Entscheidung 13 UF 79/22

1. Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Amtsgerichts Zossen vom 27.04.2022 abgeändert:

Unter Antragsabweisung im Übrigen wird der Antragsgegner verpflichtet, zu Händen der Kindesmutter

a) an den Antragsteller zu 1)

ab dem 01.05.2023 fortlaufend bis zum 3. eines jeden Monats Kindesunterhalt in Höhe von 100 % des Mindestunterhalts der jeweiligen Altersstufe abzüglich des hälftigen staatlichen Kindesgeldes für ein drittes Kind zu zahlen, sowie

rückständigen aufgelaufenen und bereits fälligen Kindesunterhalt für die Zeit vom 01.10.2020 bis zum 30.04.2023 in Höhe von 7.186 € zu zahlen,

b) an den Antragsteller zu 2)

ab dem 01.05.2023 fortlaufend bis zum 3. eines jeden Monats Kindesunterhalt in Höhe von 100 % des Mindestunterhalts der jeweiligen Altersstufe abzüglich des hälftigen staatlichen Kindesgeldes für ein viertes Kind zu zahlen, sowie

rückständigen aufgelaufenen und bereits fälligen Kindesunterhalt für die Zeit vom 01.10.2020 bis zum 30.04.2023 in Höhe von 6.497 € zu zahlen.

Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

2. Der Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt der Antragsgegner.

3. Hinsichtlich der Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens verbleibt es bei der erstinstanzlichen Kostenentscheidung.

4. Der Wert für das Verfahren erster Instanz wird festgesetzt auf 3.646,50 €.

5. Der Beschwerdewert wird festgesetzt auf 2.358 €.

I.

Der beschwerdeführende Antragsgegner wendet sich gegen seine Verpflichtung zur Zahlung von Kindesunterhalt an seine beiden acht und sechs Jahre alten Söhne, die Antragsteller, die im Haushalt ihrer Mutter leben, welche von Dezember 2020 bis einschließlich Oktober 2021 Unterhaltsvorschuss für die Kinder bezog und zudem im Oktober 2020 einen Kindergeldbonus für jedes Kind in Höhe von 100 € sowie im Mai 2021 von jeweils 150 € erhielt. Das Sorgerecht für den Antragsteller zu 1) übt seine Mutter allein aus und für den Antragsteller zu 2) ist sie gemeinsam mit dem Antragsgegner sorgeberechtigt. Der Antragsgegner, der als selbständiger Fliesenleger erwerbstätig ist, ist einem weiteren im März 2006 geborenen Kind zur Zahlung von 100% des Mindestunterhalts verpflichtet.

Nach dem Auszug des Antragsgegners aus dem gemeinsamen Haushalt mit der Mutter am 21.02.2020 wurden die Antragsteller zunächst für etwa sechs Wochen durch beide Elternteile mit gleichen Anteilen hieran betreut, bis die Mutter der Kinder im April 2020 die Betreuungsregelung aufkündigte, die Kinder bei sich behielt. In einem vom Antragsgegner angestrengten Verfahren vor dem Amtsgericht Zossen zum Az. 6 F 559/20 einigten sich die Eltern am 04.01.2021 vorläufig und am 07.02.2023 abschließend darauf, dass der Antragsgegner alle zwei Wochen am Wochenende von freitags nach der Schule bzw. dem Kindergarten bis Montag früh und wöchentlich an einem Nachmittag mit Übernachtung bis zum nächsten Tag und in den Ferien mit seinen Söhnen Umgang hat. Der Antragsgegner zahlte nach seinem Auszug bis einschließlich November 2020 zunächst die Kitagebühren und das Essensgeld für seine Söhne in Höhe von insgesamt 209 € monatlich.

Nach Auskunftserteilung über sein Einkommen auf den Teilbeschluss des Amtsgerichts vom 23.02.2021 haben die Antragsteller in der dritten Stufe ihres am 15.10.2020 eingegangenen und am 30.10.2020 zugestellten Stufenantrags nach teilweiser Antragsrücknahme sinngemäß beantragt (Bl. 239),

den Antragsgegner zu verpflichten, zu Händen der Kindesmutter

a) an den Antragsteller zu 1)

aa) für die Zeit vom 01.08.2020 bis zum 31.12.2021 Kindesunterhalt in Höhe von 2.348,50 € zu zahlen und

bb) ab dem 01.01.2022 fortlaufend bis zum 3. eines jeden Monats 100 % des Mindestunterhalts der jeweiligen Altersstufe abzüglich des hälftigen staatlichen Kindesgeldes für ein drittes Kind zu zahlen, sowie

b) an den Antragsteller zu 2)

aa) für die Zeit vom 01.08.2020 bis zum 31.12.2021 Kindesunterhalt in Höhe von 2.082,50 € zu zahlen und

bb) ab dem 01.01.2022 fortlaufend bis zum 3. eines jeden Monats 100 % des Mindestunterhalts der jeweiligen Altersstufe abzüglich des hälftigen staatlichen Kindesgeldes für ein viertes Kind zu zahlen.

Der Antragsgegner hat den Unterhaltsanspruch ab 01.05.2022 hinsichtlich des Antragstellers zu 1) in Höhe von monatlich 143 € und hinsichtlich des Antragstellers zu 2) in Höhe von monatlich 113 € anerkannt (Bl. 171).

Nachdem der Antragsgegner Zahlungen in Höhe der anerkannten Beträge für März und April 2022 geleistet hat, haben die Beteiligten das Verfahren insoweit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt.

