Entscheidung 3 U 64/21

1. Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 17.06.2021 - 1 O 162/20 - teilweise abgeändert und die Beklagte verurteilt, an die Kläger weitere 5.218,88 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.09.2019 sowie 394,49 € vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29.05.2020 zu zahlen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

4. Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt 5.218,88 €.

I.

Mit der Klage machen die Kläger, vertreten durch den Nachlasspfleger, gegen die Beklagte einen Anspruch auf Herausgabe eines ausbezahlten Erbanteils geltend, nachdem der die Beklagte als Miterbin ausweisende Erbschein wegen Unrichtigkeit eingezogen worden ist.

Durch Vertrag vom 20.02.1948 adoptierten die Eheleute („Name 03“) und („Name 04“) die am 31.05.1929 geborene Erblasserin. Das Amtsgericht Fürstenwalde genehmigte die Annahme der Erblasserin an Kindes statt am 30.10.1948. Die Erblasserin war die leibliche Tante der Beklagten väterlicherseits.

Nachdem die Erblasserin am 31.12.2004 kinderlos und ledig verstorben war, ordnete das Amtsgericht Fürstenwalde Nachlasspflegschaft an und bestellte Rechtsanwalt („Name 02“) mit Urkunde vom 02.02.2005 (Bl. 484) zum Nachlasspfleger hinsichtlich des gesamten Nachlasses. Zu seinem Aufgabenbereich wurde auch die Ermittlung der Erben bestimmt. Das von dem Nachlasspfleger beauftragte Erbenermittlungsbüro („Name 05“) (im Folgenden Erbenermittler) machte die Beklagte und deren Schwester als potentielle Miterben ausfindig. Durch Schreiben des Erbenermittlers vom 10.01.2011 erlangte die Beklagte Kenntnis von dem Erbfall und ihrer etwaigen Erbenstellung. Mit Beschluss vom 20.01.2021 hob das Amtsgericht Fürstenwalde die Nachlasspflegschaft insoweit auf, als Erben über einen Anteil von 1/3 ermittelt seien (Bl. 127). Mit Schreiben vom 21.01.2011 teilte der Erbenermittler der Beklagten den Umfang des Nachlasses mit und versicherte ihr, dass ihr trotz der Adoption ein gesetzliches Erbrecht zustehe. Die Beklagte bevollmächtigte den Erbenermittler mit Vollmachtsurkunde vom 12.08.2011, sie in allen Angelegenheiten betreffend den Nachlass und die Erbenermittlung zu vertreten. Das Amtsgericht Fürstenwalde erteilte auf Antrag der Schwester der Beklagten am 28.09.2011 einen Teilerbschein, der die Beklagte und deren Schwester zu je 1/6 als Miterbinnen der Erblasserin auswies (Bl. 22). Der Nachlasspfleger schloss mit der Beklagten und deren Schwester unter dem 05./8.11.2012 einen vom Amtsgericht genehmigten (Bl. 67) Erbauseinandersetzungsvertrag (Bl. 10 ff.), wonach die Beklagte einen Erbanteil von „circa 6.916,06 €“ erhalten sollte. Der Nachlasspfleger überwies am 18.01.2013 an den Erbenermittler als rechtsgeschäftlichen Vertreter der Beklagten einen Betrag von 6.924,45 € unter Abgabe des Verwendungszwecks „Erbanteil 1/6 („Name 06“)“.

Durch Beschluss vom 29.04.2019 zog das Amtsgericht Fürstenwalde den Teilerbschein vom 28.09.2011 wegen Unrichtigkeit ein (Bl. 77). Mit Beschluss vom 12.07.2019 ordnete das Amtsgericht Fürstenwalde die Nachlasspflegschaft für den bisher nicht erfassten Anteil von 1/3, mithin wieder über den gesamten Nachlass durch den Nachlasspfleger an (Bl. 72).

Die Kläger, vertreten durch den Nachlasspfleger, forderten die Beklagte mit Schreiben vom 29.08.2019 zur Rückzahlung der 6.924,45 € auf (Bl. 75 f.). Die Beklagte lehnte die Rückzahlung mit Schreiben vom 18.09.2019 wegen angeblicher Entreicherung ab (Bl. 83). Daraufhin setzten die Prozessbevollmächtigten der Kläger der Beklagten mit Schreiben vom 12.11.2019 eine Frist zur Zahlung innerhalb von zwei Wochen ab Zustellung (Bl. 84).

