Interkommunaler Kostenausgleich für die Betreuung auswärtiger Kinder

Der Bescheid des Beklagten vom 18. Februar 2020 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. Juni 2020 wird aufgehoben.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Klägerin wendet sich gegen einen Kostenausgleich nach § 16 Abs. 5 S. 1 des Zweites Gesetz zur Ausführung des Achten Buches des Sozialgesetzbuches - Kinder- und Jugendhilfe - (KitaG).

Die Eltern des Kindes E..., geboren am 16. September 2018, meldeten ihr Kind mit Antrag vom 20. September 2018 für die Kita „S...“ an, die sich in der Trägerschaft der Klägerin befindet. Mit Schreiben vom 19. März 2019 teilte die Klägerin den Eltern mit, dass das Kind ab September 2019 in der gewünschten Kita betreut werden könne. Die Eltern schlossen am 9. September 2019 mit der Klägerin einen Betreuungsvertrag über die Betreuung des Kindes ab dem 23. September 2019 in der Kita „S...“ für 50 Stunden wöchentlich. Die Eltern teilten unter dem 7. Juli 2019 mit, dass sie sich auf ein Wechselmodell geeinigt hätten, nach dem das Kind 50% der Zeit beim Vater in J...und 50% der Zeit bei der Mutter in F... betreut werde, wobei der Betreuungswechsel wöchentlich erfolgen solle. Mit Schreiben vom 3. Dezember 2019 teilte die Stadt F... der Klägerin mit, dass sich die Eltern des Kindes in Bezug auf die Betreuung auf das Wechselmodell/Pendelmodell geeinigt hätten und das Kind seit dem 17. September 2019 die DRK Kita „V...“ in F... besuche und stellte bei der Klägerin einen Antrag auf Betreuung in einer Kita außerhalb der Wohnortgemeinde.

Mit Bescheid vom 18. Februar 2020 zog der Beklagte die Klägerin zu einem Kostenausgleich gemäß § 16 Abs. 5 S. 2 KitaG betreffend das Kind E... für das 4. Quartal 2019 in Höhe von 2.250 Euro heran.

Die Klägerin erhob am 21. Februar 2020 Widerspruch gegen den Bescheid und führte aus, E...besuche bereits seit dem 16. September 2019 eine Kindertagesstätte der Klägerin. Der Hauptwohnsitz des Kindes befinde sich beim Kindsvater in J.... Den Antrag der Stadt F... vom 3. Dezember 2019 auf Betreuung in einer Kita außerhalb der Wohnortgemeinde habe die Klägerin am 20. Januar 2020 abgelehnt.

Der Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 25. Juni 2020 zurück. Er führt u.a. aus, die Mutter des Kindes habe in Ausübung ihres Wahl- und Wunschrechtes an ihrem Wohnort in F... mit Begin am 1. September 2019 einen Betreuungsvertrag in der DRK „V...“ geschlossen.

Die Klägerin hat am 20. Juli 2020 Klage erhoben.

Sie führt aus, nach Literatur und Rechtsprechung könne zwar die Standortgemeinde einseitig ihre Forderung festlegen. Sie dürfe sich dabei aber nicht der Handlungsform des Verwaltungsaktes bedienen, denn die Wohngemeinde – hier die Klägerin – sei ihr gleichgeordneter Hoheitsträger. Der Kostenausgleich erfolge dementsprechend aufgrund einer formlosen Abrechnung, die hier vorliege. Im Streitfall müsse die Standortgemeinde ihren Anspruch im Wege der allgemeinen Leistungsklage beim Verwaltungsgericht geltend machen.

Zudem hätten die Eltern im September 2018 die Aufnahme des gemeinsamen Kindes E...in eine Kita der Klägerin mit Wirkung zum 15. September 2019 beantragt. Ein entsprechender Betreuungsvertrag sei im September 2019 geschlossen worden. Das Kind habe zudem eine Kita der Stadt F... besucht.

Der Widerspruchsbescheid des Beklagten verkenne, dass hier ein untypischer Fall vorliege. Die Klägerin sei aus dem mit den Kindeseltern geschlossenen Vertrag verpflichtet, das Kind 50 Stunden in der Woche zu betreuen und alles dafür vorzuhalten. Das Kind besetze daher einen vertraglich gesicherten vollen und nicht etwa nur einen halben Betreuungsplatz in der Kita. Einen Änderungsvertrag, welcher die Betreuungszeit herabgesetzt hätte, sei mit den Eltern nicht geschlossen worden und auch kein entsprechender Antrag durch die Eltern gestellt worden. Ohne Mitwirkung der Eltern könne auch keine Unterbringung in einer anderen Einrichtung erfolgen. Sofern die Eltern – wie hier – an einer Vertragsänderung nicht mitwirkten, entfalle die Kostenfolge des § 16 Abs. 5 KitaG. Denn das Wunsch- und Wahlrecht der Leistungsberechtigten setze voraus, dass sich dieser flüchtige Gedanke auch in einer entsprechenden Erklärung gegenüber dem Träger der Einrichtung konstituiere. Da es an einer solchen fehle, liege keine Verpflichtung der Klägerin zu einem Kostenausgleich vor.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,

den Bescheid des Beklagten vom 18. Februar 2020 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. Juni 2020 aufzuheben.