Im Übrigen hat der Antragsgegner beantragt,

die Anträge zurückzuweisen.

Er hat, soweit es um Ansprüche über die anerkannten Beträge hinausgeht, Leistungsunfähigkeit eingewandt, fehlende außergerichtliche Inverzugsetzung und - in Ansehung ihrer eigenmächtigen Abkehr vom Wechselmodell - fehlende Vertretungsberechtigung der Kindesmutter für die Antragsteller.

Mit dem angefochtenen Beschluss (Bl. 271) auf dessen Inhalt der Senat wegen des weiteren erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes verweist, hat das Amtsgericht den Anträgen hinsichtlich des laufenden Unterhalts ab Januar 2022 stattgegeben, wobei bereits gezahlte Unterhaltsbeträge für die Monate März und April 2022 in Höhe von jeweils 143 € monatlich für den Antragsteller zu 1) und in Höhe von jeweils 113 € für den Antragsteller zu 2) in Abzug zu bringen seien. Unterhaltsansprüche für die zurückliegende Zeit hat das Amtsgericht ab Oktober 2020 in Höhe von 1.610 € den Antragsteller zu 1) betreffend und in Höhe von 1.914 € den Antragsteller zu 2) betreffend zugesprochen und weitergehende Ansprüche für August und September 2020 mangels früherer außergerichtlicher Inverzugsetzung verneint.

Hiergegen wendet sich der Antragsgegner mit seiner Beschwerde, welche begrenzt ist auf Unterhaltsansprüche, die über monatlich 143 € für März 2022 bis einschließlich Mai 2022 und über monatlich 129 € ab Juni 2022 den Antragsteller zu 1) betreffend hinausgehen und über monatlich 113 € für März 2022 bis einschließlich Mai 2022 und über monatlich 128 € ab Juni 2022 den Antragsteller zu 2) betreffend hinausgehen.

Er macht unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags geltend, das Amtsgericht habe verkannt, dass die Antragsteller in Ansehung des Bezugs von Unterhaltsvorschuss insgesamt nicht aktivlegitimiert seien, habe sein Einkommen falsch berechnet und dabei insbesondere den Wohnwert der von ihm bewohnten Immobilie zu hoch angesetzt und habe verkannt, dass Gewerbesteuerzahlungen von seinen Einkünften aus Gewerbebetrieb noch abzusetzen seien. Zu Unrecht habe das Amtsgericht zudem nur die Basisabsicherung in seiner Krankenversicherung anerkannt und beim Bedarf das hälftige Kindergeld für ein drittes Kind in Abzug gebracht, obwohl der Antragsgegner diesen Zählkindvorteil nicht geltend machen könne. Unterhaltsansprüche für Oktober und November 2020 seien durch Zahlung von Kitagebühren und Essensgeld bereits erfüllt. Die Mutter der Antragsteller habe absprachewidrig und ohne seine Kenntnis den Einzug von Kitabeiträgen und Essensgeld ab Dezember von seinem Konto beendet, sodass er sich mit Kindesunterhaltszahlungen ab Dezember 2020 nicht in Verzug befinde, wobei hinsichtlich dieses Monats auch der Coronabonus anspruchserfüllend anzurechnen sei. Schließlich sei mit der Mutter der Antragsteller eine andere leistungsfähige Verwandte vorhanden, die die Differenz zwischen dem von ihm als geschuldet anerkannten Betrag und dem 100%-igen Mindestunterhalt aufbringen könne.

Der Antragsgegner beantragt (Bl. 293),

unter Abänderung des Beschlusses des Amtsgerichts Zossen vom 27.04.2022 den Antrag der Antragsteller zurückzuweisen, soweit der Antragsgegner zum Kindesunterhalt verpflichtet worden ist, der den Antragsteller zu 1) betreffend, über monatlich 143 € für März 2022 bis einschließlich Mai 2022 und über monatlich 129 € ab Juni 2022 hinausgeht und den Antragsteller zu 2) betreffend, über monatlich 113 € für März 2022 bis einschließlich Mai 2022 und über monatlich 128 € ab Juni 2022 hinausgeht.

Die Antragsteller beantragen,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigen den angefochtenen Beschluss.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Sach- und Streitstandes verweist der Senat auf die Korrespondenz im Beschwerderechtszug. Er entscheidet, wie angekündigt, ohne mündliche Verhandlung (§§ 117 III, 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG), von der ein weiterer Erkenntnisgewinn nicht zu erwarten war.

II.

Die statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde des Antragsgegners hat weitgehend keinen Erfolg.

1. Nachdem die Beteiligten erstinstanzlich das Verfahren zu Unterhaltsansprüchen des Antragstellers zu 1) für März und April 2022 in Höhe von 143 € und des Antragstellers zu 2) in Höhe von 113 € im Anhörungstermin vom 05.04.2022 übereinstimmend bereits für erledigt erklärt hatten, war eine Entscheidung hierüber in der Sache nicht mehr veranlasst. Der entsprechende Beschwerdeantrag des Antragsgegners auf Abweisung der Anträge der Antragsteller geht ins Leere.