Das Landgericht hat die Beklagte unter Abweisung der Klage im Übrigen verurteilt, an die Kläger 1.705,57 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 22.09.2019 sowie 255,85 € vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten und weitere 10,95 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29.05.2020 zu zahlen. Die teilweise Klageabweisung hat das Landgericht damit begründet, dass die Beklagte dem Anspruch des Klägers aus § 2018 BGB in Höhe von 5.218,88 € erfolgreich den Entreicherungseinwand entgegenhalten könne. Zwar habe die Beklagte grundsätzlich gemäß §§ 2018, 2021 BGB i. V. m. § 818 Abs. 2 BGB Wertersatz zu leisten. Die Unmöglichkeit der Herausgabe des Geldes befreie die Beklagte im Hinblick auf § 276 BGB für sich genommen auch nicht von der Herausgabepflicht. Sie könne sich lediglich auf den Wegfall der Bereicherung berufen. Der Nachweis der Entreicherung durch Ausgaben für Urlaubsreisen und Freizeitaktivitäten sei ihr aber gelungen. Aufgrund der persönlichen Anhörung der Beklagten und der von ihr eingereichten Rechnung betreffend ihre Geburtstagsfeier sei die Kammer der Überzeugung, dass die Beklagte den Betrag in eiern Weise verwendet habe, die sie sich sonst nicht geleistet haben würde. So liege es angesichts des der Beklagten monatlich zur Verfügung stehenden Geldbetrages fern, dass sie ohne Erhalt der streitgegenständlichen Summe für die Feier ihres 60. Geburtstags 4.338,74 € ausgegeben hätte. Diesen Betrag habe sie auch unstreitig aufgewendet. Beziehern eines unteren oder mittleren Einkommens oder einer Unterhaltsrente komme nach der Rechtsprechung außerdem die Vermutung zugute, dass Aufwendungen zur Verbesserung des Lebensstandards getätigt bzw. verbraucht worden seien, mithin Entreicherung und keine Vermögensmehrung eingetreten sei. Die Beklagte habe in ihrer persönlichen Anhörung glaubhaft gemacht, dass sie Aufwendungen für Freizeitaktivitäten und Reisen getätigt habe, die sie ohne die von den Klägern erhaltene Summe nicht durchgeführt hätte. Ein konkreter Verwendungsnachweis für die einzelnen Aufwendungen - mit Ausnahme der Kosten für die Geburtstagsfeier - sei nach Überzeugung der Kammer nicht erforderlich. Die Nebenforderungen seien entsprechend dem Unterliegen mit der Hauptforderung abzuweisen.

Mit ihrer Berufung richten sich die Kläger gegen die teilweise Abweisung ihrer Klage. Sie sind der Ansicht, die Beklagte habe nicht dargelegt und bewiesen, dass sie entreichert sei. Voraussetzung hierfür sei, dass das empfangene Geld restlos für die Lebensbedürfnisse aufgebraucht worden und nicht in anderer Form, etwa durch Bildung von Ersparnissen, durch Anschaffungen oder durch Tilgung von Schulden noch im Vermögen vorhanden sei. In dem angefochtenen Urteil fehle eine Auseinandersetzung damit, was als Vergleichszustand für die Ermittlung des Saldos anzusehen sei. Auch sei nicht nachvollziehbar, wieso das Landgericht die Beweiserleichterung des „überzahlten Unterhaltsschuldners“ anwende. Ob die Beklagte sich die von ihr angegebenen Kurzurlaube und die Geburtstagsfeier ohne Erhalt des streitgegenständlichen Geldbetrages nicht geleistet hätte, hänge maßgeblich von ihren Vermögens- und Lebensverhältnissen (insbesondere im Januar 2013 und Januar 2015) ab, zu denen sie aber nichts Substanzielles vorgetragen habe. Soweit das Landgericht seine Überzeugung auf die informatorische Anhörung der Beklagten stütze, könne das Urteil keinen Bestand haben. Das Sitzungsprotokoll vom 29.04.2021 enthalte keine Angaben darüber, ob und ggf. wie sich die Beklagte geäußert habe. Die Kläger hätten bereits erstinstanzlich bestritten, dass die Beklagte ein geringes Einkommen habe und gerügt, dass sich durch die Vorlage eines Kontoauszuges die Höhe des Einkommens für die streitgegenständlichen Vergleichszeitraum nicht belegen lasse. Auf die im Jahr 2019 bezogene Rente komme es nicht an. Soweit der Kontoauszug eine „Lohn/Gehaltszahlung“ eines („Name 07“) am 19.03.2013 in Höhe von 374,97 € ausweise, sei nicht erkennbar, ob es sich um eine Nachzahlung, eine monatliche Vergütung oder einen Nebenjob handele. Im Übrigen könne niemand in Deutschland von lediglich 375 € im Monat leben. Die Beklagte trage nicht vor, welches Einkommen sie im Zeitraum Januar 2013 bis Januar 2015 (dem Zeitpunkt ihrer Geburtstagsfeier) bezogen habe. Außerdem behaupte die Beklagte auch nicht, die Kosten ihrer Feier zum 60. Geburtstag in Höhe von 4.338,74 € selbst bezahlt zu haben, sondern lege lediglich eine Rechnung vor. Es sei auch nicht plausibel, dass die Beklagte, die angeblich von einem geringen Einkommen unter dem Existenzminimum habe leben müssen, einen solchen Betrag für eine Geburtstagsfeier mit 80 Gästen verjubele. Auch bezüglich der 880,14 €, die die Beklagte für Reisen, Kurzurlaube und Veranstaltungsbesuche ausgegeben haben wolle, fehle jeglicher Vortrag und Nachweis, wann und wofür die einzelnen Beträge ausgeben worden seien.

