Entscheidung 6 O 341/21

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der A. GmbH (nachfolgend: Insolvenzschuldnerin).

Der Beklagte gab im Jahr 2018 bei der Insolvenzschuldnerin die BMW Isetta 300 mit dem amtlichen Kennzeichen …. zur Reparatur. Diese war zuvor schon teilweise restauriert worden, nun sollten die restlichen Arbeiten und die Hauptuntersuchung durchgeführt werden.

Nach einer Inaugenscheinnahme des Fahrzeuges veranschlagte der Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin in einer Mail vom 26.01.2018 (Bl. 118) die Kosten für die Restauration auf 7.850 Euro, wobei er darauf hinwies, dass diese Kosten auf Basis den zu diesem Zeitpunkt ersichtlichen Mängeln kalkuliert seien und ein „Sicherheitspuffer“ von ca. 10 Prozent eingerechnet worden sei. Die Abrechnung sollte dann nach tatsächliche entstandenen Zeiten und Kosten erfolgen.

Der Beklagte beauftragte die Insolvenzschuldnerin und zahlte 3.000 Euro an.

In einem Gespräch im April 2018 erkundigte sich der Beklagte beim Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin nach dem Stand der Reparaturarbeiten und erfuhr dabei, dass der kalkulierte Kostenrahmen zwar erreicht sei, jedoch weitere Arbeiten notwendig seien.

Am 18.04.2018 stellte die Insolvenzschuldnerin eine Zwischenrechnung über die bislang erbrachten Leistungen, aus der hervorging, dass unter Berücksichtigung der Anzahlung bis dahin ein weiterer Betrag in Höhe von 4.753,11 Euro angefallen war. In seinem Begleitschreiben führte der Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin auf, welche weiteren Arbeiten noch vorgenommen werden müssten. Zusammenfassend schrieb er:

„In Prozentzahlen ausgedrückt, sind wir aktuell bei ca. 80 %. Weitere Ersatzteile werden wir nach aktuellem Stand nicht benötigen.“

Und weiter:

„Aus meiner Sicht gibt es zwei Lösungen für die aktuelle Situation: Lösung 1.) Wir ziehen die Restauration so durch, wie vorher geplant und erstellen Ihnen – wie von Ihnen gewünscht! – ein mängelfreies Auto in der Zustandsnote 2 mit frischer HU. Aufgrund der Kostensteigerung erkläre ich mich bereit, einen Teil der Kosten in der von Ihnen bereits mehrfach angebotenen Form abzurechnen. […] Lösung 2.) Wir brechen die Restauration sofort ab, Sie bezahlen uns den in der Proformarechnung genannten Rechnungsbetrag und veräußern anschließend das Auto als abgebrochene Restauration […].“

Die Insolvenzschuldnerin und der Beklagte einigten sich auf eine Fortführung der Arbeiten. Das Getriebe wurde dabei von den Mitarbeitenden der Insolvenzschuldnerin nicht überprüft und gewartet.

Nach der Fertigstellung vereinbarten der Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin und der Beklagte, dass das Fahrzeug diesem nach Potsdam gebracht und gegen Zahlung der offenen Vergütung am 02.10.2018 zurückgegeben würde.

Auf der Überführungsfahrt blieb jedoch das Fahrzeug kurz hinter der Stadtgrenze zwischen Berlin und Potsdam aufgrund eines Getriebeschadens liegen und wurde vom Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin zurück nach Berlin in die Werkstatt gebracht.

Unter dem Datum vom 02.10.2013 übersandte der Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin am 08.10.2018 die Schlussrechnung über 8.973,52 Euro per E-Mail. Im Begleittext schrieb er:

„Inzwischen haben sich in meiner Firma die Dinge verändert: ich habe Insolvenz anmelden müssen! Da ich nun unter sehr strenger Kontrolle stehe, bin ich gezwungen, die Ihnen gegenüber erbrachten Leistungen korrekt abzurechnen.“

Der Beklagte hat die Leistungen der Insolvenzschuldnerin nicht abgenommen.

Am 10.10.2018 ging der Antrag zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin beim Amtsgericht Charlottenburg ein.

