Entscheidung VG 3 K 616/18

Der Widerspruchsbescheid des Beklagten vom 15. Februar 2018 wird aufgehoben. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Beteiligten je zur Hälfte.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Dem jeweiligen Vollstreckungsschuldner wird nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des sich aus dem jeweiligen Kostenfestsetzungsbeschluss ergebenden Betrages abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Kläger ist Rechtsnachfolger der zwischenzeitlich verstorbenen E ... und R ... . Diese waren Eigentümer des Grundstücks K ..., welches mit einem Wohngebäude bebaut ist.

Am 31. März 2017 führte der Schornsteinfegermeister L ... eine Überprüfung der Befeuerungsanlage durch. Nach der dazu unter dem 1 ... ausgefertigten Bescheinigung entspricht die Feuerstätte: VEB Harzer Werke, GK20, Baujahr 1975, Leistungsbereich 26 KW, nicht der Verordnung über kleine und mittlere Befeuerungsanlagen, da der Kohlenmonoxidgehalt über dem Grenzwert liegt. Als Messergebnis wurde festgehalten: Warmeträgertemperatur 60° Celsius, Sauerstoffgehalt 17,6 %, Abgastemperatur 193° Celsius, Druckdifferenz -18 Pa.; in Bezug auf den Kohlenmonoxidgehalt: Grenzwert 1,0 g/m³ Messwert abzüglich Messuntersicherheit 4,0 g/m³.

Unter dem 0 ... teilte der Beklagte den Rechtsvorgängern des Klägers mit, dass auf die vorhergehende Anhörung vom 0 ... eine Rückmeldung nicht erfolgt sei und nahm in dem Schreiben den Hinweis auf, auf Antrag könnten Ausnahmen von den Anforderungen der §§ 3-11, 19, 25 und 26 der 1.BImSchV zugelassen werden. Unter dem 1 ... merkte der Kläger an, er würde sämtliche Angelegenheiten wahrnehmen und, dass der Antrag auf Ausnahme hiermit vorsorglich als gestellt gelte. Mit Schreiben vom 1 ... führte der Beklagte aus, ein Antrag auf Ausnahmegenehmigung für den Weiterbetrieb des Heizkessels sei formlos beim Landkreis zu stellen. Diesem sei eine Vollmacht der Grundstückseigentümer sowie eine Begründung beizufügen. Unter dem 0 ... teilte der Kläger mit, die Vollmacht werde nachgereicht und ein Antrag auf Ausnahmegenehmigung so schnell wie möglich eingereicht.

Mit Datum vom 0 ... erließ der Beklagte gegenüber den Rechtsvorgängern des Klägers eine Ordnungsverfügung-Nutzungsuntersagung. Nach deren Inhalt wurde diesen die Nutzung der Befeuerungsanlage „Heizkessel, VEG Harzer Werke, GK 20“ auf dem Grundstück in S ... ab Zustellung der Verfügung untersagt. Nach Textziffer 2. ist die Verbindung der Feuerstätte zum Schornstein zu trennen. Die Schließung der Öffnung des Schornsteins hat fachgerecht (durch zumauern) zu erfolgen. Dafür wurde eine Frist bis zum 06. Oktober 2017 gewährt. In der Textziffer 3. wurde der Sofortvollzug angeordnet und in der Textziffer 4. ein Zwangsgeld in Höhe von jeweils 400 Euro angedroht. Zur Begründung führte der Beklagte aus, der Erlass der Ordnungsverfügung finde seine Rechtsgrundlage im § 80 Abs. 1 i.V.m. § 42 Brandenburgische Bauordnung (BbgBO). Danach könne die Bauaufsichtsbehörde die Benutzung der baulichen Anlagen untersagen, wenn sie im Widerspruch zur öffentlich-rechtlichen Vorschriften genutzt würden. Gemäß § 42 Abs. 1 und 3 BbgBO müssten Feuerstätten und Abgasanlagen betriebs- und brandsicher sein. Abgase seien so abzuführen, dass keine Gefahren oder unzumutbaren Belästigungen entstünden. Feuerstätten dürften erst in Betrieb genommen werden, wenn der Bevollmächtigte bzw. Schornsteinfegermeister den sicheren Anschluss der Feuerstätte sowie die Tauglichkeit und die sichere Benutzbarkeit der Abgasanlage bescheinigt habe. Die Feuerungsanlage sei mangelhaft, eine Mängelmeldung sei seitens des zuständigen Bezirksschornsteinfegermeisters erfolgt. Das Messergebnis entspreche nicht den sich aus der 1. BImSchV ergebenen Anforderungen. Der Kohlenmonoxidgehalt liege über dem Grenzwert. Die Mängel seien nicht behoben worden, auch liege ein Antrag auf Zulassung einer Ausnahmegenehmigung nicht vor.