Die Kläger beantragen,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 17.06.2021 - 1 O 162/20 - die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger weitere 4.218,88 € (5.218,88 €) nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 22.09.2019 sowie weitere 394,49 € vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 29.05.2020 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Obwohl sie bereits erstinstanzlich ihre Entreicherung dargelegt und ihre geringen Einkünfte unter Beweis gestellt habe, hätten sich die Kläger auf ein einfaches und pauschales Bestreiten beschränkt. Damit seien ihre Behauptungen als zugestanden zu behandeln. Sie habe dargelegt, dass sie auf Minijobbasis als Hilfsarbeiterin bei einem Fliesenleger netto 374,97 € bzw. 420 € brutto monatlich verdient habe. Auch lasse sich aus ihrem Rentenbescheid schließen, dass sie geringe Einkünfte während ihrer Erwerbstätigkeit gehabt habe. Unbestritten sei ihr Vortrag geblieben, dass sie keine weiteren Renteneinkünfte beziehe. Im Januar 2013 habe sie lediglich ein Guthaben von 118,30 € auf ihrem Konto gehabt, dass sich durch Eingang der Zahlung aus der Erbschaft auf 5.337,18 € erhöht habe, wie sie durch einen Kontoauszug belegt habe. Nachdem sie die Rechnung für die Geburtstagsfeier vorgelegt habe, hätten die Kläger diese Kosten nicht mehr bestritten. Erstmals nach dem Schluss der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung hätten die Kläger pauschal die Reisen und die Geburtstagsfeier in Abrede gestellt. Dies sei verspätet, zumal die Kläger ihre - der Beklagten - Angaben in ihrer informatorischen Anhörung nicht bestritten hätten. Vielmehr hätten sich die Kläger lediglich auf den Rechtsstandpunkt gestellt, private Lebenskosten könnten keine Entreicherung begründen. Die von ihr nachgewiesenen Einkommensverhältnisse entsprächen der unterschiedlichen sozialen Bevölkerung in Deutschland und seien nicht unüblich. Infolgedessen kämen ihr auch die Beweiserleichterungen für Bezieher eines unteren oder mittleren Einkommens zugute. Dass sie persönlich angehört worden sei und sich auch geäußert habe, sei unstreitig.

Mit Verfügung vom 28.06.2022 (Bl. 324) hat der Senat die Beklagte darauf hingewiesen, dass sie den Entreicherungseinwand nicht schlüssig vorgetragen hat.

Die Beklagte hat hierzu mit Schriftsatz vom 16.09.2022 (Bl. 337 ff.), 13.04.2022 (Bl. 441 ff.) und vom 16.05.2023 ergänzend vorgetragen.

Außerdem rügt sie erstmals, der Nachlasspfleger sei nicht wirksam zur Vertretung der unbekannten Erben verpflichtet bzw. bestellt worden. Es hätte wegen der Neuanordnung der Nachlasspflegschaft für den 1/3-Anteil mit Beschluss vom 12.07.2019 einer Neuverpflichtung nach §§ 1789, 1915 BGB bedurft, die aber unterblieben sei. In der Nachlassakte befinde sich nur die ursprüngliche Verpflichtung vom 02.02.2005. Die Klage sei deshalb durch einen Nichtberechtigten erhoben.

Auch müsse das überwiegende Verschulden des Nachlasspflegers für den Schaden nach § 254 BGB i. V. m. § 242 BGB berücksichtigt werden. Schließlich sei der Nachlasspfleger rechtlich fehlerhaft davon ausgegangen, dass die Adoption der Erblasserin kein Erbrecht der Adoptiveltern begründet habe. Hätte der Nachlasspfleger, der selbst Rechtsanwalt sei, nicht selbst die Ursache durch seine rechtliche fehlerhafte Beurteilung gesetzt, wäre die Beklagte nicht als Erbin ermittelt worden. § 254 BGB sei über § 242 BGB anzuwenden. Die unbekannten Erben müssten sich das Verschulden des Nachlasspflegers zurechnen lassen.

II.

Die zulässige Berufung hat Erfolg.

1.

Die Klage ist zulässig.

a)

Die Aktivlegitimation der Kläger - der unbekannten Erben - ist gegeben.