Soweit der Antragsgegner erstinstanzlich Unterhaltsansprüche für den Antragsteller zu 1) ab Mai 2022 mit Schriftsatz vom 21.02.2022 anerkannt hat, war er ohne weitere Prüfung in der Sache seinem Anerkenntnis entsprechend zu verpflichten (§§ 113 FamFG, 307 ZPO). Zwar begehrt der Antragsgegner im Beschwerdeverfahren ab Juni 2022 eine Verpflichtung, die geringer ist, als der jeweils anerkannte Betrag, nämlich nur in Höhe von 129 € monatlich. Er ist jedoch an sein erstinstanzliches Anerkenntnis über einen monatlichen Zahlungsbetrag von 143 € gebunden (vgl. Feskorn in: Zöller, Zivilprozessordnung, § 307 Anerkenntnis, Rn. 13). Es ist als Prozesshandlung weder anfechtbar noch widerrufbar (vgl. Feskorn aaO, vor § 306 Rn. 4).

Hinsichtlich des Antragstellers zu 2) beruht die Entscheidung ebenfalls auf §§ 113 FamFG, 307 ZPO, soweit der Antragsgegner den Unterhaltsanspruch anerkannt hat. Dieses wurde erstinstanzlich über einen monatlich geschuldeten Betrag von 113 € erklärt. Zweitinstanzlich hat der Antragsgegner sodann einen Anspruch in Höhe von monatlich 128 € ab Juni 2022 anerkannt.

2. Über die anerkannten Beträge hinaus stehen den Antragstellern auch die weiteren tenorierten Unterhaltsbeträge zu.

Die Entstehungsvoraussetzungen des Mindestunterhaltsanspruchs, geradlinige Verwandtschaft (§ 1601 BGB) und Minderjährigkeit (§ 1602 BGB) der einkommens- und vermögenslosen Kinder, sind unstreitig.

a) Die Kindesmutter ist befugt, die Kinder wegen ihrer Unterhaltsansprüche im Verfahren zu vertreten, denn sie waren im hier in Rede stehenden Zeitraum in ihrer Obhut. Das Alleinvertretungsrecht des § 1629 Abs. 2 S. 2 wird demjenigen Elternteil zugewiesen, in dessen Obhut sich das Kind befindet. Der dem Jugendhilferecht entlehnte Obhutsbegriff (vgl. § 42 SGB VIII) knüpft an die tatsächlichen Betreuungsverhältnisse an. Ein Kind befindet sich in der Obhut desjenigen Elternteils, bei dem der Schwerpunkt der tatsächlichen Fürsorge und Betreuung liegt, der mithin die elementaren Lebensbedürfnisse des Kindes nach Pflege, Verköstigung, Kleidung, ordnender Gestaltung des Tagesablaufs und ständig abrufbereiter emotionaler Zuwendung vorrangig befriedigt oder sicherstellt (BeckOGK/Amend-Traut, 1.3.2023, BGB § 1629 Rn. 81). Der so bezeichnete Schwerpunkt liegt hier bei der Mutter der Antragsteller, bei der sich die Kinder unstreitig überwiegend aufhalten, wohingegen sie nur alle zwei Wochen am Wochenende und an einem weiteren Tag in der Woche beim Antragsgegner sind. Darauf, ob der tatsächliche Aufenthalt der Kinder auf einer einseitigen Entscheidung der Mutter der Antragsteller beruht, kommt es nicht an. In Bezug auf den Antragsteller zu 1. ist die Mutter qua alleinigen Sorgerechts ohnehin allein vertretungsberechtigt.

b) Der Bezug von Unterhaltsvorschuss lässt die Aktivlegitimation zur Geltendmachung eines Unterhaltsanspruchs nur in Höhe des bezogenen Unterhaltsvorschusses entfallen, nicht aber hinsichtlich des Differenzbetrages zwischen Unterhaltsvorschuss und 100 % des Mindestunterhalts (vgl. hierzu nachfolgend unter II. 2 e).

c) Die Leistungsunfähigkeit (vgl. § 1603 BGB) des Antragsgegners lässt sich für die Jahre 2020 bis 2022 nicht und ab 2023 nur teilweise nicht feststellen.

Der Antragsgegner beziffert sein unterhaltsrechtlich relevantes Nettoeinkommen für den hier in Rede stehenden Zeitraum ab 2020 mit 1.815 €. Aus den vorgelegten Gewinnermittlungen für die Jahre 2017 bis 2021 ergibt sich nach Abzug von Steuern und Kranken- und Pflegeversicherung jedenfalls kein höheres Einkommen.

Auf sein tatsächliches Einkommen kann sich der Antragsgegner aber nicht zurückziehen, da ihn gegenüber den Antragstellern eine nach § 1603 Abs. 2 BGB verschärfte Erwerbsobliegenheit trifft. Diese rechtfertigt die Zurechnung eines erzielbaren Einkommens, wenn der Unterhaltsschuldner hinreichende Erwerbsbemühungen unterlässt (vgl. Nr. 9 der Unterhaltsleitlinien des Brandenburgischen Oberlandesgerichts). Die nach § 1603 Abs. 2 BGB gesteigerte Obliegenheit, seine Arbeitskraft so gut wie möglich einzusetzen und einträgliche Erwerbstätigkeiten auszuüben, trifft auch den berufstätigen Unterhaltsschuldner, dessen vorhandenes Einkommen zur Erfüllung der Unterhaltspflichten nicht ausreicht, und legt ihm auf, sich um besser bezahlte Beschäftigungsmöglichkeiten zu bemühen (vgl. Wendl/Klinkhammer, Unterhaltsrecht, 10. Aufl. § 2 Rn. 244 m.w.N.).

