselmodells gezeigt.

Da nach alledem und insbesondere auch ausweislich des Sachverständigengutachtens, dem sich der Senat anschließt, beide Eltern - mit Ausnahme der vorgenannten geringen Einschränkungen der Mutter im Bereich der Förderkompetenz - im Ergebnis nahezu gleichermaßen in der Lage sind, den Jungen zu erziehen und zu betreuen, kommt für die von beiden Elternteilen beantragte Entscheidung über den Lebensmittelpunkt des Kindes der positiven Geschwisterbeziehung besondere Bedeutung zu. Die Vermeidung einer Geschwistertrennung zum Zweck der Aufrechterhaltung der Geschwisterbindung stellt vorliegend einen gewichtigen Aspekt des Kindeswohls dar, wenn - wie hier - das Aufenthaltsbestimmungsrecht oder das Betreuungsmodell in Rede steht (vgl. Senat, Beschluss vom 9. Februar 2022 – 13 UF 156/21 –, Rn. 24, juris; OLG Brandenburg, 1. Senat für Familiensachen, BeckRS 2012, 23811). Die Sachverständige empfiehlt, die Kinder nicht zu trennen. Es entspricht dem Kindeswohl besser, wenn der ständige Aufenthalt von “Y“, wie der seiner Schwester „X“ beim Vater ist, sodass diesem das alleinige Aufenthaltsbestimmungsrecht zuzusprechen war.

Was das Recht zur Wahl der Schule für das Kind betrifft, ist die Entscheidung für die Beschulung am Wohnort des Vaters zwar bereits gefallen und umgesetzt. Weil die Mutter aber weiterhin auf einer Umschulung besteht und die Eltern nicht in der Lage sind, gemeinsam zugunsten des Kindes zu entscheiden, gebietet das Kindeswohl eine Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge auch in diesem Punkt und eine entsprechende Übertragung zur alleinigen Ausübung auf den Vater. Es dient dem Kindeswohl besser, wenn der Vater darüber entscheidet, wo das Kind zur Schule geht. In diesem Fall kann es nämlich bei der Beschulung an dem Ort bleiben, an dem es voraussichtlich zukünftig seinen primären Lebensmittelpunkt haben wird und an dem es bereits seit Sommer 2022 die Schule besucht.

III.

Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens beruht auf § 81 FamFG.

Die Festsetzung des Beschwerdewerts beruht auf §§ 55 Abs.2, 45 Abs. 1 Nr. 1 FamGKG.

Anlass die Rechtsbeschwerde zuzulassen, besteht nicht (§70 Abs. 2 FamFG).