Entgegen der Ansicht der Beklagten ist für den streitgegenständlichen Anspruch nicht allein der Nachlasspfleger aktiv legitimiert. Vielmehr macht der Nachlasspfleger grundsätzlich als gesetzlicher Vertreter der Erben zum Nachlass gehörige Rechte in deren Namen geltend (BGH, Urteil vom 21. Juli 2000 – V ZR 393/99 –, Rn. 7, juris; Zimmermann, Die Nachlasspflegschaft, 6. Aufl., Kap. F Rn. 212). Dies gilt auch gemäß den seit dem 01.01.2023 für die Nachlasspflegschaft geltenden §§ 1823,1888 Abs. 1 BGB (Erman/Roth, BGB, 17. Aufl., 1/2023, § 1888 Rn. 3, juris-PK/ Locher, BGB, 10. Aufl., Stand: 10.06.2023, § 1888 Rn. 3). Auf die einschlägige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat das Landgericht bereits zutreffend Bezug genommen. Lediglich für den Fall, dass der Nachlasspfleger gegen Personen, die als endgültige Erben in Betracht kommen, klagt, oder wenn er von solchen Personen verklagt wird, hat er nach der vorgenannten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine eigene Parteirolle kraft Amts, weil sonst ein unzulässiger Insichprozess (der Kläger und Beklagte wäre der Erbe) vorläge. Dann ist der Nachlasspfleger nach materiellem Recht nicht darauf beschränkt, die Rechte der Erben als deren Vertreter geltend zu machen (BGH, a. a. O., Zimmermann, a. a. O., Rn. 212). Um solch einen Fall geht es hier aber nicht, weshalb die von der Beklagten zitierten Fundstellen hier auch nicht passen.

Denn die Beklagte ist nicht Miterbin. Wäre die Beklagte Miterbin, stünde sie zugleich auf der Klägerseite, was zur Klageabweisung als unzulässig führen müsste (vgl. BGH, Urteil vom 06.10.1982 - Iva ZR 166/81, Rn. 5, juris), wie das Landgericht bereits ebenfalls zutreffend unter Verweis auf eine Entscheidung des OLG Düsseldorf, (Beschluss vom 02.04.2014 - I-3 Wx 242/13, juris) ausgeführt hat.

Denn die Adoption der Erblasserin hatte spätestens mit Beitritt der DDR zur Bundesrepublik die Wirkung, dass alle Rechte und Pflichten aus dem Verhältnis der Erblasserin zu ihren leiblichen Angehörigen erloschen sind und nur in Bezug zu den Adoptiveltern bzw. deren Verwandten bestehen.

Zwar erfolgte die Adoption im Jahr 1948 und unterlag dem Recht der sowjetischen Besatzungszone mit der Folge, dass § 1746 BGB a. F. zu diesem Zeitpunkt noch fort galt. Die von den Ländern dieser Zone 1948 erlassenen Gesetze, die die Erleichterung der Kindesannahme bezweckten, betrafen die Frage der Rechtsfolge aber nicht (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.04.2014 - I-3 Wx 242/13, Rn. 14, juris unter Bezugnahme auf Staudinger-Engler, BGB, 10./11. Aufl. 1969, vor § 1741 Rn. 58). Das „alte“ Recht des BGB sah, auch für die Minderjährigenadoption, lediglich die sogenannte einfache Adoption mit schwacher Wirkung vor, bei der die Rechtsbeziehungen zwischen dem angenommenen Kind und der Ursprungsfamilie fortbestanden (OLG Düsseldorf, a. a. O., Rn. 14).

Mit Inkrafttreten der Verordnung über die Annahme an Kindes statt (Gesetzblatt der DDR, Teil I, 1954, 1326 ff.) am 01.01.1957 wandelte sich diese schwache Adoption in eine Volladoption um mit der Folge, dass die verwandtschaftlichen Beziehungen der Erblasserin zu ihren leiblichen Verwandten erlosch. Die Verordnung vom 29.11.1956 über die Annahme an Kindes Statt ließ für das Gebiet der DDR nur noch die Adoption Minderjähriger zu. Im Unterschied zum Recht des BGB begründete die Adoption sowohl zwischen dem Kind und den Verwandten des Annehmenden wie auch zwischen den Abkömmlingen des Kindes und dem Annehmenden und seinen Verwandten die gleichen Rechte und Pflichten, wie sie zwischen leiblichen Verwandten bestehen (§ 8 VO). Zugleich bestimmte § 9 VO, dass mit der Annahme an Kindes Statt alle aus dem Verhältnis zwischen dem Kind und seinen leiblichen Verwandten sich ergebenden Rechte und Pflichten erlöschen sollten; mit anderen Worten wurde das vollständige Erlöschen der Rechtsbeziehungen des Kindes zur Ursprungsfamilie angeordnet. Mit der am 01.01.1957 in Kraft getretenen Verordnung wurden zugleich die Vorschriften des „alten“ BGB aufgehoben, ohne dass Übergangsvorschriften vorgesehen gewesen wären, §§ 19, 15 VO (LG Mühlhausen FamRZ 2009, S. 1098 ff.). Dementsprechend sollten sich nach einer Entscheidung des Staatlichen Notariats („Ort 01“) aus dem Jahre 1958 die Wirkungen einer vor dem Inkrafttreten der Verordnung erfolgten Adoption nicht nach den Regeln des BGB, sondern nach den Vorschriften der neuen Adoptionsverordnung bestimmen (OLG Düsseldorf, a. a. O., Rn. 16, juris).