Unter dem 0 ... wies der Kläger die Verfügung „vollumfänglich“ zurück, auch legte er eine Vollmacht seiner Eltern vor. Mit Schreiben vom 2 ... stellte er einen Antrag auf Zulassung einer Ausnahme nach § 22 1. BImSchV, wobei er als Grund, eine unbillige Härte anführte, da die Feuerungsanlage nur noch vorübergehend betrieben werde; für das Jahr 2018 sei ein neuer Heizkessel geplant. Mit Schreiben vom selben Datum teilte er dem Beklagten mit, dass das Messergebnis des Schornsteinfeger B ... angefochten werde. Hierzu führte er aus, Herr B ... habe sich zur Feuerstätte begeben, die ca. 6 Wochen nicht benutzt worden sei und diese sodann in Betrieb genommen habe. Er – der Schornsteinfeger – habe das Grundstück nach ca. 20 Minuten verlassen, insoweit hätte die erforderliche Betriebstemperatur nicht erreicht worden sein können. Auch sei nicht bekannt, welches Heizmittel benutzt worden sei.

Mit Email vom 0 ... teilte der Schornsteinfegermeisters B ... dem Beklagten mit, er habe die Antragsunterlagen für die Neuerrichtung einer Feuerungsanlage bekommen. Nach Rücksprache mit dem ausführenden Fachbetrieb sei die neue Anlage in ca. 3 Wochen installiert und die alte Feuerstätte stillgelegt. Dies - so Inhalt des Schreibens - sei vertretbar.

Teil der Verwaltungsvorgänge (Blatt 51) ist ein mit Datum vom 0 ... versehener Antrag für die geplante Errichtung der Feuerungsanlage, Grundstückseigentümer M ..., Hersteller A ..., Typ KC 35. Ferner enthält der Antrag den handschriftlichen Vermerk, dass die Heizung derzeit installiert und die Anlage in ca. 2 Wochen in Betrieb gehen werde.

Mit Schreiben vom 1 ... nahm der Kläger den Antrag auf Zulassung einer Ausnahme zurück und informierte über die neue Bescheinigung über die Durchführung einer Messung durch den Schornsteinfegermeister D ... vom 1 ... . Nach dieser entspreche das Ergebnis der Verordnung. In dieser Bescheinigung wurde für den Kohlenmonoxidgehalt ein Wert von 0,5 g/m³ ausgewiesen.

Am 2 ... teilte der Beklagte dem Kläger mit, die Bescheinigung über das Ergebnis der Messung sei eingegangen und gemäß dieser Bescheinigung entspreche das Messergebnis der Verordnung. Da es keine Überschreitung der zulässigen Grenzwerte gebe, sei auch der Antrag auf Ausnahme nicht mehr erforderlich sei. Das Schreiben endet mit dem Satz, dass Antragsverfahren ist hiermit abgeschlossen.

Der Schornsteinfeger B ... teilte dem Kläger mit Schreiben vom 1 ... Posteingang beim Beklagten am 2 ... -, ihm sei durch die Heizungsfirma J ... bekannt gegeben worden, dass die neue Feststoffheizungsanlage vom Typ Atmos in der 49. Kalenderwoche in Betrieb gegangen sei, diese allerdings durch eine Schlussabnahme des bevollmächtigten Bezirksschornsteinfegermeisters freizugeben sei und er am 0 ... um 10 Uhr die Schlussabnahme durchführen werde.

Mit Mail vom 0 ... teilte der Bezirksschornsteinfegermeister B ... dem Beklagten mit, dass die Abnahme am 0 ... erfolgt sei, dem wurde eine Bescheinigung mit Datum vom 0 ... beigefügt, wonach das Ergebnis der Überprüfung der Verordnung entspricht. Auch wurde am selben Tag dem Beklagten mitgeteilt, dass der alte Kessel vom Schornstein getrennt und demontiert worden sei.