Der Beklagte,

die Klage abzuweisen.

Er führt aus, der Hauptwohnsitz des Kindes sei unerheblich, da die Eltern das Kind im Wechselmodell betreuten. Die Mutter habe einen Betreuungsvertrag in der Kita „V...“ in Stadt F... geschlossen und damit ihr Wunsch- und Wahlrecht ausgeübt. Der Beklagte bezuschusse dementsprechend den Betreuungsplatz des Kindes in dieser Einrichtung. Daher habe die Klägerin als Wohnsitzgemeinde einen angemessenen Ausgleich zu leisten.

Für die weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

I. Das Gericht entscheidet im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung, vgl. § 101 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

II. Die zulässige Klage ist begründet.

Der Bescheid des Beklagten vom 18. Februar 2020 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. Juni 2020 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO. Der Beklagte war nicht berechtigt mit dem Bescheid die Klägerin zu einem Kostenausgleich nach § 16 Abs. 5 KitaG für das 4. Quartal 2019 heranzuziehen.

Gemäß § 16 Abs. 5 KitaG hat die Wohnortgemeinde auf Verlangen der aufnehmenden Gemeinde einen angemessenen Kostenausgleich für Kinder zu gewähren, die aufgrund des Wunsch- und Wahlrechts der Leistungsberechtigten nach § 5 des Achten Buches des Sozialgesetzbuches in Kindertagesstätten außerhalb des eigenen Wohnorts aufgenommen werden. Gleiches gilt für den Kostenausgleich zwischen Gemeindeverbänden.

1. Der Beklagte war nicht berechtigt, den Kostenausgleichsanspruch gegen die Klägerin, dessen er sich berühmt, durch Verwaltungsakt geltend zu machen und zu verwirklichen. § 16 Abs. 5 KitaG enthält keine Rechtsgrundlage für den Erlass eines Verwaltungsaktes. Dies ist in der Rechtsprechung des erkennenden Gerichtes zur Vorgängervorschrift des § 16 Abs. 4 KitaG i.d.F. des Zweiten Gesetzes zur Änderung des Kindertagesstättengesetzes vom 7. Juli 2000 (GVBl. I S. 106) geklärt (vgl. hierzu und zum Folgenden: VG Cottbus, Urteil vom 8. Februar 2007 - 5 K 1543/04 – S. 4 ff. UA). Die Neufassung des § 16 Abs. 5 KitaG hat hieran nichts geändert (offengelassen von Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 24. September 2019 – OVG 6 B 10.18 –, juris Rn. 14).

Die Geltendmachung einer Forderung durch Verwaltungsakt bedarf allein mit Blick auf diese Handlungsform, die durch behördliche Titelverschaffung und Vollstreckungsbefugnis gekennzeichnet ist (Selbsttitulierung), einer Rechtsgrundlage (Stelkens/Bonk/Sachs/U. Stelkens, 10. Aufl. 2022, VwVfG § 35 Rn. 25 ff.; Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 22. Januar 2004 – 4 CS 03.2236 –, juris Rn. 20 m.w.N.). Soweit ein Verwaltungsakt gegenüber Privatpersonen erlassen werden soll, gebietet der Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes bereits, dass der Einsatz der Handlungsform Verwaltungsakt als solcher einer eigenen Rechtsgrundlage bedarf, wenn eine für den Adressaten ungünstige Entscheidung getroffen werden soll, da die potentielle Bestandskraft und gegebenenfalls auch die potentielle Vollstreckbarkeit des Verwaltungsakts dem Betroffenen die Anfechtungslast (vgl. hierzu Stelkens/Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O.) auferlegt und somit die Verwendung der Handlungsform als solche in dessen Rechte eingreift (vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Februar 1976 – BVerwG IV C 44.74 –, BVerwGE 50, 171 [172 f.] = juris). Das Erfordernis einer Verwaltungsakt-Befugnis gilt aber auch im Verhältnis öffentlicher Träger untereinander, ist allerdings hier Konsequenz der autonomen und gegeneinander abgegrenzten Kompetenzfelder verselbständigter Verwaltungsträger (vgl. Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 22. Januar 2004 – 4 CS 03.2236 –, juris Rn. 20 m.w.N.; Stelkens/Bonk/Sachs/U. Stelkens, a.a.O.).

Im Verhältnis der Klägerin und des Landkreis E... als im Ausgangspunkt gleichberechtigten Kommunen fehlt es indes an einer solchen besonderen Rechtsgrundlage für die Geltendmachung des Kostenausgleichs durch Verwaltungsakt. Dabei versteht es sich von selbst, dass der Landkreis grundsätzlich einer ihm kreisangehörigen Gemeinde übergeordnet ist, denn er führt über diese die Kommunalaufsicht (vgl. § 110 Abs. 1 der Kommunalverfassung des Landes Brandenburg [BbgKVerf]) womit Genehmigungspflichten, Beanstandungsrechte und Anordnungsbefugnisse einhergehen (§§ 111ff. BbgKVerf). Das ist indes anders, wenn – wie hier – die maßgebliche Gemeinde – hier die Stadt J..., die im Landkreis T... belegen ist – nicht im Gebiet des den Anspruch erhebenden Landkreises liegt. Dann befinden sich die Gemeinde und der ihr gegenüberstehende Gemeindeverband, dem sie nicht angehört, auf der selben Ebene der kommunalen Verwaltung. Insoweit besteht sodann kein Subordinationsverhältnis, vielmehr berühren sich dann die Rechtskreise der beiden Gebietskörperschaften im Regelfall nicht.