Nach der Wiedervereinigung der beiden deutschen Staaten gilt diese Volladoption in ihrer Wirkung fort. Das folgt aus Art. 234 § 13 Abs. 1 Satz 1 EGBGB (vgl. OLG Düsseldorf, a. a. O., Rn. 19). Indem in § 13 Abs. 1 Satz 1 BGB für diese Annahmeverhältnisse die Geltung der §§ 1755 Abs. 1 Satz 2, 1756 BGB ausgeschlossen wird, wird die Vollwirkung der Adoption ohne Einschränkung durchgeführt und aufrechterhalten (OLG Düsseldorf, a. a. O., Rn. 20 m. w. N.).

Der erstinstanzlich erhobene Einwand der Beklagten, die Erblasserin sei bei ihrer Adoption im Jahr 1948 bereits volljährig gewesen, weshalb die Entscheidung des OLG Düsseldorf nicht auf den vorliegenden Fall übertragbar sei (im Düsseldorfer Fall war die betroffene Beteiligte zum Zeitpunkt der Adoption noch minderjährig), greift angesichts der vorstehenden Ausführungen (insbesondere zum DDR-Recht) nicht.

Das Landgericht hat außerdem zutreffend darauf hingewiesen, dass spätestens mit Inkrafttreten des FGB-DDR die verwandtschaftlichen Beziehungen der Erblasserin zu ihren leiblichen Verwandten erloschen sind. Denn gemäß § 73 FGB-DDR erloschen bei der Annahme an Kindes statt alle sich aus dem Verhältnis zwischen dem Kind und seinen leiblichen Verwandten ergebenden Rechte und Pflichten. § 2 EGFGB-DDR regelte, dass die Bestimmungen des FGB für alle bei seinem Inkrafttreten bestehenden familienrechtlichen Verhältnisse gelten, soweit in den §§ 3 bis 8 dieses Gesetzes nichts anderes bestimmt ist. Die §§ 3 bis 8 betreffen keine Frage der Adoption.

Nach der Wiedervereinigung der beiden deutschen Staaten gilt diese Volladoption in ihrer Wirkung fort. Art. 234 § 13 Abs. 1 S. 1 EGBGB schließt für diese Annahmeverhältnisse die Geltung der §§ 1755 Abs. 1 Satz 2, 1756 BGB aus. Dadurch wird die Vollwirkung der Adoption ohne Einschränkung durchgeführt und aufrechterhalten (OLG Düsseldorf, a. a. O., Rn. 20, juris). Das EGBGB unterscheidet nicht danach, ob das Annahmeverhältnis unter Geltung des FGB begründet wurde oder davor. Dass auch sogenannte Uraltadoptionen aus der Zeit vor 1957 der Überleitung durch das EGBGB unterliegen sollen, folgt des weiteren daraus, dass nach den Gesetzgebungsmaterialien sogar bei vor 1957 begründeten Erwachsenenadoptionen (hernach gab es in der DDR nur noch die Minderjährigenadoption), die durch § 2 EGFGB den Rechtsfolgen des FGB unterstellt worden waren, an den Gegebenheiten nichts geändert werden sollte (OLG Düsseldorf, a. a. O., Rn. 21).

b)

Soweit die Beklagte erstmalig mit Schriftsatz vom 16.09.2022 geltend macht, der Nachlasspfleger sei nicht wirksam zur Vertretung der unbekannten Erben verpflichtet bzw. bestellt worden, weil es wegen der Neuanordnung der Nachlasspflegschaft für den 1/3-Anteil mit Beschluss vom 12.07.2019 einer Neuverpflichtung nach §§ 1789, 1915 Abs. 1 S. 1 BGB a. F. (§ 1888 Abs. 1 BGB) bedurft hätte, greift dieser Einwand ebenso wenig durch.

Denn der Nachlasspfleger ist wirksam durch persönliche Verpflichtung am 02.02.2005 gemäß §§ 1915, 1789 BGB a. F. bestellt worden. Die Nachlasspflegschaft endet erst mit der Aufhebung durch das Nachlassgericht, §§ 1919, 1962 BGB a. F.. Bis zur ausdrücklichen Aufhebung kann deshalb der Nachlasspfleger mit Wirkung für und gegen die Erben handeln (MüKo/Leipold, a. a. O., § 1960 Rn. 111). Die später ausgestellte Bestallung (§ 1791 BGB a. F.) ist nur der Nachweis über die erfolgte Verpflichtung. Nach der Verpflichtung kann der Vormund sein Amt gemäß §§ 1886 ff. BGB nur durch Entlassung wieder verlieren (Schulz/Hauß, Familienrecht, BGB, 3. Aufl., § 1789 Rn. 3).