Mit Schreiben vom 23.10.2018 forderte der Kläger als vorläufiger Insolvenzverwalter den Beklagten zur Zahlung des Forderungsbetrages aus der Schlussrechnung und zur Abholung des Fahrzeuges bis zum 06.11.2018 auf.

Mit Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg vom 01.12.2018, Az. 36a IN 5064/18 ist das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin wegen Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung eröffnet - und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt worden.

Der Kläger behauptet, die in der Schlussrechnung aufgeführten Arbeiten seien von der Insolvenzschuldnerin ausgeführt worden. Sie meint, dass daher die Rechnung fällig sei.

Sie behauptet zu dem, dass die von der Insolvenzschuldnerin angemietete Werkstatt habe geräumt werden müssen, nachdem der Geschäftsbetrieb der Insolvenzschuldnerin eingestellt worden sei, weshalb der Kläger das Fahrzeug bei der As… GmbH ab dem 14.11.2018 habe einlagern müssen. Hierfür seien dem Beklagten bis zum 31.12.2019 Kosten in Höhe von 6.064,84 Euro entstanden, die er bereits bezahlt habe, zudem seien weitere Kosten in Höhe von 916,30 Euro gegenüber der As… GmbH entstanden, die noch nicht von ihm beglichen worden seien.

Der Kläger beantragt,

1. Den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag von 8.973,52 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 07.11.2018 zu zahlen,

hilfsweise für den Fall der (teilweisen) Unbegründetheit des Klageantrags Ziff. 1,

a. Den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag von 8.973,52 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 07.11.2018 Zug-um-Zug gegen Herausgabe des Fahrzeuges der Marke MBW Isetta 300, amtliches Kennzeichen … zu zahlen.

b. Es wird festgestellt, dass sich der Beklagte mit der Annahme des vorgenannten Fahrzeugs in Verzug befindet.

2. Den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger einen weiteren Betrag von 6.064,84 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

3. Den Beklagten zu verurteilen, den Kläger von den im Zeitraum vom 01.01.2022 bis zum 30.11.2022 entstandenen Kosten für die Einlagerung des in Ziff. 1.a. bezeichneten Fahrzeugs in Höhe von 916,30 Euro gegenüber der As… GmbH aus der Rechnung zur Auftrags-Nr. 29867 vom 07.11.2022 freizustellen.

4. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von den ab dem 01.12.2022 entstehenden weiteren Kosten für die Einlagerung des in Ziff. 1.a. bezeichneten Fahrzeugs in Höhe von 70,00 Euro je Monat gegenüber der As… GmbH freizustellen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er behauptet, er habe sich mit dem Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin nach Erhalt der ersten Zwischenrechnung auf einen Festpreis von 6.000 Euro zuzüglich zur Anzahlung geeinigt und darauf, dass dieser Restbetrag bei Übergabe des Fahrzeuges bar übergeben werden sollte. Der Betrag von 6.000 Euro bar sei auch während eines Telefongesprächs mit dem Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin von ihm, dem Beklagten, auf der Zwischenrechnung notiert worden (Bl. 123 d.A.).

Zudem behauptet er, der Schaden an der Kupplung sei bei der Überführung durch den Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin verursacht worden.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Geschäftsführers der Insolvenzschuldnerin. Zum Ergebnis der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 18.04.2023.

Die zulässige Klage ist unbegründet.

Der Kläger hat unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Anspruch auf Zahlung von 15.038,36 Euro und Freistellung über 916,30 Euro.

Ein Anspruch auf Werklohnzahlung aus § 631 Abs. 1 HS 2 i.V.m. § 80 Abs. 1 InsO besteht wegen Nichtigkeit des Werkvertrages nicht.

Der zwischen der Insolvenzschuldnerin und dem Beklagten geschlossene Werkvertrag ist nichtig gemäß § 134 BGB in Verbindung mit § 1 SchwarzarbeitsG, weshalb die Parteien hieraus keinerlei Ansprüche ableiten können (BGH Urteil vom 01.08. 2013 – VII ZR 6/13).