Unter dem 1 ... wies der Beklagte den Widerspruch der Kläger vom 1 ... zurück und setzte auch für diesen Bescheid eine Gebühr in Höhe von 100 Euro an. Zur Begründung führte er aus, der Widerspruch sei zulässig aber in der Sache nicht begründet. Die untere Bauaufsichtsbehörde habe bei Erlass der Verfügung nach § 58 Abs. 2 BbgBO gehandelt, die Nutzung der Feuerungsanlage „Harzer Werke, GK 20“ sei zurecht angeordnet worden. Auch sei das Trennen der Verbindung der Feuerstätte zum Schornstein und das fachgerechte Schließen der Öffnung eine notwendige Maßnahme zur Gefahrenabwehr. Die Mängel seien trotz schriftlicher Aufforderung nicht behoben worden. Zur weiteren Begründung nimmt er Bezug auf den Inhalt der angegriffenen Ordnungsverfügung. Hinsichtlich der nachgereichten Bescheinigung vom 2 ... führte er aus, dass diese erhebliche Mängel aufweise. Sie sei nicht vollständig ausgefüllt worden, es fehlten relevante Angaben in Bezug auf die Feuerstätte. Auch sei der Typ der Heizung nicht ordnungsgemäß angegeben und keine weiteren Angaben zum technischen Zustand der Anlage gemacht worden. Daher könne die Bescheinigung des Schornsteinfegermeisters H ... nicht für eine Beurteilung herangezogen werden.

Die Rechtsvorgänger des Klägers haben am 1 ... Klage erhoben. Sie tragen vor, ihnen fehle es nicht an einem Rechtschutzbedürfnis, der bloße Vollzug des Verwaltungsaktes stelle keine Erledigung dar. Die alte Feuerungsanlage sei noch vorhanden und könne wieder eingebaut werden. Durch die Ordnungsverfügung habe ein Zwang zum Austausch der Heizungsanlage bestanden. Bei einer Aufhebung der Nutzungsuntersagung könne der Rückbau sofort erfolgen und die neue Heizungsanlage dann veräußert werden, wobei etwaige Anschaffungskosten auch bei einem etwaigen Verkauf der Heizungsanlage nicht mehr kompensiert werden könnten. Es bestehe ein Feststellungsinteresse mit Blick auf etwaige Amtshaftungsansprüche. Jedenfalls wäre eine Fortsetzungsfeststellungsklage statthaft. In der Sache sei die angegriffenen Nutzungsuntersagungsverfügung fehlerhaft, da die durch den Schornsteinfeger B ... durchgeführte Messung fehlerhaft erfolgt sei. So sei die zum damaligen Zeitpunkt nicht benutzte Heizungsanlage durch den Schornsteinfeger in Betrieb genommen worden, jedoch habe er nicht abgewartet, bis die für die Messung erforderlichen Betriebstemperatur erreicht worden sei. Sofern der Bezirksschornsteinfeger darauf verweise, es habe sich um einen vorher bestimmten Termin gehandelt, sei es so, dass er vor dem vereinbarten Termin aufgetreten sei. Zudem müsse gesehen werden, dass der Schornsteinfegermeister H ... im Zuge einer Wiederholungsprüfung nach § 14 Abs. 5 1. BImSchV am 1 ... bescheinigt habe, dass der alte Heizkessel den Vorgaben der Immissionsschutzverordnung genüge. Auch seien dessen Messgeräte kurz zuvor geprüft worden und hätten im Zeitpunkt Messung einwandfrei funktioniert. Wegen der neuen Heizungsanlage seien Kosten in Höhe von 11.214,54 Euro entstanden. Etwaige Umbaumaßnahmen hätten weitere 6.700,00 Euro gekostet. Der Beklagte habe den Sachverhalt zum Zeitpunkt der Zurückweisung des Widerspruches nicht ausreichend geklärt. Maßgeblich sei die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung. Zu diesem Zeitpunkt habe sich allerdings die Sachlage eindeutig dargestellt. Angesichts unterschiedlicher Messergebnisse hätte ein weiterer Aufklärungsbedarf bestanden. Es hätte im Widerspruchsverfahren eine dritte Messung in Auftrag gegeben werden müssen. Dies sei schon wegen des Untersuchungsgrundsatzes als zwingend anzusehen. Die unzureichende Ermittlung des entscheidungserheblichen Sachverhaltes stelle regelmäßig einen auch hier relevanten Verfahrensfehler dar.

Die Kläger beantragen,

den Bescheid des Beklagten vom 06. September 2017 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15. Februar 2018 aufzuheben,

hilfsweise festzustellen, dass der Bescheid des Beklagten vom 06. September 2017 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 15. Februar 2018 rechtswidrig war.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung trägt er vor, der Bescheid in Gestalt des Widerspruchsbescheides sei rechtens. Mit der Bescheinigung vom 31. März 2017 sei festgestellt worden, dass der Kohlenmonoxidgehalt den zulässigen Grenzwert überschritten hätte. Auch seien die Mängel in der Frist nicht beseitigt worden. Letztlich sei er erst unter dem 02. März 2018 davon in Kenntnis davon gesetzt worden, dass die streitgegenständliche Befeuerungsanlage vom Schornstein getrennt und demontiert worden sei.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten, die jeweils zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden sind, Bezug genommen.