Der Nachlasspfleger ist hier zu keinem Zeitpunkt aus seinem Amt entlassen worden. Lediglich sein Wirkungskreis ist zeitweise auf 2/3 des Nachlasses beschränkt und wieder auf den vollen Nachlass erstreckt worden. Eine solche Änderung des Wirkungskreises ist durch eine neue erweiternde Anordnung oder eine teilweise Aufhebung (§ 1919 BGB a. F.) möglich (jurisPK/Locher, BGB, 9. Aufl., Stand: 03.11.2021, § 1915, Rn. 21). Sinn und Zweck des § 1789 BGB a. F. erfordern aber bei der bloßen Änderung des Wirkungskreises bei andauernder Nachlasspflegschaft durch denselben Nachlasspfleger wie hier keine erneute persönliche Verpflichtung. Denn das Versprechen, die Nachlasspflegschaft treu und gewissenhaft zu führen, hat der Nachlasspfleger bereits für die konkrete Nachlasspflegschaft abgegeben.

Hinzu kommt, dass der Nachlasspfleger hier als Rechtsanwalt die Nachlasspflegschaft berufsmäßig betreibt. Nach neuem, ab dem 01.01.2023 geltenden Recht wird die Bestellung durch das Nachlassgericht (§ 1885 n. F.) ohnehin bereits mit deren Bekanntgabe wirksam (§ 287 Abs. 1 FamFG). Eine mündliche Verpflichtung nach der Bestellung, von der also die Wirksamkeit der Bestellung nicht abhängt, ist nach § 1861 Abs. 2 S. 1 n. F. i. V.m. § 1888 Abs. 1 n. F. nur für ehrenamtliche Nachlasspfleger vorgeschrieben, wenn sie nicht bereits mehr als eine Nachlasspflegschaft führen oder in den letzten zwei Jahren geführt haben, § 1861 Abs. 2 S. 2 n. F. i. V.m . § 1888 Abs. 1 n. F.(MüKo/Leipold, BGB, 9. Aufl., § 1960 Rn. 49).

2.

Die Klage ist auch begründet. Die Kläger haben gegen die Beklagte einen Anspruch auf Rückzahlung der 5.218,88 € gemäß § 2018 BGB.

§ 2018 BGB ist einschlägig. Neben dem Erbschaftsanspruch kann der Erbe gegen den Besitzer von Nachlassgegenständen zwar auch die Einzelansprüche erheben, die ihm auf Grund seiner Rechtsstellung als Gesamtnachfolger des Erblassers zustehen. Dazu zählt auch der Bereicherungsanspruch nach § 812 Abs. 1 S. 1 BGB (MüKo/Helms, BGB, 9. Aufl., § 2018 Rn. 2). § 2018 BGB eröffnet aber die Anwendbarkeit der §§ 2019 ff. BGB, die für die mit der Herausgabe verbundenen Folgeprobleme ein Sonderregime aufstellen, das sich gegenüber den allgemeinen Regeln der Einzelansprüche durchsetzt, § 2029 (MüKo/Helms, a. a. O.).

b)

Nach § 2018 BGB kann der Erbe von jedem, der auf Grund eines ihm in Wirklichkeit nicht zustehenden Erbrechts etwas aus der Erbschaft erlangt hat (Erbschaftsbesitzer), die Herausgabe des Erlangten verlangen.

aa)

Nach heute allgemein herrschender Meinung ist es kein Erfordernis des Erbschaftsbesitzes, dass an Nachlasssachen Besitz erlangt ist; wie bei § 812 BGB genügt auch hier das Erlangen irgendeines anderen Vorteils, der in Natur oder jedenfalls wertmäßig herausgegeben werden kann (Staudinger/Raff, BGB, 2020, § 2018 Rn. 75). Im bargeldlosen Zahlungsverkehr besteht das Erlangte in einer Gutschrift des eingegangenen Betrags auf dem Konto des Empfängers (MüKo/Schwab, BGB, 8. Aufl., § 812 Rn. 11).