Gemäß § 1 Abs. 2 SchwarzabreitsG leistet unter anderem Schwarzarbeit, wer Werkleistungen erbringt und dabei als Steuerpflichtiger seine sich aufgrund der Werkleistungen ergebenden steuerlichen Pflichten nicht erbringt. Dies ist regelmäßig dann der Fall, wenn für eine Werkleistung keine Rechnung erstellt wird und das Werk in bar gezahlt wird und es der Unternehmer versäumt, diese Einnahme in seinen Büchern zu vermerken. Er erzielt dann naturgemäß beim Jahresabschluss weniger zu versteuernden Gewinn und darüber hinaus wird diese Einnahme auch nicht in der Umsatzsteuererklärung angegeben, so dass für den Umsatz aufgrund der erbrachten Leistung keine Umsatzsteuer abgeführt wird.

Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Verstößen gegen § 1 Abs. 2 SchwarzArbG genügt für die Annahme der Gesamtnichtigkeit gemäß § 134 BGB, dass beide Parteien gegen das Verbotsgesetz verstoßen haben. Hierfür reicht es im Hinblick auf die generalpräventive Funktion des Gesetzes aus, dass eine Vertragspartei gegen das Gesetz verstößt und die andere Vertragspartei dies zumindest erkennt und zu ihrem eigenen Vorteil ausnutzt, was jedenfalls dann der Fall ist, wenn auf Grund der Abrede ein reduzierter Preis gewährt wird (vgl. BGH, Urteil vom 10.04.2014 – VII ZR 241/13) unabhängig davon, dass die Abrede erst nach Vertragsschluss erfolgt ist (BGH, Urteil vom 16.03.2017 - VII ZR 197/16).

Das Gericht ist auf der Grundlage der in der Akte in Bezug genommenen Unterlagen davon überzeugt, dass die Parteien aufgrund der E-Mail des Geschäftsführers der Insolvenzschuldnerin vom 18.04.2018 kurz darauf nachträglich für eine Schwarzgeldabrede getroffen haben. Hierdurch ist der Vertrag nachträglich nichtig geworden, weshalb kein Anspruch der Insolvenzschuldnerin bestand, über den der Kläger nun verfügen könnte.

Für diese Annahme streitet die Gesamtschau der Korrespondenz zwischen dem Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin und dem Beklagten, sowie die von den Parteien vorgetragenen Abläufe.

Wenn der Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin am 18.04.2018 als Lösung vorschlägt, die Restauration so durchzuziehen, wie geplant und sich „Aufgrund der Kostensteigerung“ bereit erklärt, „einen Teil der Kosten in der von Ihnen bereits mehrfach angebotenen Form abzurechnen“, so drängt sich der Verdacht auf, dass zumindest ein Teil der Kosten ohne die Erstellung einer entsprechenden Rechnung und Eingang in die Bücher der Insolvenzschuldnerin durch Barzahlung beglichen werden sollte. Dies deckt sich insoweit mit der Behauptung des Beklagten, man habe sich pauschal auf die Zahlung einer Summe von 6.000 Euro zusätzlich zu der bereits geleisteten Anzahlung geeinigt.

Zu einem gewichtigen Indiz für die Annahme einer Schwarzgeldabrede verdichtet sich das Geschehen in der Gesamtschau mit der E-Mail des Geschäftsführers der Insolvenzschuldnerin vom 08.10.2018, in der dieser dem Beklagten mitteilt, dass er Insolvenz angemeldet habe und unter strenger Kontrolle stehe, weshalb er gezwungen sei, die erbrachten Leistungen „korrekt abzurechnen“. Im Umkehrschluss kann dies nur bedeuten, dass er vor der Anmeldung der Insolvenz die Freiheit fühlte, nicht korrekt abzurechnen und es liegt der Schluss nahe, dass er genau das auch mit dem Beklagten vereinbart hatte, da er diesem sonst nicht mitteilen müsste, nun „korrekt“ abrechnen zu müssen. Hinzu kommt, dass er ja im April mit dem Beklagten vereinbart hatte, in einer „Form abzurechnen“, die der Beklagte „mehrfach“ angeboten hatte.

Es ergibt sich so für das Gericht das Gesamtbild, dass der Beklagte bereits frühzeitig angeboten hatte, zumindest einen Teil des Werklohns in bar und ohne Ausstellung einer entsprechenden Rechnung zu entrichten, um Geld zu sparen und es dem Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin zu ermöglichen, für einen Teil des Werklohns keine Steuern zu entrichten.

Gestützt wird dieses Indiz durch den Vortrag des Klägers, der Beklagte habe während der Zusammenarbeit mehrfach versucht, den „Preis so weit zu drücken“, dass der Auftrag für die Insolvenzschuldnerin unrentabel werden würde (Bl. 265 d.A.). Es ergibt sich hierdurch der Gesamteindruck, dass die Insolvenzschuldnerin von Beginn an nur eine verhältnismäßig kleine Gewinnspanne kalkuliert hat, um den Auftrag „an Land zu ziehen“. Es erscheint daher naheliegend, dass der Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin, das ständige Gefeilsche um den Werklohn satt, das bereits früh geäußerte Angebot des Beklagten im April 2018 annahm und durch eine beabsichtigte Steuerhinterziehung wenigstens einen kleinen „Gewinn“ aus dem Auftrag zu erzielen.

Der insoweit übereinstimmende Vortrag der Parteien, es sei keine Schwarzgeldabrede getroffen worden, vermögen die Überzeugung des Gerichts nicht zu erschüttern.

Wenn schwerwiegende Indizien vorliegen, die den Schluss auf den Verstoß gegen ein Verbotsgesetz erlauben, kann allein durch die Äußerung der Rechtsansicht, ein Verstoß gegen das Verbotsgesetz liege nicht vor, dessen Anwendung nicht ausgeschlossen sein. Umso mehr gilt dies für das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit. Mit dem durch dieses Gesetz verfolgten Zweck der Bekämpfung der Schwarzarbeit wäre es unvereinbar, wenn die Parteien nichtige Verträge gleichwohl durchführen und vertragliche Streitigkeiten von den Gerichten entscheiden lassen könnten, wenn sie es nur verstehen, die Schwarzarbeit zu verheimlichen. Deshalb kann es in dem Fall, dass Indizien für Schwarzarbeit sprechen, nicht genügen, dass beide Parteien die Vereinbarung von Schwarzarbeit schlicht leugnen. Eine Häufung von Indizien kann vielmehr dazu Anlass geben, einen Verstoß gegen das Schwarzarbeitsverbot auch dann anzunehmen, wenn keine Partei sich auf eine solche Abrede beruft (OLG Düsseldorf, Urteil vom 21.01.2020 – 21 U 34/19, Rn. 25 m.w.N.).

Auch die Aussage des Zeugen vermochte die Annahme des Gerichts nicht zu widerlegen, dass zwischen ihm und dem Beklagten eine Schwarzarbeitsabrede getroffen worden ist.

Bei der Beweiswürdigung der Zeugenaussage orientiert sich das Gericht in ständiger Rechtsprechung an der wissenschaftlich bewiesenen Annahme, nach ein Zeuge mit seiner Aussage weder der Grundannahme der Glaubhaftigkeit noch der Unglaubhaftigkeit unterliegt (ständige Rechtsprechung seit BGH Urteil vom 30.07.199 - 1 StR 618/98, vgl. zivilrechtlich BGH Beschluss vom 24.06.2003 - VI ZR 327/02).

Von dieser Prämisse ausgehend ist das Gericht nicht gehalten, einem Zeugen nachzuweisen, dass er die Unwahrheit sagt. Im Gegensatz muss der Zeuge dem Gericht hinreichend viele Anhaltspunkte liefern, aufgrund derer es sich die Überzeugung bilden kann, dass der Zeuge zumindest von einem subjektiv wahren Erlebnis berichtet. Um eine solche Feststellung treffen zu können, sind die Instanzgerichte gehalten, sich der sogenannten Realkennzeichen zu bedienen, welche das Gericht bei der Beurteilung der Glaubhaftigkeit der Zeugenaussage zugrunde legt.

Der Zeuge konnte sich insgesamt noch detailreich an die Vertragsbeziehung mit dem Beklagten erinnern. Er vermochte sich räumlich-situativ daran zu erinnern, dass er das Auto in Göttingen abgeholt hat und ihm dort vom Beklagten noch andere Oldtimer gezeigt wurden erinnerte er sich als besonderes Detail daran, dass er die Ehefrau des Beklagten bei dieser Gelegenheit nicht kennenlernte, aber dass er sie kurz kennenlernte, als der Beklagte die Reparatur seines Jaguars bei ihm in Auftrag gab. Auch erinnerte er sich an das Detail, dass der für die Isetta passende Industriemotor 7 PS hat, der eigentlich verbaute jedoch 13 oder 14 PS. Auch korrigierte er seine Aussagen mehrfach beim Diktat des Protokolls oder ergänzte sie, was ebenfalls als Realkennzeichen zu werten ist.