Die Klage ist nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

1. Sie ist begründet, soweit sie sich - als möglicher alleiniger Gegenstand der Anfechtungsklage, § 79 Abs. 2 VwGO - gegen den Widerspruchsbescheid des Beklagten vom 15. Februar 2018 richtet. Dieser enthält eine zusätzliche Beschwer.

Die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 06. September 2017 hatte sich nämlich mit dem Einbau der neuen Heizungsanlage auf dem Grundstück des Klägers und deren ordnungsgemäßen Abnahme am 04. Januar 2018 erledigt. Gemäß § 43 Abs. 2 VwVfG bleibt ein Verwaltungsakt wirksam, solange und soweit er nicht zurückgenommen, widerrufen oder anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist. Eine Erledigung auf andere Weise liegt hier vor. Eine Erledigung tritt ein, wenn die mit der Anfechtungsklage bekämpfte beschwerende Regelung in Wegfall geraten ist. Dies gilt etwa dann, wenn eine Zweckerreichung oder eine Zweckverfehlung eingetreten ist; ganz allgemein, wenn aufgrund nachträglicher Entwicklungen der Verwaltungsakt sein Regelungszweck nicht mehr erreichen kann (vgl. Sachs in Stelkens/Bong/Sachs, VwVfG, Kommentar, 10. Auflage Rn. 209 b zu § 43). So liegt der Fall hier.

Der Regelungsgehalt der angegriffenen Ordnungsverfügung des Beklagten vom 0 ... ist nach der Textziffer 1., dass die Nutzung der Feuerungsanlage „Heizkessel, VEB Harzer Werke, GK20“ auf dem Grundstück des Klägers untersagt wird. Nach der Textziffer 2. ist die Verbindung der Feuerstätte zum Schornstein zu trennen, wobei die Schließung fachgerecht zu erfolgen hat. Vorliegend wurde seitens des Klägers im Zeitraum von Oktober 2017 bis Anfang Januar 2018 auf dem Grundstück eine neue Heizungsanlage mit nicht unerheblichen finanziellem Aufwand errichtet und in Betrieb genommen. Damit hat sich die Regelung in der angegriffenen Ordnungsverfügung erledigt, da eine Nutzung der alten Feuerungsanlage ab dem Zeitpunkt der Inbetriebnahme der neuen nicht mehr erfolgt und - dazu sogleich - für die Zukunft nicht angenommen werden konnte. Soweit der Kläger anmerkt, die bloße Vollziehung einer Ordnungsverfügung würde nicht zur Erledigung eines Verwaltungsaktes führen, gilt dies nur dann uneingeschränkt, wenn der durch den Vollzug eingetretene Zustand jederzeit wieder rückgängig gemacht werden kann – etwa bei Geldleistungsakten oder aber dann, wenn ein Gegenstand in Verwahrung genommen wird (vgl. Schübel-Pfister in Eyermann, VwGO, Kommentar, 16. Auflage, Rn. 107 zu § 113, m.w.N.). Führt hingegen der Vollzug oder die Umsetzung der Verpflichtung zu einem nicht mehr rückgängig zu machenden Zustand tritt Erledigung ein. Bei irreversiblen Zustandsveränderungen sind rechtlich keine belasteten Wirkungen (mehr) vorhanden (vgl. Schübel/Pfitzer, a.a.O.). Davon ist hier auszugehen. Zwar trägt der Kläger vor, die alte Heizungsanlage könne wieder angeschlossen und die neue veräußert werden. Dem ist allerdings nicht zu folgen. Unabhängig davon, dass die Veräußerung einer eingebauten und schon in Benutzung genommenen Heizungsanlage regelmäßig einen großen finanziellen Verlust bedeuten würde, ist hier maßgeblich, dass vorliegend die alte Heizungsanlage nicht einfach durch eine vergleichbare neue Heizungsanlage ersetzt wurde, sondern das Heizungssystem insgesamt eine Änderung (Modernisierung) erfahren hat und entsprechende bauliche Anpassungen am Haus und auch in Bezug auf die Nutzbarkeit der Räume vorgenommen wurden. Der Kläger selbst beziffert die Umbaukosten mit mehr als 6.700,00 Euro. Der Kläger hat nicht nur eine neue Heizungsanlage ATMOS Typ KC35S, die mit Braunkohle und Briketts beheizt wird, sondern auch eine Wärmepumpenanlage für die Warmwassergewinnung einbauen lassen. Heizkörper und Heizungssysteme (Fußbodenheizung) wurde ausgetauscht bzw. geändert. Danach wäre ein Anschluss der alten Anlage an das geänderte System allenfalls wiederum nur mit hohen Kosten – wenn überhaupt technisch möglich – verbunden. Dies war aber auch gar nicht mehr vorgesehen. Dies hat der Kläger im Rahmen der mündlichen Verhandlung letztlich auch bestätigt, in dem er ausführte, die Heizungsbaufirma habe ihm mitgeteilt, ein Anschluss der alten Anlage an die nun geänderte Heizungssituation sei vom Prinzip her nicht mehr möglich und, dass dies vom Kostenaufwand auch als ausgeschlossen anzusehen sei.

Von daher bestanden nach Einbau der neuen Heizungsanlage weder von der tatsächlichen noch subjektiven Seite her hinreichende Anhalte dafür, dass die von der Ordnungsverfügung erfasste Heizungsanlage jemals wieder in Betrieb genommen werden würde. Die Abnahme der neuen Anlage erfolgt am 0 ..., die dahingehende Bescheinigung des Bezirksschornsteinfegers für den mangelfreien Betrieb wurde unter dem 0 ... erstellt. Damit war zum Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheids am 1 ... die ursprüngliche Verfügung erledigt.

Ist dies der Fall darf eine Entscheidung zur Sache nicht mehr erfolgen. Das Widerspruchsverfahren ist vielmehr einzustellen. Ergeht dennoch ein Widerspruchsbescheid ist dies unzulässig und stellt im Falle einer belastenden Entscheidung ein Beschwer dar mit der Folge, dass der Widerspruchsbescheid dann klarstellend aufzuheben ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Januar 1989 – 8 C 30/87, BVerwGE 81, 226, VG Cottbus, Urteil vom 21. Oktober 2021, 7 K 525/18, m.w.N.). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Durch die Zurückverweisung des Widerspruches als unbegründet wird der Kläger beschwert. Damit wird der Eindruck erweckt, die erledigte Verfügung (Nutzungsuntersagung) sei der Bestandskraft fähig. Dies hat zur Folge, dass der Widerspruchsbescheid aufzuheben ist.

Mit dem Einbau der neuen Heizungsanlage hat sich nicht nur die Verfügung in Bezug auf die Untersagung der Nutzung der alten Heizungsanlage erledigt, sondern auch die in der Textziffer 2. aufgenommenen Verpflichtung, die Verbindung der Feuerstätte zum Schornstein zu trennen (dies ist mittlerweile auch erfolgt). Auch wenn die weitergehende Verfügung in Bezug auf das Schließen der Öffnung des Schornsteins noch offen ist, kommt dem eine eigene Bedeutung nicht zu. Hier geht es nicht um eine Gefahrenbeseitigung in Bezug auf den Schornstein, sondern um die Nutzung einer Anlage, die dem sich aus der 1. BImSchV ergebenden Anforderungen nicht (mehr) genügt hat. Die Schließung der Öffnung des Schornsteins diente lediglich dazu, sicherzustellen, dass eine Benutzung auch tatsächlich nicht erfolgt.

Auch in Bezug auf Zwangsgeldandrohung ist eine Erledigung eingetreten, da in einem solchen Falle die Voraussetzungen für das Fortsetzen von Vollstreckungsmaßnahmen nicht mehr erfüllt sind. Lediglich ergänzend sei angemerkt, dass für den Fall des Todes des Vollstreckungsschuldners derartige Verfügungen auch nicht als Grundlage für weitere Vollstreckungsmaßnahmen gegen einen Rechtsnachfolger herangezogen werden könnten, vielmehr das Vollstreckungsverfahren neu zu beginnen ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Januar 2012 – 7 C 6/11 – juris Rn.16).

2. Liegt nach den obigen Erwägungen eine Erledigung der Ordnungsverfügung vom 06. September 2017 vor, ist die im Hauptantrag erfolgte Klage des Klägers auf Aufhebung der Verfügung unzulässig. Ein Rechtschutzinteresse an der Aufhebung dieser Verfügung besteht nicht. Angesichts der beschriebenen Situation ist weder vorgetragen noch anderweitig ersichtlich, dass aus dieser Ordnungsverfügung zu Lasten des Klägers auch weitergehende Nachteile gezogen werden könnten. Die in dem Ausgangsbescheid aufgenommenen Gebühr in Höhe von 100,00 Euro hindert die Erledigung der Ordnungsverfügung nicht. Wenn die Gebührenfestsetzung Streitgegenstand sein sollte, kann bei der Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Gebühr die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes inzident mit erfolgen (vgl. Urteil der Kammer vom 16. April 2010 – 3 K 915/09 -).