Dem Antragsgegner war es entsprechend zumutbar, über eine Tätigkeit über 40 Wochenarbeitsstunden hinaus in seinem Gewerbebetrieb bis zu 48 Stunden nach Maßgabe von §§ 3, 9 Abs. 1 ArbZG einschließlich Nebentätigkeiten erwerbstätig zu sein (vgl. st. Rspr. des Senats, vgl. Beschluss vom 12. Oktober 2021 – 13 UF 64/18 –, Rn. 31, juris; Beschluss vom 10. Januar 2020 – 13 UF 184/19 –, Rn. 14, juris ; NZFam 2018, 1095, jew. m.w.N.) und zwar auch neben seiner selbständigen Tätigkeit (Viefhues in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 10. Aufl., § 1603 BGB (Stand: 29.03.2023), Rn. 1258; OLG Schleswig v. 12.05.2010 - 10 UF 243/09 - FamFR 2010, 371). Der Antragsgegner war gehalten, eine Nebentätigkeit auszuüben. Eine solche wäre ihm bei unterstellter Wochenarbeitszeit von 40 Stunden jedenfalls an jedem zweiten Wochenende, an dem er keinen Umgang mit seinen Söhnen hat, samstags und sonntags mithin an vier Tagen pro Monat im Umfang von jeweils 8 Stunden möglich.

Ihm war es dabei zumutbar, jede Tätigkeit zum gesetzlichen Mindestlohn auszuüben, der in 2020 9,35 €, in 2021 9,50 €, in 2022 zunächst 9,82 € betrug und seit Oktober 2022 12 € beträgt. Ausgehend davon wäre dem Antragsgegner in 2020 ein nicht zu versteuernder Hinzuverdienst von 299,20 € (9,35 € x 8 x 4) monatlich möglich gewesen und in 2021 von 304 € (9,50 € x 8 x 4), in 2022 von zunächst 314,24 € (9,82 € x 8 x 4) und ab Oktober 2022 von 384 € (12 € x 8 x 4) möglich gewesen.

Zusammen mit einem Erwerbseinkommen aus selbständiger Tätigkeit ist in die Unterhaltsberechnung damit für das Jahr 2020 ein Einkommen des Antragsgegners von 2.114,20 € (1.815 € + 299,20 €), für 2021 von 2.119 € (1.815 € + 304 €), in 2022 von zunächst 2.129,24 € (1.815 € + 314,24 €) und ab Oktober 2022 von 2.199 € (1.815 € + 384 €) einzustellen.

Hinzukommt ein Wohnvorteil in Form des Mietwertes des Wohnens in eigenem Haus, welcher Einkommen aus Vermögen (Gebrauchsvorteil iSv § 100 BGB) darstellt und den übrigen Einkünften des Antragsgegners hinzuzurechnen ist, weil durch das Bewohnen eines Eigenheims die Notwendigkeit der Mietzahlung, die idR einen Teil des allgemeinen Lebensbedarfs ausmacht, entfällt. Maßgeblich für die Ermittlung des Wohnvorteils ist grundsätzlich der Betrag, der sich bei Fremdvermietung (objektiver Mietwert) des selbstgenutzten Immobilieneigentums erzielen ließe (BeckOGK/Wendtland, 1.2.2023, BGB § 1610 Rn. 26). Der Senat geht der Beschwerde entsprechend davon aus, dass bei einer Wohnfläche von 65 qm ein Wohnwert von 450 € gegeben ist. Der objektive Mietwert beträgt daher pro qm 6,92 €. Hinsichtlich der vom Antragsgegner und seinen Kindern genutzten Wohnfläche stützt sich der Senat auf die Auskunft des Antragsgegners vom 18.10.2021 (Bl. 115 f.) in der ersten Stufe des Stufenantrags, wonach die Wohnfläche 88,09 qm beträgt. Warum davon abweichend, wie die Beschwerde vorträgt, die genutzte Wohnfläche dagegen nur 65 qm betragen soll, erschließt sich nicht. Der Antragsgegner ist an seiner Auskunft vom 18.10.2021 festzuhalten, sodass der Wohnvorteil zunächst mit 609,58 € zu bemessen ist (88,09 qm x 6,92 €).

Auch beim Kindesunterhalt können allerdings grundsätzlich bis zur Höhe des Wohnvorteils neben den Zinszahlungen zusätzlich die Tilgungsleistungen berücksichtigt werden, die der Unterhaltspflichtige auf ein Darlehen zur Finanzierung einer selbstgenutzten Immobilie erbringt und zwar auch im Mangelfall (BGH 9.3.2022 – XII ZB 233/21- JAmt 2022, 278, beck-online; BGH FamRZ 2017, 519). Der Finanzierungsaufwand für die Immobilie liegt unbestritten bei 434 €. Nach Abzug dieses Betrages verbleibt ein dem Einkommen hinzuzurechnender Wohnwert von 175,58 € (609,58 € - 434 €) und zwar auch in Ansehung des Umstands, dass der Antragsgegner keine Altersvorsorge betreibt. Voraussetzung für den Abzug von Altersvorsorgeaufwendungen ist, dass der Altersvorsorgeaufwand tatsächlich betrieben wird (BeckOGK/Haidl, 1.2.2023, BGB § 1603 Rn. 145). Grundsätzlich können Tilgungsleistungen auf einen Immobilienkredit im Rahmen einer angemessenen Altersvorsorge in Abzug gebracht werden (BeckOGK/Haidl, 1.2.2023, BGB § 1603 Rn. 146), allerdings nur, wenn diese den Wohnvorteil überschreiten, was hier gerade nicht der Fall ist.