Diese von vielen Realkennzeichen geprägte Aussage fiel dann in der Vernehmung jedoch ab, als der Zeuge nach der Bedeutung der Formulierung in Anlage B 5 „einen Teil der Kosten in der von Ihnen bereits mehrfach angebotenen Form abzurechnen“ und der in Anlage B 6 verwendeten Formulierung „Da ich nun unter strenger Kontrolle stehe, bin ich gezwungen, die Ihnen gegenüber erbrachten Leistungen korrekt abzurechnen“ befragt wurde. Hier wurde er in der mündlichen Verhandlung einsilbig und gab an, sich an diese Formulierung und ihre Hintergründe nicht mehr erinnern zu können. Er konnte auf Nachfrage auch keine Erklärung dafür liefern, was mit diesen Formulierungen gemeint sein könnte.

Das Gericht nahm in dieser Situation auch eine veränderte Körperspannung beim Zeugen wahr: Während er zuvor zwar konzentriert, aber nicht übermäßig angespannt auf dem Zeugenstuhl saß, richtete er sich auf die Nachfrage des Gerichts zu dieser Formulierung auf und signalisierte in seiner Körperhaltung eine trutzige Einstellung. Zudem verteidigte er sich vorweg, indem er angab, auch Barzahlungen würden von ihm stets korrekt versteuert.

Zudem war seine Aussage nicht kongruent: Während er zunächst angab, mit dem Beklagten die Barzahlung von 8.973,52 Euro vereinbart zu haben, sagte er später auf Nachfrage des Gerichts aus, dass er nicht ausschließen könne, dass er telefonisch mit dem Kläger die Zahlung eines „runden“ Betrags vereinbart habe. Zugleich sagte er jedoch übertrieben bestimmt aus, dass er es jedoch ausschließen könne, 6.000 Euro als Restbetrag mit dem Kläger vereinbart zu haben, ohne näher die Umstände zu erläutern, weshalb er dies so sicher erinnert.

In der Gesamtschau konnte das Gericht daher die Glaubhaftigkeit des Zeugen nicht feststellen. Es mag sein, dass er seine Wahrnehmung richtig wiedergegeben hat und keine Erklärung mehr für die Formulierungen in seinen Mails erinnert, er konnte das Gericht jedoch auch nicht davon überzeugen, dass diese Formulierungen etwas anderes bedeuten als das Angebot „schwarz“ abzurechnen und den Rücktritt von diesem Angebot.

Die vom Gericht zu bewertenden Indizien und Aussage ergeben damit auch in der Gesamtschau das Bild einer nachträglich getroffenen Schwarzgeldabrede. Weder die Parteien noch der Zeuge konnten mit ihrem Vortrag das sich aus dem Mailverkehr zwischen der Insolvenzschuldnerin und dem Beklagten ergebende Bild einer solchen Abrede entkräften, so dass das Gericht nach freier Würdigung der Beweise und des Sachvortrages der Parteien von einer solchen Abrede überzeugt ist.

Mangels wirksamen Vertrages kann der Kläger auch keine Schadenersatz- und Freistellungsansprüche aus Gläubigerverzug gegen den Beklagten ableiten.

Ein Anspruch des Klägers aus § 812 Abs. 1 BGB i.V.m. § 80 Abs. 1 InsO besteht ebenfalls nicht. Da verbotswidrige Vereinbarungen generell keinen Schutz verdienen (vgl. MüKo/Armbrüster, 9. Aufl. 2021, § 134 Rn. 193), führt die Nichtigkeit des Vertrages gem. § 134 BGB dazu, dass den Parteien des verbotswidrig geschlossenen Vertrages weder Primär- noch Sekundäransprüche, gleich aus welchem Rechtsgrund, zustehen (vgl. Kaiser, NZA 2014, 784, 786.). Nach der Rechtsprechung des BGH zu Verstößen gegen § 1 Abs. 2 SchwarzArbG soll derjenige, der bewusst gegen ein Verbotsgesetz verstößt, nach der Intention des Gesetzgebers schutzlos bleiben und damit veranlasst werden, das verbotene Geschäft nicht abzuschließen (BGH, Urteil vom 10.04.2014 – VII ZR 241/13). Der vollständige Ausschluss von wechselseitigen Ansprüchen habe dabei eine „abschreckende“ Wirkung, die geeignet sei, die Zielsetzung des Gesetzgebers mit den Mitteln des Zivilrechts zu fördern (vgl. BGH, Urteil vom 10.04.2014 – VII ZR 241/13).

Im übrigen wäre die Klage auch dann nicht begründet, wenn man das Bestehen eines wirksamen Vertrages annähme.

Nach dem insoweit unbestrittenen und wirksam in Bezug genommenen Vortrag des Beklagten ergibt sich aus Anlage B 5, dass die Insolvenzschuldnerin dem Beklagten ein mängelfreies Auto in der Zustandsnote 2 mit frischer HU als Werkerfolg schuldete.

Nach gerichtsbekannter Klassifizierung verschiedener Sachverständigen-Organisationen und des ADAC bedeutet Zustandsnote 2 ein mängelfreies Fahrzeug mit leichten Gebrauchsspuren im guten Originalzustand oder fachgerecht restauriert, das technisch und optisch einwandfrei ist (https://www.adac.de/rund-ums-fahrzeug/oldtimer-youngtimer/recht-tipps/oldtimer-kauf-verkauf/#beurteilung-durch-zustandsnoten, abgerufen am 16.05.2023).

Einen solchen Zustand weist das Fahrzeug unstreitig nicht auf, da das Getriebe bei einer Fahrt vor Abnahme einen Defekt erlitt und folglich technisch nicht einwandfrei ist. Hierfür trägt der Unternehmer wegen § 644 Abs. 1 S.1 BGB die Gefahr.

Da die Parteien vertraglich die Herstellung der Zustandsnote 2 vereinbart haben, schuldete die Insolvenzschuldnerin auch die Überprüfung und ggf. den Austausch des Getriebes, da nur hierdurch sichergestellt werden kann, dass das Fahrzeug insgesamt technisch einwandfrei ist. Gerade diese Leistung hat die Insolvenzschuldnerin jedoch nach übereinstimmendem Vortrag der Parteien und Aussage des Zeugen nicht erbracht, obwohl sie vertraglich geschuldet war.

Eine Abnahme der Leistung der Insolvenzschuldnerin durch den Beklagten i.S.d. § 640 BGB kann nicht festgestellt werden, so dass wegen § 644 Abs. 1 S. 1 BGB der Unternehmer die Gefahr der Verschlechterung des Werkes trägt.

Nach übereinstimmender Schilderung der Parteien vereinbarten der Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin und der Beklagte nach Abschluss der Arbeiten, dass jener das Fahrzeug als „Serviceleistung“ von seiner Werkstatt in Berlin nach Potsdam überführen werde, wo der Beklagte nach einer Probefahrt und der Begutachtung der durchgeführten Arbeiten den restlichen Werklohn zahlen sollte. Dies entspricht einer typischen Abnahme-Situation, in der der Besteller das Werk als im wesentlichen erbracht anerkennt (§ 640 Abs. 1 BGB), sich ggf. seine Rechte wegen bestehender Mängel vorbehält (§ 640 Abs. 3 BGB) und den fälligen Werklohn zahlt (§ 641 Abs. 1 S. 1 BGB). Zu dieser verabredeten Abnahme kam es jedoch aus den bekannten Gründen nicht mehr, so dass auch die Klage auch vor dem Hintergrund der fehlenden Fälligkeit des Werklohns nicht begründet ist und der Beklagte wegen der als wesentlicher Mangel zu beurteilenden, fehlenden Fahrtauglichkeit der Isetta nicht zur Abnahme verpflichtet ist (Umkehrschluss aus § 640 Abs. 1 S. 1 BGB), da das Auto nicht vertragsmäßig (Zustandsnote 2) hergestellt ist.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 ZPO, jene über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 709 ZPO.