3. Soweit der Kläger hilfsweise beantragt, festzustellen, dass der Bescheid des Beklagten vom 06. September 2017 rechtswidrig ist, hat die Klage keinen Erfolg.

3.1. Die Klage ist bereits nicht zulässig. Es ist höchstrichterlich geklärt, dass wenn eine Klageerhebung nach Eintritt der Erledigung erfolgt, das Feststellungsinteresse nicht mit einer beabsichtigten Klage auf Schadenersatz etwa aus Amtshaftung nach Art. 34 GG i.V.m. § 839 BGB begründet werden kann. In einem solchen Fall ist eine direkte Anrufung des dafür zuständigen Zivilgerichtes ohne weiteres möglich, da das Verwaltungsgericht zum maßgeblichen Zeitpunkt des Eintritts der Erledigung noch nicht mir der Sache befasst war und es einen Anspruch auf den angeblich „sachnäheren“ Richter nicht gibt. Es ist daher von vornherein ausgeschlossen, dass ein Beteiligter ohne Not um die Früchte eines bisherigen Prozesses gebracht wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 27. März 1998 – 4 C 14.96 – BverwGE 106, 295, Juris Rn. 17). Dass der Beklagte den Widerspruch der Rechtsvorgänger des Klägers in der Sache beschieden hat, rechtfertigt eine andere Sicht der Dinge nicht. Dieser Widerspruchsbescheid kann – wie ausgeführt – selbstständig zum Gegenstand einer Anfechtungsklage gemacht werden (vgl. Schübel-Pfister, a.a.O., Rn. 118 zu § 113, m.w.M.).

Es bedarf danach keine weiteren Erwägungen dazu, ob eine Unzulässigkeit der Klage mit Blick auf das von dem Kläger angesprochene Geltendmachung von Amtshaftungsansprüchen auch deshalb anzunehmen ist, da es an der hierfür erforderlichen Darlegung der ernstlichen Absicht fehlt. Eine theoretische und mögliche Schadenersatz- oder Entschädigungsklage rechtfertigt jedenfalls ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse nicht (vgl. OVG für das Land Nordrhein-Westfahlen, Beschluss vom 28. Juni 2021 – 15 A 363/20 – juris Rn. 8). Hierbei ist zu berücksichtigen, dass der Kläger – mittlerweile mehr als fünf Jahre nachdem die neue Heizung eingebaut wurde –den Prozess nicht anhängig gemacht hat; auch wurden konkrete Vorbereitungshandlungen für ein entsprechendes Verfahren nicht dargelegt. Lediglich die angefallenen Kosten des Einbaus der Heizung wurden benannt. Hierbei darf auch eingestellt werden, dass nicht unerhebliche Prozessrisiken schon jetzt abzusehen sind. Auch wenn für das Bejahen eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses nur eine Offensichtlichkeitsprüfung in Rede steht (vgl. Schübel-Pfitzer, a.a.O., Rn 116 zu § 113, m.w.N.), darf jedenfalls bei der Frage, ob die ernsthafte Absicht eines derartigen Prozesses besteht auch mitberücksichtigt werden, ob die Klägerseite trotz etwaiger Risiken bereit ist, diesen zu führen.

Diese Überzeugung konnte bisher nicht gewonnen werden. Hierbei ist auch einzustellen, dass der Kläger naheliegende Maßnahmen, um von einem Vollzug der Ordnungsverfügung verschont zu bleiben und zur Schadensminderung, nicht oder aber nicht mit der entsprechenden Konsequenz zu Ende gebracht hat. Nicht nur hat er keinen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtschutzes gestellt; auch wurde keine Verfahren nach § 14 Abs. 5 1. BImSchV geführt. Unabhängig von der Frage, ob und inwieweit bereits eine ordnungsgemäße Befeuerung der Anlage die Einhaltung der Richtwerte zur Folge gehabt hätte, würde - sofern ein technischer Mangel der Altanlage bestanden haben sollte – die Beseitigung eines solchen Mangels mit einem deutlich geringeren Kostenaufwand verbunden gewesen sein, als die hier in Rede stehende Neuanschaffung. Dies ist auch nicht fernliegend, da der sachverständige Zeuge im Rahmen der mündlichen Verhandlung vorgetragen hat, dass Anlagen des hier in Rede stehenden Typs durchaus noch Verwendung finden und ordnungsgemäß betrieben werden können; jedenfalls für derartige Anlagen Ausnahmegenehmigungen erteilt werden. Auch insoweit wurde das Verfahren nicht zeitnah und konsequent geführt.