Die Beklagte hat unstreitig die 5.218,88 € (die Gegenstand der Berufung sind) durch Überweisung auf das Konto des von ihr zum Empfang bevollmächtigten Erbenermittlers erlangt (der den Betrag anschließend an sie weiter überwiesen hat).

bb)

Dieser Vermögensvorteil ist auch aus der Erbschaft erlangt. Dazu zählt jeder vermögenswerte Vorteil, den der Erbschaftsbesitzer unmittelbar aus der Erbschaft oder mit Nachlassmitteln erworben hat (Beck/Lindner, OGK BGB, Stand: 01.06.2019, § 2018 Rn. 21). Der an die Beklagte überwiesene Geldbetrag stammt aus dem Kontoguthaben der Erblasserin und damit aus ihrem Nachlass.

cc)

Die Beklagte ist noch Erbschaftsbesitzerin i. S. d. § 2018 BGB, obwohl sie sich offenbar in zweiter Instanz nicht mehr auf ein Erbrecht beruft, sondern nur noch Entreicherung geltend macht. Denn § 2018 BGB setzt zwar für die Entstehung des Erbschaftsanspruchs eine Inanspruchnahme eines nichtbestehenden Erbrechts voraus, lässt den Anspruch aber nicht schon dann entfallen, wenn der Erbschaftsbesitzer sich des ihm in Wirklichkeit nicht zustehenden Erbrechts nicht mehr bemüht (BGH, NJW 1985, 3068; OLG Saarbrücken, Urteil vom 17.12.2021 – 5 U 22/21, BeckRS 2021, 49469 Rn. 24).

c)

Die Beklagte kann sich hier auch nicht erfolgreich auf Entreicherung berufen. Gegen den Herausgabeanspruch kann der Erbschaftsbesitzer zwar alle Einwendungen und Einreden entgegenhalten, die ihm im Verhältnis zum Erblasser und zum Erben zustehen. Dazu gehört auch der Entreicherungseinwand nach § 2021 i. V. m. § 818 Abs. 3 BGB (Burandt/Rojahn/Gierl, Erbrecht, 4. Aufl., BGB § 2018 Rn. 26). Die Beklagte hat aber die behauptete Entreicherung nicht ausreichend dargelegt. Da es sich bei § 818 Abs. 3 BGB um eine rechtsvernichtende Einwendung handelt, trifft den Empfänger auch insoweit die Darlegungs- und Beweislast (MüKo/Schwab, a. a. O., § 818 Rn. 186).

Zur Begründung einer Entreicherung muss der Schuldner seinen Vermögensstand zur Zeit der Entstehung des Bereicherungsanspruchs und seinen Vermögensstand zur Zeit der Herausgabe bzw. des Einritts der verschärften Haftung darlegen; die Entreicherung muss sich aus dem Vergleich dieser beiden Vermögensstände ergeben. An einer ausreichenden Darlegung einer Entreicherung mangelt es hier.

aa)

Die von der Beklagten behaupteten Luxusausgaben ließen die Bereicherung zwar wegfallen. Denn wenn der Vorteil als solcher nicht (mehr) herausgegeben werden kann und die Annahme gerechtfertigt erscheint, dass der Empfänger sich in diesem Fall einen vergleichbaren Vorteil nicht anderweitig gegen Entgelt verschafft hätte, ist die Bereicherung weggefallen (MüKo/Schwab, a. a.O., § 818 Rn. 191).

Die Beklagte hat aber weder belegt, dass sie die behaupteten Luxusausgaben getätigt hat, noch dass sie sie ohne den Erhalt der streitgegenständlichen Geldsumme nicht getätigt hätte. Die Klägerseite hat bereits erstinstanzlich bestritten, dass die Beklagte Kosten von Urlaubsreisen, Kurzurlauben, Tagesausflügen mit Restaurantbesuchen, kulturelle Veranstaltungen und die Kosten ihrer Geburtstagsfeier aus der Erbschaft bestritten hat. Die Beklagte hat auch auf den Hinweis des Senats weder behauptet noch nachgewiesen, dass sie die Rechnung über 4.338,74 € betreffend ihre Geburtstagsfeier selbst bezahlt hat. Hinsichtlich der nur allgemein behaupteten Reisen an die Ostsee fehlt jegliche Substanziierung, obwohl die Beklagte noch über Kontoauszüge aus dem Jahr 2013 verfügt.

bb)

Der Beklagten kommt auch keine Beweiserleichterung zugute. Sonderregeln sind lediglich entwickelt worden für die verhältnismäßig geringfügige Überzahlung von Gehalt, Dienstbezügen, Unterhalt u.s. w. an Angehörige unterer oder mittlerer Einkommensgruppen (BGH, NJW 1992, 2415; BGH, NJW 2000, 740; BeckOK/Wendehorst, BGB, 63. Ed., Stand: 01.08.2022, § 818 Rn. 162; MüKo/Schwab, a. a. O., § 818 Rn. 202 ff.). Für den Bereicherten, der den Wegfall der Bereicherung zu beweisen hat, hat die Rechtsprechung Beweiserleichterungen geschaffen, wenn aus der Überzahlung in der fraglichen Zeit keine besonderen Rücklagen oder Vermögensvorteile gebildet wurden. Insbesondere bei unteren und mittleren Einkommen spricht dann nach der Lebenserfahrung eine Vermutung dafür, dass das Erhaltene für eine Verbesserung des Lebensstandards ausgegeben wurde, ohne dass der Bereicherte einen besonderen Verwendungsnachweis erbringen müsste (BGH, NJW 2000, 740). Abweichend von allgemeinen Grundsätzen soll somit der ersatzlose Verbrauch für die Lebenshaltung im Wege des Anscheinsbeweises auch ohne Einzelnachweis vermutet werden (BeckOK/Wendehorst, a. a. O.). Zur Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises ist aber zu fordern, dass der Bereicherungsschuldner darlegt, bei ihm bestehe eine Vermögens- und Einkommenssituation, aufgrund derer eine Zuvielzahlung typischerweise in die Kosten der alltäglichen Lebensführung einfließen, ohne eine messbare Vermögensmehrung zu bewirken (jurisPK/Martinek/Heine BGB, 9. Aufl., Stand: 01.02.2020; § 818, Rn. 88).