Das Einkommen des Antragsgegners, welches er für Unterhaltszwecke einzusetzen hat, beträgt daher für das Jahr 2020 gerundet 2.290 € (2.114,20 € + 175,58 €), 2021 gerundet 2.295 € (2.119 € + 175,58 €), in 2022 zunächst gerundet 2.305 € (2.129,24 € + 175,58 €) und ab Oktober 2022 gerundet 2.375 € (2.199 € + 175,58 €).

Der Mindestunterhalt betrug im Jahr 2020 für den im Februar 2015 geborenen Antragsteller zu 1) nach Abzug des Kindesgeldanteils für ein drittes Kind 264 € und den im Juni 2016 geborenen Antragsteller zu 2) nach Abzug des Kindergeldanteils für ein viertes Kind monatlich 251,50 € und für das im März 2006 geborene weitere Kind 395 €. Die Summe der Unterhaltsbeträge beläuft sich auf 910,50 €. Der Selbstbehalt betrug 1.160 € und ist nach Abzug des Unterhalts vom Einkommen gewahrt (2.290 € - 910,50 € = 1.379,50 €).

Der Mindestunterhalt betrug im Jahr 2021 für den im Februar 2015 geborenen Antragsteller zu 1) im Januar 2021 280,50 € und danach monatlich 338,50 € sowie für den im Juni 2016 geborenen Antragsteller zu 2) monatlich 268 € und für das im März 2006 geborene weitere Kind 418,50 €. Die Summe der Unterhaltsbeträge beläuft sich im Januar 2021 auf 967 € und ab Februar 2021 auf 1.025 €. Der Selbstbehalt betrug 1.160 € und ist nach Abzug des Unterhalts vom Einkommen gewahrt (2.295 € - 967 = 1.328 € / 2.295 € - 1.025 € = 1.270 €).

Der Mindestunterhalt betrug im Jahr 2022 für den im Februar 2015 geborenen Antragsteller zu 1) 342,50 €, den im Juni 2016 geborenen Antragsteller zu 2) bis einschließlich Mai 2022 271 € und danach 330 € und für das im März 2006 geborene weitere Kind 423,50 €. Die Summe der Unterhaltsbeträge beläuft sich bis Mai 2022 auf monatlich 1.037 € und danach auf 1.096 €. Der Selbstbehalt betrug 1.160 € und ist nach Abzug des Unterhalts vom Einkommen gewahrt (2.305 € - 1.037 € = 1.268 € / 2.305 € - 1.096 € = 1.209 € / 2.375 € - 1.096 € = 1.279 €).

Seit Januar 2023 beträgt der Mindestunterhalt für den im Februar 2015 geborenen Antragsteller zu1) und den im Juni 2016 geborenen Antragsteller zu 2) jeweils 377 € und für das im März 2006 geborene weitere Kind 463 €. Die Summe der Unterhaltsbeträge beläuft sich auf 1.217 €. Der notwendige Selbstbehalt beträgt ab 2023 1.370 €. Er ist bei einem Einkommen von 2.375 € nicht gewahrt (2.375 - 1.217 = 1.158 €) und auch nicht, wenn jedenfalls ab März 2023 der notwendige Selbstbehalt gemäß Ziffer 21.5 der Leitlinien des Brandenburgischen Oberlandesgerichts um 10 % mithin auf 1.233 € zu reduzieren ist, weil der Antragsgegner unbestritten seitdem mit seiner Lebensgefährtin in einem Haushalt lebt.

Nachdem der Antragsgegner nach eigenem Vortrag auch prognostisch ein Einkommen von nicht über 1.815 € erzielen wird, ist es ihm allerdings zumutbar, seine selbständige Tätigkeit aufzugeben und eine abhängige Arbeit aufzunehmen. Einem selbständigen Unternehmer, der aus seinem Einkommen nicht den Mindestunterhalt für seine Kinder erwirtschaften kann, kann die Aufgabe des Unternehmens und die Aufnahme einer abhängigen Arbeit zugemutet werden, wenn er sonst auf längere Zeit nicht zu Unterhaltsleistungen in der Lage ist (vgl. dazu Wendl/Dose, a. a. O., § 1 Rn. 769; Viefhues in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 10. Aufl., § 1603 BGB (Stand: 29.03.2023), Rn. 1250 ff; Senat, Beschluss vom 10. Dezember 2019 – 13 UF 52/18 –, Rn. 37, juris; OLG Saarbrücken v. 28.04.2010 - 9 WF 41/10 -, juris). Hinsichtlich des Einsatzzeitpunktes sind alle Umstände des Falles sorgfältig abzuwägen und dem Unterhaltsschuldner ist zusätzlich eine Übergangszeit zuzubilligen (Wendl/Dose, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 10. Aufl., § 1 Rn. 769). Die Länge der Übergangszeit ist im Einzelfall zu bestimmen, regelmäßig sind allerdings drei bis sechs Monate ausreichend für das Auffinden einer entsprechenden Arbeitsmöglichkeit (Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 22. Mai 2018 – 10 UF 22/16 –, Rn. 37, juris). Der Antragsgegner weiß spätestens seit Anhängigkeit des Stufenantrags zum Unterhalt beim Amtsgericht im Oktober 2020, mithin seit über 2 Jahren von seiner Unterhaltsverpflichtung und von dem Umstand, dass seine Erwerbseinkünfte aus selbständiger Tätigkeit nicht ausreichen, um wenigstens den Mindestunterhalt für seine Kinder sicherzustellen. Nach eigenen Angaben wird sich hieran auch zukünftig nichts ändern. Anhaltspunkte für eine ausnahmsweise längere Übergangsfrist sind nicht gegeben, da der Antragsgegner nicht geltend macht, dass die Auflösung seines Ein-Mann-Betriebs nicht innerhalb des genannten Zeitraums möglich sei.