3.2. Selbst wenn – entgegen der obigen Ausführungen – die Klage zulässig sein sollte, ist sie jedenfalls nicht begründet. Der Bescheid des Beklagten vom 0 ... war rechtmäßig, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Nutzung der Feuerungsanlage auf dem Grundstück des Klägers erfolgte zu diesem Zeitpunkt unter Verstoß gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften. Gemäß § 80 Abs. 1 S. 2 BbgBO darf die Nutzung einer baulichen Anlage untersagt werden, wenn sie im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften steht. Dabei bedarf es vorliegend keine Entscheidung dahingehend, ob die im Ausgangsbescheid des Beklagten angeführte Regelung des § 83 Abs. 2 S. 4 BbgBO einschlägig ist. Danach dürfen Feuerstätten erst in Betrieb genommen werden, wenn die bevollmächtigte Bezirksschornsteinfegerin oder der bevollmächtigte Bezirksschornsteinfeger den sicheren Anschluss der Feuerstätte sowie die Tauglichkeit und die sichere Benutzbarkeit der Abgasanlage bescheinigt hat. Danach ist die Abnahme der Abgasanlage nur für den Fall einer Inbetriebnahme vorgesehen (Otto, BbgBO, Kommentar, 5. Auflage, Rn. 13 zu § 83). Auch wenn die Regelung nur für die erstmalige Inbetriebnahme oder aber für die Wiederaufnahme der Nutzung oder für eine wesentliche Veränderung der Feuerungsanlage gelten sollte, mithin nicht schon aus der hier nicht vorliegenden Bescheinigung eine formelle Illegalität der Feuerungsanlage abgeleitet werden kann, rechtfertigt dies eine andere Sicht der Dinge nicht. Gemäß § 42 Abs. 1 BbgBO müssen Feuerstätten und Abgasanlagen betriebs- und brandsicher sein. Dies stellt eine spezielle Ausformung der sich aus § 3 Abs. 1 BbgBO allgemein an Anlagen zu stellenden Anforderungen dar, die nicht nur für deren Errichtung oder Änderung, sondern auch so lange geltend, wie sie Bestand haben. Die Anlagen sind mithin so instand zu halten, dass sie etwa den sich aus § 42 BbgBO ergebenen Anforderungen auch in Bezug auf die Abgase genügen. Dies hat der Beklagte zum Gegenstand seiner Entscheidung gemacht. Eine Übereinstimmung der auf dem Grundstück des Klägers ursprünglich betriebenen Anlage mit denen sich für den Betrieb der Anlage ergebenen Anforderungen war nicht gegeben. Dies hat der Schornsteinfegermeister B ... unter dem 11. April 2017 bescheinigt dahingehend, dass der Betrieb der Anlage nicht den Regelungen der 1. BImschV - hier hinsichtlich des Grenzwertes für den Kohlenmonoxidgehalt des Abgases – entspricht. Soweit sich der Kläger gegen die Richtigkeit der Messung bzw. des dargestellten Ergebnisses wendet, kann er damit nicht durchdringen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme, insbesondere der Anhörung des sachverständigen Zeugen, bestehen keine durchgreifenden Zweifel dahingehend, dass die Messung durch den Bezirksschornsteinfeger ordnungsgemäß durchgeführt wurde. So hat er nachvollziehbar vorgetragen, dass die von ihm verwendeten Messgeräte ordnungsgemäß in einem spezifischen Zyklus geeicht werden und sich dies ohne weiteres aus den Messprotokollen hier der Messgeräteidentifikationsnummer ableiten lässt. Danach wurde das Gerät im Oktober 2016 geprüft, wobei von dem Bezirksschornsteinfegermeister ein Eichzyklus von 6 Monaten benannt wurde. Auch kann der Kläger mit seinem Vorbringen, das Messergebnis sei deshalb nicht verwertbar, da die dargestellten Ergebnisse nicht stimmen könnten, nicht mit Erfolg gehört werden. Vielmehr enthält das Messprotokoll die erforderlichen Aussagen für eine ordnungsgemäße Messung insbesondere, dass die Wärmeträgertemperatur 60° Celsius aufwies. Dies steht im Einklang mit dem sich aus der 1. BImschV ergebenen Anforderungen. Nach § 25 Abs. 2 i.V.m. der Anlage 2 der 1. BImschV und dort der Textziffer 2.1 sind Messungen zur Erfüllung der Anforderungen nach Nr. 1.3 bei einer Kesseltemperatur von mindestens 60° Celsius durchzuführen. Dies ist ausweislich des Messprotokolls erfolgt. Auch hat der sachverständige Zeuge glaubhaft versichert, dass einerseits die Temperatur tatsächlich erreicht wurde und andererseits es eines längeren Anheizvorgangs bedürfe, um die Temperatur zu erreichen; eine Brenndauer von ca. einer Stunde sei zu erwarten. Dies ist auch insoweit überzeugend, da nach dem Vortrag des Klägers die Anlage vor dem hier in Rede stehende Überprüfungstermin sechs Wochen lang nicht betrieben worden sein soll. Die Messung hat auch eine Grenzwertüberschreitung ergeben.