Die vorgenannte Rechtsprechung ist hier nicht einschlägig, denn es handelt sich vorliegend nicht um eine verhältnismäßig geringfügige Überzahlung von Gehalt, Dienstbezügen, Unterhalt.

cc)

Auch wenn es nach den vorstehenden Ausführungen darauf nicht ankommt, hat die Beklagte auch nicht ausreichend dargelegt, dass sie Angehörige einer unteren oder mittleren Einkommensgruppe ist.

Auf den Senatshinweis hat die Beklagte zwar zunächst mit Schriftsatz vom 16.09.2022 Einkommensnachweise bezüglich ihres Minijobs bei ihrem Lebensgefährten (den sie zuvor als „einen Fliesenleger“ bezeichnet hat) eingereicht (Bl. 337 ff.). Sie hat aber nicht plausibel zu erläutern vermocht, wovon sie eigentlich lebt. Denn es ist ausgeschlossen, dass eine Person in Deutschland von nur rund 375 € netto im Monat existieren kann.

Es ist nicht nachvollziehbar, wieso das Landgericht offenbar (das Ergebnis der persönlichen Anhörung der Beklagten in erster Instanz ist nicht protokolliert) davon ausgegangen ist, die Einkünfte der Beklagten aus dem Minijob seien ihre einzige Einnahmequelle. Das behauptet die Beklagte so ausdrücklich an keiner Stelle. Sie wollte das dem Gericht nur indirekt weis machen, indem sie zunächst allein auf diese Einkünfte abgestellt hat. Die Klägerseite hat schon erstinstanzlich bestritten, dass die Beklagte einkommensschwach ist bzw. nicht über sonstiges Vermögen verfügt. In diesem Zusammenhang hat die Klägerseite darauf hingewiesen, dass der Vorsitzende des Landgerichts die Beklagte nach deren persönlicher Anhörung über die Möglichkeit der Beantragung von Prozesskostenhilfe belehrt hat, wovon sie aber keinen Gebrauch gemacht hat. Allein dies legt nahe, dass sie über Vermögen und/oder weitere Einkünfte verfügt. Außerdem ist es auch lebensfremd anzunehmen, dass jemand, der wirklich nur solch geringe Einkünfte hat, 4.338,74 € für eine Geburtstagsfeier ausgibt, wie die Beklagte behauptet.

Erst nachdem die Kläger mit Schriftsatz vom 07.01.2023 Anhaltspunkte für erhebliches Vermögen bzw. weitere Einkünfte der Beklagten vorgetragen haben, hat sie unter dem 13.04.2023 eingeräumt, seit 2006 Alleineigentümerin eines bebauten Grundstücks in („Ort 02“) zu sein, aus dem sie Mieteinnahmen erzielt. Außerdem hat sie ein kostenfreies Dauerwohnrecht im Obergeschoss des Hauses ihres Lebensgefährten, das im Grundbuch eingetragen ist.

d)

Schließlich ist der Anspruch weder vollständig noch teilweise wegen eines Mitverschuldens des Nachlasspflegers zu kürzen. Denn § 254 BGB findet auf den Bereicherungsanspruch keine Anwendung.

Zwar wird vertreten, dass ein Mitverschulden des Bereicherungsgläubigers über § 242 BG zu berücksichtigen sein kann (Grüneberg/Sprau, BGB, 82. Aufl., § 812 Rn. 70; wohl auch jurisPK/Martinek/Heine, BGB, 9. Aufl., Stand: 01.02.2020, § 818 Rn. 72). Letztlich kann offen bleiben, ob systemwidrig ein Mitverschulden beim Bereicherungsanspruch über § 242 BGB berücksichtigungsfähig ist. Denn ein Verschulden ist dem Nachlasspfleger hier nicht anzulasten. Er hat den Erbschein, der Grundlage für die rechtsgrundlose Zahlung war, nicht beantragt. Aufgrund der Erteilung des Erbscheins war er aber zur Zahlung verpflichtet.

3.

Die Nebenforderungen sind gemäß §§ 280 Abs. 1, 2, 286 Abs. 1, 288 BGB begründet.

4.

Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

5.

Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben.