Entscheidung 4 U 102/22

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 19.05.2022, Az. 12 O 27/21, abgeändert und insgesamt klarstellend wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 24.074,21 € nebst jährlichen Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 05.03.2020 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leisten.

I.

Die Klägerin macht ausstehende Werklohnforderungen geltend.

Nachdem die Klägerin bereits im Mai 2018 Trocknungs- und Demontagearbeiten nach einem Wasserschaden im Kellergeschoss eines von der Beklagten als Pension betriebenen Hauses in („Ort 01“) durchgeführt hatte, beauftragte sie die Beklagte anlässlich eines zwischenzeitlich aufgetretenen zweiten Wasserschadens mit Sanierungsarbeiten im Kellergeschoss – namentlich mit Arbeiten zur Wiederherstellung der Wand-, Decken- und Bodenflächen im Einzelnen benannter Räume. Den vereinbarten Leistungsumfang des unter Vereinbarung von Einheitspreisen geschlossenen Vertrages bildet die 2. Auftragsbestätigung vom 21.09.2018 ab; ergänzend beauftragte die Beklagte die Klägerin im November 2018 mit der Demontage durchfeuchteter Estrichflächen im zentralen Flur des Kellerbereichs.

Nachdem ein dritter Wasserschaden im Kellergeschoss eingetreten war, teilte die Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom 13.03.2019 mit, dass dieser erneute Wasserschaden die bereits erbrachten Sanierungsleistungen überdeckt habe, der Auftrag damit für sie erledigt sei und die hierauf bislang erbrachten Leistungen abgerechnet würden. Zudem teilte sie mit, keine Kapazitäten für die Arbeiten zur Beseitigung des dritten Wasserschadens zu haben; die Beklagte hat in der Folgezeit ein anderes Unternehmen mit den zu diesem Zeitpunkt noch ausstehenden Bodenarbeiten beauftragt. Zu einer förmlichen Abnahme der klägerischen Arbeiten kam es nicht.

Mit Schlussrechnung vom 29.03.2019 (vgl. Anklage K 2) rechnete die Klägerin die von ihr im Zeitraum vom 04.10.2018 bis 22.03.2019 erbrachten Leistungen aufgeschlüsselt nach den einzelnen Räumlichkeiten ab. Danach ist – unter Abzug der bereits geleisteten Abschlagszahlungen – noch ein Betrag in Höhe von 25.277,92 € offen. Die Schlussrechnung übersandte sie an die von der Versicherung der Beklagten beauftragte Sachverständige.

Nachdem sie am 10.07.2019 die Schlussrechnung vom 29.03.2019 von ihrer Versicherung erhalten hatte, rügte die Beklagte noch am gleichen Tag die mangelnde Prüffähigkeit derselben. Ein im Juli 2019 durchgeführter Termin zur gemeinsamen Feststellung des Leistungsstandes endete ergebnislos.

In der Folgezeit führt die Klägerin Nachbesserungsarbeiten an den von ihr erbrachten Arbeiten durch. Mit Schreiben vom 03.02.2020 teilte ihr die Beklagte daraufhin mit, dass im Zuge der Arbeiten weitere Mängel verursacht worden seien und sie nunmehr eine Selbstvornahme beabsichtigte, wenn die Klägerin sich bis zum 17.02.2020 nicht anderweitig positioniere. Die Klägerin erklärte unter dem 07.04.2020, dass der Vorgang für sie nun abgeschlossen sei und bat um Begleichung der Schlussrechnung. Dies lehnte die Beklagte unter erneutem Hinweis auf eine fehlende Prüffähigkeit der Schlussrechnung sowie „umfangreiche Gegenansprüche“ ab.

Mit ihrer am 23.02.2021 zugestellten Klage verfolgt die Klägerin ihren Werklohnanspruch weiter. Sie hat erstinstanzlich behauptet, sämtliche in der Schlussrechnung vom 29.03.2019 ausgewiesenen Leistungen mit den dort jeweils angegebenen Mengen und Massen ausführt zu haben - anderes gelte lediglich (1.) für die mit dem Zusatz „entfällt“ gekennzeichneten und nicht abgerechneten Positionen, welche infolge des dritten Wasserschadens nicht mehr hätten erbracht werden können, und (2.) die in der Schlussrechnung als erbrachte Leistungen ausgewiesenen Positionen „Deckenflächen mit Dispersionsfarbe deckend weiß streichen“ im Umfang von insgesamt 965,71 € (brutto). Zu letztgenannten Positionen habe der von ihr zum Beweis für die Leistungserbringung benannte Zeuge („Name 02“) keine eigenen Wahrnehmungen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Schlussrechnung vom 29.03.2022 sei nicht prüffähig, da diese nur Mengenangaben benenne, ohne ein prüffähiges Aufmaß zu übermitteln. Überdies hat sie bestritten, dass – von ihr im Einzelnen bezeichnete – Arbeiten an den Wand- und Deckenflächen in verschiedenen Räumen im Wert von insgesamt 11.082,17 € (netto) erbracht worden seien. Soweit die Klägerin mit der Rechnung Zulagen berechne, welche im Rahmen der Demontage des Estrichs im Flur angefallen seien, bildeten diese das Unternehmerrisiko ab und seien daher unberechtigt (vgl. Positionen 3.1.2, 3.1.3 und 3.1.4). Die Rechnungspositionen 3.1.2 und 2.2.28 seien schließlich pauschal abgerechnet worden, ohne dass dies im Einheitspreisvertrag zulässig sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage nach vorherigem Hinweis in der mündlichen Verhandlung, wonach „der Vortrag der Klägerin zu dem der Schlussrechnung zugrunde liegenden Aufmaß nicht ausreichend sein dürfte […]“ vollumfänglich abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, der Klägerin stehe zwar dem Grunde nach ein Zahlungsanspruch aus § 645 BGB – alternativ aufgrund einer einvernehmlichen Vertragsaufhebung – zu. Ein über die bisher geleistete Vergütung hinausgehender Betrag sei jedoch in der Höhe nicht hinreichend dargetan. Hierzu gehöre auch konkreter Vortrag dazu, wie die Klägerin den errechneten Schlussrechnungsbetrag ermittelt habe; je nach Art und Umfang der erbrachten Leistungen seien zur Herstellung der Prüffähigkeit Mengenberechnungen, Zeichnungen und sonstige Belege sowie regelmäßig jedenfalls Aufmaßblätter beizufügen. Darüber hinaus wirke sich der Umstand auf die Schlüssigkeit ihrer Abrechnung aus, dass sie auch nach ihrem eigenen Vortrag einzelne Leistungspositionen möglicherweise nicht erbracht habe. Es obliege deshalb auch nicht der Beklagten, substantiierte Einwendungen gegen die Mengen- und Massenangaben in der Schlussrechnung zu erheben.

Das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 19.05.2022 ist der Klägerin am 23.05.2022 zugestellt worden. Mit bei Gericht am 23.06.2022 eingegangenem Schriftsatz hat sie Berufung eingelegt und diese mit am 25.07.2022 (Montag) eingegangenem Schriftsatz begründet. Sie verfolgt ihren Zahlungsanspruch weiter.

Zur Begründung trägt sie vor, die Entscheidung des Landgerichts beruhe zum einen auf einer Verletzung des rechtlichen Gehörs, da der von der Kammer erteilte Hinweis unklar formuliert gewesen sei und nicht darauf hingewirkt habe, ihr den notwendigen weiteren Vortrag zu verdeutlichen. Zum anderen rügt sie die Verletzung materiellen Rechts, soweit die Kammer die mangelnde Prüffähigkeit der Rechnung angenommen habe. Der Beklagten sei der „Rechenweg“ hinsichtlich der einzelnen abgerechneten Mengen und Massen überdies bekannt, nachdem ihr bereits mit E-Mail vom 07.08.2018 die – auch dem streitgegenständlichen Auftrag zugrunde liegenden – Aufmaßblätter vom 20.06.2018 zum vorangegangenen 1. Sanierungsauftrag übersandt worden seien.

Nachdem die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 17.05.2023 die Berufung hinsichtlich der in der Schlussrechnung vom 29.03.2019 benannten Abrechnungspositionen „Deckenflächen mit Dispersionsfarbe deckend weiß streichen“ sowie „Wand- und Deckenflächen mit Dispersionsfarbe deckend weiß streichen“ und damit im Umfang von insgesamt 965,71 € (brutto) zurückgenommen hat, beantragt sie zuletzt,

die Beklagte unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 19.05.2022, Az.: 12 O 27/21, zu verurteilen,

1. an sie 24.312,21 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweils geltenden Basiszinssatz seit dem 01.04.2019 zu zahlen

2. an sie vorprozessual angefallene Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.491,90 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweils geltenden Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung und trägt ergänzend vor, das mit der Berufungsbegründung vorgelegte Aufmaß aus Juni 2018 stehe in keiner Weise mit der Schlussrechnung vom 29.03.2019 in Übereinstimmung und könne diese deshalb auch nicht prüffähig machen; im Übrigen sei das neue Angriffsvorbringen nicht zuzulassen, § 531 Abs. 2 ZPO.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen („Name 02“). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 17.05.2023 (Bl. 339ff. der Akten) verwiesen.

II.

Die Berufung hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

A. Die Berufung ist zulässig, insbesondere statthaft nach § 511 Abs. 1 und 2 Nr. 1 ZPO sowie in den gesetzlichen Fristen der §§ 517, 520 Abs. 2 ZPO eingelegt und begründet worden.

B. Die Berufung ist zum weit überwiegenden Teil begründet.

1. Der Klägerin steht ein Vergütungsanspruch in Höhe von 24.074,21 € für die von ihr auf Grundlage des Auftrags vom 21.09.2018 erbrachten Leistungen gegen die Beklagte zu.

a) Die Klägerin hat zunächst dem Grunde nach einen Anspruch auf Vergütung der von ihr erbrachten Leistungen.

aa) Entgegen der Auffassung des Landgerichts liegen zwar keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür vor, dass der Anspruch aus § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB resultiert.

Nach dieser Vorschrift kann der Unternehmer einen seiner geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung und Ersatz der in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen verlangen, wenn sein Werk vor der Abnahme infolge eines Mangels des von dem Besteller gelieferten Stoffes oder infolge einer von dem Besteller für die Ausführung erteilten Anweisung untergegangen, verschlechtert oder unausführbar geworden ist, ohne dass ein Umstand mitgewirkt hat, den der Unternehmer zu vertreten hat. Der Bundesgerichtshof hat darüber hinaus Grundsätze zur entsprechenden Anwendbarkeit der Regelung getroffen. Danach ist die entsprechende Anwendung der auf Billigkeitserwägungen beruhenden Vorschrift in Fällen geboten, in denen die Leistung des Unternehmers aus Umständen untergeht oder unmöglich wird, die in der Person des Bestellers liegen oder auf Handlungen des Bestellers zurückgehen, auch wenn es insoweit an einem Verschulden des Bestellers fehlt (BGH, Urteil vom 16.10.1997 – VII ZR 64/96 –, BGHZ 137, 35-43, Rn. 17).

Im Ergebnis des teilweise widersprüchlichen und ohne Beweisantritt erfolgten Vortrags der Parteien ist hier jedoch schon offen geblieben, ob der dritte Wasserschaden lediglich die Ausführung der – zum Schadenseintritt noch nicht begonnenen – Bodenbelagsarbeiten gehindert, die Herstellung des insgesamt geschuldeten Werks erschwert hat oder, ob und bejahendenfalls in welchem Umfang darüber hinaus auch die von der Klägerin bereits durchgeführten Sanierungsarbeiten in nennenswertem Umfang Schaden genommen haben. Eine nicht nur marginale Beschädigung oder gar Vernichtung der klägerischen Sanierungsarbeiten im Sinne des § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB steht danach nicht fest.

bb) Ebenso wie im Anwendungsbereich von § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB hat die Klägerin aber auch in jeder anderen denkbaren Sachverhaltsalternative hinsichtlich der im Ergebnis unstreitig erfolgten Beendigung des Werkvertrages – d.h. sowohl im Fall der Kündigung des Werkvertrages als auch im Fall der einvernehmlichen Vertragsaufhebung – einen Anspruch auf Vergütung der von ihr erbrachten Leistung.

Während sich dieser Anspruch im Fall der freien Kündigung des Werkvertrags durch den Besteller aus § 648 BGB ergibt, folgt er im Fall der Kündigung aus wichtigem Grund durch eine der Vertragsparteien aus § 648 Abs. 5 BGB.

Im Fall der einvernehmlichen Vertragsaufhebung kommt es für den Umfang des Vergütungsanspruchs entscheidend darauf an, welchen Hintergrund die Vertragsaufhebung hatte, d.h. welche Rechte die Parteien ohne die Vertragsaufhebung hätten geltend machen können. Dies hängt wiederum davon ab, durch welche Umstände die Vertragsaufhebung veranlasst wurde, insbesondere davon, ob für den Besteller oder den Unternehmer ein Grund zur (außer-)ordentlichen Kündigung objektiv gegeben war. Da die hier allein streitgegenständlichen erbrachten Leistungen sowohl in dem einen wie in dem anderen Fall zu vergüten sind, bedarf dies hier indes keiner weiteren Aufklärung (vgl. zur Vergütung bei einvernehmlicher Vertragsauflösung BeckOGK/Kessen, 1.4.2023, BGB § 648 Rn. 47, 48 unter Hinweis auf BGH, Urteil vom 18. 12. 1975 - VII ZR 75/75 - ).

b) Der Vergütungsanspruch ist auch fällig.

aa) Dem steht nicht entgegen, dass eine Abnahme der vom Kläger erbrachten Leistungen nicht erfolgt ist.

Das § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB formulierte Fälligkeitserfordernis der Abnahme ist hier entfallen, als das Vertragsverhältnis in ein sog. Abrechnungsverhältnis übergegangen ist, in welchem der Besteller keine weiteren (Nacherfüllungs-)Leistungen des Unternehmers mehr verlangt und damit lediglich noch eine Abrechnung der beiderseitigen Ansprüche stattfindet (zum Begriff: BGH, Urteil vom 19.01.2017 – VII ZR 235/15 –, BGHZ 213, 319-338, Rn. 45, juris; Kniffka/Koeble, Teil 4 Der Werklohnanspruch des Auftragnehmers Rn. 494f., Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, Teil O, Rn. 24, jeweils beck-online). Maßgeblicher Zeitpunkt ist dabei hier das Schreiben der Beklagten vom 03.02.2020, mit dem sie zum einen erklärt hat, an einer (weiteren) Mängelbeseitigung hinsichtlich der von der Klägerin erbrachten Leistungen kein Interesse mehr zu haben, sondern eine Selbstvornahme anzustreben und zum anderen erstmals Gegenansprüche beziffert und damit ihre verbleibenden Rechte ausschließlich auf Geldzahlungen gerichtet hat. Sie hat damit deutlich zum Ausdruck gebracht, fortan nicht mehr mit der Klägerin zusammenarbeiten zu wollen.

bb) Die Klägerin hat ihren Vergütungsanspruch mit der Schlussrechnung vom 29.03.2019 auch prüffähig abgerechnet.

(1) Insoweit ist zunächst festzustellen, dass § 650g Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BGB die Prüffähigkeit der Schlussrechnung als weitere Fälligkeitsvoraussetzung für die Vergütung des Unternehmers im - hier angesichts des Umfangs der Arbeiten zur Wiederherstellung der gesamten Kellerräumlichkeiten zweifellos vorliegenden - Bauvertrag nach § 650a BGB bestimmt. Diese Regelung gilt ausschließlich für die abschließende Abrechnung von Bauleistungen, mit welcher der Unternehmer rechnungsmäßig gegenüber dem Besteller zum Ausdruck bringt, welche Vergütung er abschließend aus der zugrunde liegenden Baumaßnahme beansprucht (Messerschmidt/Voit/Messerschmidt, 4. Aufl. 2022, BGB § 650g Rn. 101; so auch MüKoBGB/Busche, 9. Aufl. 2023, BGB § 650g Rn. 13).

Teilrechnungen unterfallen dem Anwendungsbereich demnach zwar grundsätzlich nicht; etwas anderes gilt aber im Fall der Teilschlussrechnung. Als eine solche Teilschlussrechnung ist die in Rede stehende Abrechnung von Teilleistungen nach vorzeitiger Beendigung oder Kündigung eines Bauvertrags zu qualifizieren, denn auch insoweit soll abschließend und endgültig Rechnung über die am Bauvorhaben erbrachten Teilleistungen gelegt werden (Messerschmidt/Voit/Messerschmidt, 4. Aufl. 2022, BGB § 650g aaO; gleichermaßen für die Anwendbarkeit bei der Abrechnung von Vergütungsansprüchen nach einer Kündigung BeckOK BGB/Voit, 65. Ed. 1.11.2022, BGB § 650g Rn. 25). Hierfür spricht überdies der Sinn und Zweck der Regelung, welche den Besteller in die Lage versetzen soll, die Berechtigung der (abschließend) geforderten Vergütung überprüfen zu können (MüKoBGB/Busche, 9. Aufl. 2023, BGB § 650g Rn. 12); dieses Interesse ist im Fall der Abrechnung des gekündigten Bauvertrages nicht anders zu bewerten, als im Fall des vollständig durchgeführten Bauvertrages.

(2) Die Schlussrechnung entspricht entgegen der Auffassung des Landgerichts den von § 650g Abs. 4 Satz 2 BGB formulierten Anforderungen an die Prüffähigkeit. Danach ist die Schlussrechnung prüffähig, wenn sie eine übersichtliche Aufstellung der erbrachten Leistungen enthält und für den Besteller nachvollziehbar ist.

(a) Die in § 650g Abs. 4 Satz 3 BGB geregelte Fiktion der Prüffähigkeit ist dabei nicht eingetreten. Nach dieser Regelung gilt die Schlussrechnung als prüffähig, wenn der Besteller nicht innerhalb von 30 Tagen nach Zugang der Schlussrechnung begründete Einwendungen gegen ihre Prüffähigkeit erhoben hat. Maßgeblich für den Fristbeginn ist der Zugang der Schlussrechnung beim Besteller (BeckOGK/Kögl, 1.4.2023, BGB § 650g Rn. 191).

Hier ist die Schlussrechnung der Beklagten selbst unstreitig erst am 10.07.2019 zugegangen und sie hat unstreitig bereits mit anwaltlichem Schreiben vom selben Tag die mangelnde Prüffähigkeit derselben gerügt. Die zuvor erfolgte Übersendung der Rechnung an die Versicherung der Beklagten hat die Frist nicht in Gang gesetzt, da eine Empfangs- bzw. Prüfungsbevollmächtigung der Versicherung für die Beklagte nicht ersichtlich ist.

(b) Inhaltlich hat der Gesetzgeber sich vor dem Hintergrund, dass die Anforderungen an die Prüfbarkeit der Schlussrechnung je nach Art und Komplexität der vertraglich geschuldeten Leistung unterschiedlich ausfallen können, auf eine generalklauselartige Formulierung beschränkt.

Maßgebend ist letztlich – wie der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung dargelegt hat – das Informations- und Kontrollinteresse des Bestellers, welches davon geleitet wird, die Schlussrechnung nachvollziehen und nachprüfen zu können. Diese Interessen bestimmen und begrenzen Umfang und Differenzierung der für die Prüfung erforderlichen Angaben der Schlussrechnung. In welchem Umfang die Schlussrechnung aufgeschlüsselt werden muss, damit der Auftraggeber in der Lage ist, sie in der gebotenen Weise zu überprüfen, ist eine Frage des Einzelfalls, die abgesehen von den Besonderheiten der Vertragsgestaltung und der Vertragsdurchführung auch von den Kenntnissen und Fähigkeiten des Auftraggebers und seiner Hilfspersonen abhängt (statt vieler BGH, Urteil vom 29.04.1999 – VII ZR 127/98 – Rn. 15, juris). Bei der Abrechnung von Einheitspreisverträgen ist es dabei regelmäßig erforderlich, die erbrachten Einzelleistungen nach Zahl und Menge konkret zu bezeichnen. In Abhängigkeit von Art und Umfang der Leistung kann der Unternehmer auch gehalten sein, der Schlussrechnung Mengenberechnungen, Zeichnungen und sonstige Belege beizufügen oder zu deren Erstellung ein Aufmaß durchzuführen. Ist dies aufgrund objektiver Umstände nicht (mehr) möglich, müssen die erbrachten Leistungen in anderer Weise dokumentiert werden. Pauschale Angaben reichen nicht aus (MüKoBGB/Busche, 9. Aufl. 2023, BGB § 650g Rn. 14).

Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Schlussrechnung prüffähig ist, gilt es schließlich stets zu beachten, dass die Prüfbarkeit der Schlussrechnung kein Selbstzweck ist, sondern allein dem vorgenannten Informations- und Kontrollinteresse des Bestellers dient.

(3) Daran gemessen unterliegt es keinen Zweifeln, dass die Schlussrechnung vom 29.03.2019 aus sich heraus – d.h. ohne weitere Unterlagen in Gestalt von Plänen oder einem Aufmaß – prüffähig ist.

Ausgangspunkt bildet insoweit der Umstand, dass die Schlussrechnung sich an dem sehr detaillierten und mit Mengen und Massen versehenen Angebot der Klägerin vom 21.09.2018 orientiert und für jede dort genannte Teilleistung angibt, ob überhaupt und bejahendenfalls in welchem Umfang die angebotenen Leistungen tatsächlich erbracht worden sind. Dass hinsichtlich des am 30.11.2018 vereinbarten Nachtrags abweichend verfahren wäre, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Weiterhin gilt es zu berücksichtigen, dass die Schlussrechnung wegen der kleinteiligen Untergliederung in die einzelnen Räume sehr übersichtlich deutlich macht, in welchem Raum welche Arbeiten in welchem konkreten Umfang ausgeführt worden sind. Deutlich wird zudem, dass es sich vielfach um aufeinander aufbauende Arbeitsschritte auf jeweils gleich bleibenden Flächen handelt (bspw. Beplanken, Spachteln, Schleifen, Grundieren, Tapezieren und Streichen der Wände oder Säubern, Grundieren, Spachteln, Schleifen, erneutes Grundieren und anschließendes Belegen der Fußböden). Die Nachvollziehbarkeit der Maßangaben ist dabei schon deshalb ohne weiteres gegeben, weil es allein einer Vermessung der Fußboden- oder Wandflächen bedürfte, um die Werte nachzuvollziehen, so dass ein Aufmaß hier insbesondere keinen Aufschluss über den Umfang überdeckter Leistungen geben könnte.

(4) Dahinstehen kann vor diesem Hintergrund, ob es der Beklagten unabhängig von der tatsächlichen Prüffähigkeit der Schlussrechnung vom 29.03.2019 verwehrt ist, sich auf diesen Einwand zu berufen. Zweifel ergeben sich insoweit aus dem Umstand, dass sie die von der Klägerin zur Abrechnung des Einheitspreisvertrages angegebenen Mengen und Massen gar nicht bestreitet, sondern sich ohne nähere Auseinandersetzung mit den Angaben allein auf den formalen Einwand eines fehlenden Aufmaßes zurückzieht, ohne deutlich zu machen, für die Überprüfung welcher Positionen es dieses bedürfte (den Einwand in diesem Fall als nicht berechtigt einstufend: BGH, Urteil vom 11. 02.1999 – VII ZR 399/97 –, BGHZ 140, 365-379, Rn. 10, juris).

c) Der Vergütungsanspruch besteht in Höhe von 24.074,21 €.

aa) Dabei unterliegt es keinen Zweifeln, dass neben den unstreitig erbrachten Leistungen der Klägerin, welche einem Rechnungsbetrag von 10.094,96 € (brutto) entsprechen, auch die von ihr mit den Rechnungspositionen 3.1.2, 3.1.3 und 3.1.4 im Gesamtwert von 791,47 € (brutto) abgerechneten Leistungen zur Demontage und Entsorgung von Estrich im zentralen Flur zu vergüten sind.

Soweit die Beklagte gegen die genannten Rechnungspositionen einwendet, diese beträfen das Unternehmerrisiko bzw. den Unternehmerwand und seien daher unberechtigt, bleibt - wie im Rahmen der Berufungsverhandlung erörtert - schon unklar, was damit gemeint ist.

Fehl geht zudem der u.a. gegen die Rechnungsposition 3.1.2 erhobene Einwand, die dort vorgenommenen Pauschalierung der Abrechnungsposition sei im Einheitspreisvertrag unzulässig. Vielmehr ist auch im Einheitspreisvertrag die Pauschalierung einzelner Positionen möglich (MüKoBGB/Busche, 9. Aufl. 2023, BGB § 631 Rn. 92); es handelt sich dann um einen Einheitspreisvertrag mit einzelnen Pauschalpreispositionen, bei dem nur die insoweit konkret vereinbarten Leistungen zu einem Pauschalpreis auszuführen sind (OLG Naumburg, Urteil vom 19.02.2020 – 2 U 177/12 –).

bb) Im Ergebnis der Vernehmung des Zeugen („Name 02“) in der Berufungsverhandlung steht zudem zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Klägerin die zu den Rechnungspositionen 2.1.4, 2.1.5, 2.1.7, 2.3.4, 2.3.5, 2.3.7, 2.6.15, 2.6.16, 2.6.18, 2.7.14, 2.7.15. 2.7.17, 2.8.12, 2.8.13, 2.8.15, 2.9.1, 2.9.2, 2.9.4, 2.10.4, 2.10.5, 2.10.7, 2.11.4, 2.11.5 2.11.7 abgerechneten Leistungen betreffend die Spachtelung und Grundierung der Wand- und Deckenflächen sowie die Klebung/Einbettung der Wand- und Deckenfläche mit einem Malervlies zur Rissarmierung im Wert von insgesamt 13.187,78 € (brutto) erbracht hat. Für die Erbringung der Rechnungsposition 2.2.28 im Umfang von 238,00 € (brutto) ist die beweisbelastete Klägerin demgegenüber beweisfällig geblieben.

So hat der Zeuge nachvollziehbar, detailliert und in sich widerspruchsfrei erklärt, dass er in seiner Funktion als Projektleiter das Vorhaben für die Klägerin von Anfang an betreut habe, d.h. von der Angebotserstellung über die Planung und die örtliche Überwachung der auszuführenden Bauarbeiten. In dieser Funktion sei er auch Anfang des Jahres 2019 auf der Baustelle gewesen, um die Ausführung der zuletzt durchgeführten Malerarbeiten in Augenschein zu nehmen. Der von der Klägerin beauftragte Nachunternehmer habe insoweit eine Rechnung für die von ihm bis zum 03.12.2018 erbrachten Leistungen erstellt, deren Inhalt er geprüft habe.

Im Rahmen der Inaugenscheinnahme habe er zwar nicht die in Streit stehende Durchführung der Malerarbeiten selbst wahrgenommen. Aus den sichtbaren Ergebnissen sei jedoch hinreichend deutlich geworden, dass sämtliche abgerechneten Arbeitsschritte auch tatsächlich ausgeführt worden seien. Dies gelte insbesondere auch für die Grundierung. Diese sei erforderlich gewesen, da die Wände vollflächig gespachtelt worden seien, um Unterschiede sowohl zwischen den im unteren Bereich der Wände neu eingebrachten Gipskartonflächen und den bestehen gebliebenen Altflächen als auch Unebenheit innerhalb der Bestandsflächen zu nivellieren. Der während des danach notwendig werdenden Schleifens der Flächen entstehende Staub mache es erforderlich, dass der Untergrund durch eine Grundierung bearbeitet werde; andernfalls könne das Malervlies gar nicht angebracht werden. An der Ausführung der abgerechneten Spachtelarbeiten wie auch der nachfolgenden Grundierung der Flächen und dem Aufbringen von Malervlies hat der Senat danach keinen Zweifel.

Angesprochen auf die Leistungsposition 2.2.28 betreffend das „Herstellen von Kästen/Verkleidungen einschl. Zulage für Einfliesen“ für pauschal 200,00 € (netto) hat der Zeuge demgegenüber erklärt, keine konkreten Erinnerungen an die Leistungsausführung zu haben - ob es sich um die Verkleidung eines WC oder möglicherweise auch um eine Abflussverkleidung handele, vermöge er nicht zu sagen. Die tatsächliche Erbringung dieser Leistung konnte danach nicht mit der notwendigen Gewissheit festgestellt werden.

An der Glaubwürdigkeit des Zeugen, der anschaulich aus seiner Erinnerung die damaligen Vorgänge berichtete, bestehen nach dem persönlichen Eindruck des Senats in der mündlichen Verhandlung keine Zweifel. Dieser hat bestehende Erinnerungslücken auch dann offen dargelegt, wenn sie sich aufgrund der Beweislastregelungen zu Ungunsten der Klägerin – seiner Arbeitgeberin – auswirken und seine Wahrnehmungen ohne erkennbare Belastungstendenzen geschildert.

2. Die Zinsansprüche der Klägerin finden ihre Grundlage in §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 3 BGB, wonach der Schuldner einer Entgeltforderung spätestens in Verzug kommt, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung leistet.

Die Voraussetzungen für den Beginn des Fristlaufs lagen indes erstmals am 03.02.2020 vor. Während der Zugang der Rechnung bei der Beklagten unstreitig bereits am 10.07.2019 erfolgt ist, ist das eine Abnahme zur weiteren Fälligkeitsvoraussetzung bestimmende Werkvertragsverhältnis erst mit Schriftsatz der Beklagten vom 03.02.2020 in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen und ließ erst zu diesem Zeitpunkt die Abnahme als weitere Fälligkeitsvoraussetzung entfallen. Der 30-Tages-Zeitraum nach § 286 Abs. 3 BGB begann damit erst mit dem 04.02.2020 zu laufen und endete mit Ablauf des 04.03.2020, so dass sich die Beklagte erst seit dem 05.03.2020 in Verzug befindet.

3. Demzufolge steht der Klägerin ein Anspruch auf der Erstattung ihrer vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten unter dem Gerichtspunkt des Verzugs nicht zu, da diese ihren Rechtsanwalt ausweislich des außergerichtlichen Schriftverkehrs der Parteien bereits im Jahr 2019 und damit vor Verzugseintritt mandatiert hat.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

5. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht vorliegen.

III.

Der Streitwert wird auf Grundlage von § 3 ZPO i.V.m. § 47 GKG für das Berufungsverfahren auf 25.277,92 € festgesetzt.