Zur Bestimmung der in § 42 Abs. 3 S.1 BbgBO nicht näher definierte Gefahren und unzumutbaren Belästigungen ist auf immissionsschutzrechtliche Vorgaben zurückzugreifen. Diese regeln die Anforderungen zum Schutz der Allgemeinheit und der Nachbarschaft vor schädlichen Umwelteinwirkungen und enthalten damit die auch für die ursprüngliche Anlage geltenden Voraussetzungen für einen ordnungsgemäßen Betrieb (vgl. Urteil der Kammer vom 09. Mai 2019 – 3 K 659/19 – juris, Rn. 27). Die Überschreitung des Grenzwerts begründet dann bereits die Gefahr im Sinne des Gesetzes. Soweit die Klägerseite anführt, die nachfolgende Messung durch den Schornsteinfeger H ... habe ergeben, dass eine solche Gefahr nicht bestanden hat, ist dies vorliegend für das durch den Ausgangsbescheid dokumentierte Eingreifen des Beklagten ohne Bedeutung. Hierfür genügt die Feststellung einer Grenzwertüberschreitung durch den mit dem entsprechenden Fachwissen ausgestatteten Bezirksschornsteinfeger. Dabei ist klarzustellen, dass es nicht Sache der Behörde ist, die Gefahrenfreiheit nachzuweisen, sondern die des Betreibers. Nach § 25 Abs. 4 S. 2 i.V.m. § 14 Abs. 5. 1. BImSchV hat nämlich der Betreiber den Mangel abzustellen und von einer Schornsteinfegerin oder einem Schornsteinfeger einer Wiederholung zur Feststellung der Einhaltung der Anforderungen durchführen zu lassen. Dem sind die Rechtsvorgänge des Klägers vor Erlass der Ordnungsverfügung, wobei ihnen hierfür ein langer Zeitraum zur Verfügung stand, nicht nachgekommen.

Ist nach alledem die Nutzungsuntersagung aufgrund der fehlenden Übereinstimmung der Feuerstätte mit den materiellen Vorschriften rechtmäßig, findet die in dem Bescheid zusätzlich geforderte Trennung der Verbindung der Feuerungsanlage zum Schornstein und die aufgenommene Verpflichtung diese fachgerecht zu verschließen ihre Rechtsgrundlagen im § 58 Abs. 2, S. 2 BbgBO. Die Maßnahme dient der Unterbrechung der Verbindung zwischen der Feuerungsanlage und dem Schornstein und damit der Sicherstellung der Nutzungsuntersagung. Zu diesem Zweck ist sie geeignet und erforderlich (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28. März 2011, - 10 S 2.10 – Beschluss der Kammer vom 12. Mai 2017 – 3 L 281/17 –).

Der Beklagte hat auch von dem eingeräumten Ermessen in dem sich aus § 114 VwGO ergebenen Prüfungsumfang ordnungsgemäß Gebrauch gemacht. Der Erlass der Nutzungsuntersagung liegt im intendierten – also auf die Herbeiführung rechtmäßiger Zustände gerichteten - Ermessen der Behörde. Von daher könne nur atypische Fallgestaltung dazu führen, dass die untere Bauaufsichtsbehörde verpflichtet wäre von dem sich gebotenen Einschalten abzusehen oder gehalten wäre, die besonderen Umstände des Einzelfalls in ihrer Ermessensentscheidung mit aufzunehmen. Vorliegend wurde von dem Beklagten die Gefahr eines nicht ordnungsgemäßen Betriebs der Feuerungsanlage gesehen und berücksichtigt, dass von Seiten der vormaligen Kläger bzw. der Rechtsvorgänger des Klägers nicht im gebotenen Umfange die Möglichkeiten wahrgenommen wurden, um entweder einen rechtmäßigen Betrieb der Anlage zu erreichen bzw. nachzuweisen oder aber im Wege einer Ausnahme eine Sonderregelung für sich erreichen zu können.

Die Kostenentscheidung ergeht nach § 155 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt auf § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 ff.