Der Antragsgegner ist auch in Ansehung des Umgangs mit den Antragstellern nicht daran gehindert, eine nichtselbständige Vollzeittätigkeit ausüben. Denn der Antragsgegner hat nur einen  um einen Nachmittag in der Woche leicht erweiterten Wochenendumgang. Dass dieser notfalls nicht auch geringfügig modifiziert werden könnte, etwa durch Anpassung von Kita- oder Hortbetreuungszeiten, ist nicht vorgetragen oder sonst ersichtlich. Es sind grundsätzlich keine Abstriche bei der Unterhaltspflicht vorzunehmen, soweit das Umgangsrecht in einem üblichen Maß ausgeübt wird (BGH, Beschluss vom 12.3.2014 - XII ZB 234/13, Rn. 39, juris; BGH, Beschluss vom 5.11.2014 - XII ZB 599/13, Rn. 22, juris; KG, Beschluss vom 11.12.2015 - 13 UF 164/15, Rn. 10, Juris). Ein Absenken unter den Mindestunterhalt kommt jedenfalls nicht in Betracht (KG, a. a. O.; Erman/Hammermann, BGB, 15. Aufl., § 1603 Rn. 127).

Der Antragsgegner könnte seit Jahresbeginn 2023 als Fliesenleger bei einer lt. Arbeitszeitgesetz zulässigen Wochenarbeitszeit von 48 Stunden ein Monatseinkommen von rund 3.536 € brutto erzielen. Dies ergibt sich aus einer Internetrecherche des Senats. Danach beträgt das Bruttostundengehalt eines Fliesenlegers in Berlin bei einer Wochenarbeitszeit von 40 Stunden durchschnittlich 17,81 € (18,25 € lt. www.gehalt.de; 17,37 € lt. www.stepstone.de, beide Werte gemittelt), sodass sich bei 48 Wochenstunden ein fiktiv zu erzielendes Einkommen von gerundet 3.704 € errechnet (48 x 17,81 € x 52 Wochen : 12 Monate). Eine fehlende reale Beschäftigungschance des Antragsgegners lässt sich schon aufgrund fehlender Bewerbungsbemühungen und in Zeiten allgemein bekannten Handwerkermangels nicht feststellen. Bei Steuerklasse 1 und 1,5 Kinderfreibeträgen errechnet sich ein fiktiv zu erzielendes Nettoeinkommen von gerundet 2.438,62 €. Da dem Unterhaltspflichtigen, dem ein fiktives Einkommen zugerechnet wird, ein konkreter Vortrag zu seinen – fiktiven – berufsbedingten Aufwendungen nicht zuzumuten ist, ist in diesen Fällen selbst dann, wenn die Gewährleistung des Mindestunterhalts in Rede steht, die Pauschale von 5 % des Nettoerwerbseinkommens wegen berufsbedingter Aufwendungen vom fiktiven Nettoerwerbseinkommen abzusetzen (BeckOGK/Wendtland § 1610 BGB Rn. 32, 51; Senat, Beschluss vom 3. März 2023 – 13 UF 56/22 –, Rn. 35, juris). Nach Abzug von 5 % berufsbedingten Aufwendungen (121,93 €) errechnet sich ein Einkommen von 2.316,69 €. Zzgl. des verbleibenden Wohnvorteils von 175,58 ergibt sich ein für Unterhaltszwecke einzusetzendes Einkommen von gerundet 2.492 €.

Ab März 2023 ist der gemäß Ziffer 21.5 der Leitlinien des Brandenburgischen Oberlandesgerichts um 10 % auf 1.233 € reduzierte notwendige Selbstbehalt bei Abzug des vollen Mindestunterhalts für die hier in Rede stehenden drei Kinder gewahrt (2.492 € – 1.217 € = 1.275 €).

Für die Monate Januar und Februar 2023 ist hingegen wegen des in diesen Monaten mangels anderweitigen Vortrags noch nicht zu kürzenden Selbstbehalts eine Mangelfallberechnung vorzunehmen, da der Selbstbehalt von 1.370 € in diesen Monaten unterschritten ist.

Grundlage der Mangelfallberechnung ist bei – wie hier - gleichrangigen Kindern folgende Formel: Kürzungsfaktor = (Verteilungsmasse ÷ Summe aller Einsatzbeträge) x 100 = …% x Einsatzbetrag. Die Verteilungsmasse beträgt 1.122 € (2.492 € - 1.370 € Selbstbehalt). Die Summe der Einsatzbeträge beläuft sich auf 1.217 €.  1.122 € : 1.217 € = 0,92 x 100 = 92 %. Der Zahlbetrag des Mindestunterhalts und damit der Einsatzbetrag für die Antragsteller beträgt seit Januar 2023 jeweils 377 €. Für jeden Antragsteller hat der Antragsgegner auf volle Euro gerundet für die Monate Januar und Februar 2023 347 € zu zahlen (377 EUR x 92 %). Ab März ist - wie dargestellt - der volle Mindestunterhalt zu zahlen.

d) Der Unterhaltspflicht steht auch § 1603 Abs. 2 S. 3 BGB nicht entgegen, wonach die Verpflichtung zum Unterhalt nicht eintritt, wenn ein anderer unterhaltspflichtiger Verwandter, hier in Gestalt der Mutter der Antragsteller, vorhanden ist. Eine Haftung der Kindesmutter gemäß § 1603 Abs. 2 S. 3 BGB für den errechneten Barunterhalt kommt nicht Betracht.

Grundsätzlich ist der betreuende Elternteil zu Barunterhaltsleistungen nicht verpflichtet. Die Barunterhaltspflicht des nicht betreuenden Elternteils kann aber entfallen oder sich ermäßigen, wenn er zur Unterhaltszahlung nicht ohne Beeinträchtigung seines eigenen angemessenen Unterhalts in der Lage wäre, während der andere Elternteil neben der Betreuung des Kindes auch den Barunterhalt leisten könnte, ohne dass hierdurch sein eigener angemessener Unterhalt gefährdet würde (BeckOGK/Haidl, 1.2.2023, BGB § 1603 Rn. 414).

Um die Regel der Gleichwertigkeit von Bar- und Betreuungsunterhalt (§ 1606 Abs. 3 S. 2 BGB) nicht ins Leere laufen zu lassen, setzt die anteilige oder vollständige Haftung des betreuenden Elternteils für den Barunterhalt des minderjährigen Kindes nach ständiger Rechtsprechung des BGH, von der abzuweichen der Senat keinen Anlass sieht, aber zusätzlich voraus, dass ohne die Beteiligung des betreuenden Elternteils am Barunterhalt ein erhebliches finanzielles Ungleichgewicht zwischen den Eltern entstehen würde (BGH, FamRZ 2013, 1558; FamRZ 2011, 1041; FamRZ 2008, 137). Dies ist erst der Fall, wenn der betreuende Elternteil etwa über das Dreifache der unterhaltsrelevanten Nettoeinkünfte des an sich barunterhaltspflichtigen Elternteils verfügt. Nur dann kann es regelmäßig der Billigkeit entsprechen, den betreuenden Elternteil auch den Barunterhalt für das Kind in voller Höhe aufbringen zu lassen (BGH, FamRZ 2013, 1558; Wendl/Klinkhammer, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 10. Aufl., § 2 Rn. 434 - jeweils m.w.N.; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 5. März 2021 – 9 UF 141/18 –, Rn. 22, juris; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 6. Januar 2020 – 15 UF 105/19 –, juris).

Es kann dahinstehen, ob hinsichtlich des unterhaltsrelevanten Einkommens des Antragsgegners hierbei auf seine tatsächlichen Einkünfte in Höhe von 1.990,58 € (1.815 € + Wohnvorteil 175,58 €) abzustellen ist, oder auf das höhere fiktive Einkommen. Das zuletzt vom Antragsteller behauptete Nettogehalt von 3.000 € der Mutter der Antragsteller unterschreitet das Dreifache der Einkünfte des Antragsgegners selbst bei Einstellung des geringsten Betrages (3 x 1.990,58 € = 5.971,74 €) noch deutlich.

Im Rahmen der gebotenen umfassenden Billigkeitsabwägung (BeckOGK/Wendtland, 1.2.2023, BGB § 1610 Rn. 15.1) ist im hier zu entscheidenden Fall auch zu beachten, dass die Mutter mit Unterhaltspflichten für zwei weitere Kinder belastet ist, und dass die bei ihr lebenden Kinder ohnehin schon an ihren ggfls. gehobenen Lebensverhältnissen teilhaben, und sie bereits den hierauf entfallenden zusätzlichen Barbedarf zu decken hat (BGH NJW 2013, 2897,2899; (BeckOGK/Wendtland, 1.2.2023, BGB § 1610, Rn. 15.2). Gemessen daran scheidet auch eine nur anteilige Haftung nach § 1603 Abs. 2 S. 3 jedenfalls im Streifall aus.

e) Der geschuldete Unterhalt für die Zeit von November 2020 bis einschließlich Dezember 2021 beläuft sich unter Berücksichtigung des von der Mutter vereinnahmten „Coronabonus“ und nach Abzug des an sie gezahlten Unterhaltsvorschusses für den Antragsteller zu 1) auf 1.914 € und für den Antragsteller zu 2) auf 1.610 €. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des Amtsgerichts verwiesen, die auch vor dem Hintergrund der Beschwerdebegründung keiner Ergänzung bedürfen. Den Coronabonus zum Kindergeld hat das Amtsgericht zutreffend von der Unterhaltsschuld für die Monate abgezogen, in denen er der Mutter gezahlt wurde, nämlich für die Monate Oktober 2020 und Mai 2021. Den innerhalb dieses Zeitraums bezogenen Unterhaltsvorschuss für die Monate Dezember 2020 bis einschließlich Oktober 2021 hat das Amtsgericht bei den von ihm zutreffend als vom Antragsgegner geschuldet ermittelten Unterhaltsbeträgen in Abzug gebracht (S. 9-10 der angefochtenen Entscheidung, Bl. 275 - 275 R d. A.).

Soweit die Beschwerde die Höhe des in Abzug gebrachten Kindergeldanteils rügt, greift der Vortrag nicht durch. Die Mutter der Antragsteller bezog im in Rede stehenden Zeitraum für den Antragsteller zu 1) Kindergeld für ein drittes Kind und für den Antragsteller zu 2) Kindergeld für ein viertes Kind. Dem Antragsgegner steht die Hälfte dieses Kindergeldes zu, was sich zu seinen Gunsten auswirkt, da das Kindergeld ab dem dritten Kind höher ist als für ein erstes und ein zweites Kind.

Der Bedarf der Kinder war auch nicht, wie der Antragsgegner meint, durch das von ihm gezahlte Essengeld und die Kitagebühren für die Monate Oktober und November 2020 in gezahlter Höhe teilweise gedeckt. Grundsätzlich ist Kindesunterhalt gemäß § 1612 BGB in Form einer Geldrente zu gewähren und Kitagebühren decken als Mehrbedarf (BeckOGK/Wendtland, 1.2.2023, BGB § 1610 Rn. 110-114) bereits nicht den Bedarf in Bezug auf Kindesunterhalt. Dass die behauptete Absprache mit der Kindesmutter, wonach der Antragsgegner während des Wechselmodells die genannten Kosten übernimmt, auch in der Form weitergelten sollte, dass nach Beendigung des Wechselmodells mit der Zahlung Kindesunterhaltsansprüche jedenfalls teilweise abgedeckt werden sollten, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Der im Jahr 2022 aufgelaufene bereits fällige Unterhalt errechnet sich für den Antragsteller zu 1) auf 4.110 € (12 x 342,50 €). Hiervon in Abzug zu bringen sind insgesamt 286 € aufgrund der im März und April 2022 geleisteten Zahlung von jeweils 143 €, sodass für 2022 noch 3.824 € zu zahlen sind. Für den Antragsteller zu 2) sind im Jahr 2022 3.665 € aufgelaufen (5 x 271 + 7 x 330 €). Nach Abzug der Zahlungen im März und April 2022 in Höhe von jeweils 113 € verbleibt ein zu zahlender Betrag von 3.439 €. Der im Jahr 2023 aufgelaufene Unterhalt beträgt bis einschließlich April 2023 pro Kind 1.448 € (347 € x 2 Monate + 377 x 2 Monate).

III.

Die Kostenentscheidung für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 243 FamFG.

Soweit die Antragsteller für Januar und Februar 2023 teilweise unberechtigt Kindesunterhalt fordern, wirkt sich dies kostenrechtlich nicht aus, weil für die Bemessung des Verfahrenswerts, der allein maßgeblich für die Kostenentscheidung ist, nur auf die ersten zwölf Monate ab Anhängigkeit des Verfahrens abzustellen ist (§ 51 Abs. 1 FamFG). Hier ist das Verfahren im Oktober 2020 anhängig gemacht worden. Die teilweise unberechtigte Mehrforderung für das Jahr 2023 wirkt sich weder gebühren- noch kostenrechtlich aus.

Hinsichtlich der Kosten für die erste Instanz war eine Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung nicht veranlasst. Das Amtsgericht hat der Kostenquote zwar nicht den zutreffenden Gegenstandswert zugrunde gelegt. Dieser war - wie erfolgt - entsprechend abzuändern.

Hinsichtlich des Verfahrenswerts erster Instanz ist gemäß §§ 55 Abs. 2, 51 Abs. 1, Abs. 2 FamGKG nicht der um den Kindergeldanteil geminderte volle Mindestunterhalt in den ersten zwölf Monaten nach Antragseinreichung in Ansatz zu bringen, sondern nur der tatsächlich geforderte Betrag, der hier den geleisteten Unterhaltsvorschuss berücksichtigt. Auch in den Verfahren, die nach Antragstellung fällig werdende wiederkehrende Kindesunterhaltsleistungen gem. § 1612a BGB betreffen, sind die für die Bewertung laufender bezifferter Unterhaltsansprüche anzuwendenden Bewertungsregelungen nach § 51 Abs. 1 FamGKG anwendbar (BeckOK KostR/Neumann, 40. Ed. 1.1.2023, FamGKG § 51 Rn. 39). Entsprechend der Darstellung der Antragsteller in ihrem Schriftsatz vom 14.02.2022 (Bl. 111, 112) mit welcher der Unterhaltsanspruch erstmals beziffert wird, beläuft sich der geforderte rückständige Unterhalt für August bis Oktober 2020 für den Antragsteller zu 1) auf 297 € und der laufende Unterhalt für die nächsten zwölf Monate auf 1.540 €. Für den Antragsteller zu 2) wurde entsprechend rückständiger Unterhalt in Höhe von 259,50 € und für die nächsten zwölf Monate laufender Unterhalt von insgesamt von 1.203 € geltend gemacht. Damit ergibt sich ein Gegenstandswert von 3.646,50 €.

Der gegen die Festsetzung des Verfahrenswertes gerichtete Beschwerdevortrag des Antragsgegners greift im übrigen nicht durch. Die Anträge aus den Schriftsätzen vom 14.01.2022 (Bl. 108), 15.02.2022 (Bl. 167) und 31.03.2022 (Bl. 230) beziffern den nach Anhängigkeit aufgelaufenen bereits fälligen Unterhalt, was aber eine Erhöhung des Gegenstandswertes nicht zur Folge hat.

Zwar führt der niedrigere Verfahrenswert von 3.646,50 € zu einer Verschiebung der Kostenquote zu Lasten des Antragsgegners auf 85 %. Das am Gegenstandswert orientierte Obsiegen, welches für die Kostenquote maßgeblich ist, besteht nämlich nur hinsichtlich des rückständigen Unterhalts für die Monate August und September 2020. Da eine Abänderung der angefochtenen Entscheidung aber zu Lasten des Beschwerdeführers nicht in Betracht kommt, bleibt es bei der vom Amtsgericht ausgesprochenen Kostenquote.

Die Festsetzung des Beschwerdewerts beruht auf §§ 55 Abs.2, 51 Abs. 1, Abs. 2 FamGKG.

Anlass die Rechtsbeschwerde zuzulassen, besteht nicht (§70 Abs. 2 FamFG).