Die Vorschrift des für die hier maßgeblichen Zeiträume 2019 und 2020 geltenden § 16 Abs. 5 KitaG in der Fassung der Bekanntmachung vom 27. Juni 2004 (GVBl.I/04, [Nr. 16], S.384), auf die der Beklagte zur Rechtfertigung des Bescheiderlasses verwiesen hat, stellt keine Rechtsgrundlage für den Erlass eines Verwaltungsaktes dar. Der Wortlaut der Norm - "Für Kinder, die aufgrund des Wunsch- und Wahlrechts der Leistungsberechtigten nach § 5 des Achten Buches des Sozialgesetzbuches in Kindertagesstätten außerhalb des eigenen Wohnorts aufgenommen werden, hat die Wohnortgemeinde auf Verlangen der aufnehmenden Gemeinde einen angemessenen Kostenausgleich zu gewähren." - lässt nicht erkennen, dass damit der aufnehmenden Gemeinde bzw. hier dem Landkreis, in dem die aufnehmende Gemeinde belegen ist, die Befugnis eingeräumt werden sollte, gegenüber der Wohnortgemeinde einseitig verbindlich die Ausgleichsleistung festzusetzen und gegebenenfalls im Wege des Verwaltungszwangs auch durchzusetzen. Vielmehr spricht der Wortlaut dagegen: die Formulierung „hat … zu gewähren“ spricht für eine allein materielle Kostenausgleichsregelung. Die Formulierung „auf Verlangen“ deutet in diesem Kontext eher darauf hin, dass die Wohnortgemeinde nicht von Amtswegen einen Ausgleich zu gewähren hat und stellt zudem im historisch-genetischen Kontext eine Abkehr von der ursprünglichen Fassung des § 16 Abs. 4 KitaG in der Fassung vom 10. Juni 1992 (GVBl.I/92, [Nr. 10], S.178) dar, nach der der Kostenausgleich noch die Schließung von Vereinbarungen über den Kostenausgleich vorsah. Auch spricht etwa der Vergleich zu anderen Regelungen gegen eine solche Verwaltungsakt-Befugnis: So sieht etwa § 130 BbgKVerf für die Kreisumlage vor, dass eine Umlage nach den hierfür geltenden Vorschriften von den kreisangehörigen Gemeinden und den Verbandsgemeinden „zu erheben“ (Abs. 1) und „festzusetzen“ (Abs. 2) ist. Dies sind dann auch allgemein die typischen Formulierungen für die Geltendmachung von Forderungen durch Verwaltungsakt: „festsetzen“ oder „erheben“ (etwa §§ 3, 4, 6, 8, 12b des Kommunalabgabengesetzes). Angesichts des Umstandes, dass an dem Kostenausgleich auf beiden Seiten in Bezug hierauf gleichgeordnete kommunale Gebietskörperschaften beteiligt sind und zudem ein Leistungsbescheid einen Übergriff in die Finanzhoheit der in Anspruch genommenen Gemeinde bedeuten würde, hätte es aber einer ausdrücklichen Regelung auch im § 16 Abs. 5 KitaG bedurft, die erkennbar unterblieben ist.

Auch der Entstehungsgeschichte der Regelung des § 16 Abs. 5 und der Vorgängerfassung des § 16 Abs. 4 KitaG lässt sich kein Anhalt für eine Verwaltungsakt-Befugnis der aufnehmenden Gemeinde entnehmen (vgl. Gesetzentwurf der Landesregierung LT-Drs. 3/1047). Mit der Änderung in Form der Neufassung als § 16 Abs. 5 KitaG durch die Bekanntmachung vom 27. Juni 2004 hat der Gesetzgeber zwar den Wortlaut geändert. So lautete § 16 Abs. 4 KitaG in der Fassung des Zweiten Gesetzes zur Änderung des Kindertagesstättengesetzes vom 7. Juli 2000 noch: „Beanspruchen Kinder die Aufnahme in eine Einrichtung außerhalb des Zuständigkeitsbereiches des Leistungsverpflichteten, so hat dieser der aufnehmenden Gemeinde oder dem aufnehmenden Amt einen angemessenen Kostenausgleich zu gewähren.“

In § 16 Abs. 5 KitaG i.d.F. der Bekanntmachung vom 27. Juni 2004 hat sich zwar einiges am Wortlaut geändert, zum Modus der Geltendmachung hat der Gesetzgeber aber nur eingefügt, dass die Wohnortgemeinde „auf Verlangen“ der aufnehmenden Gemeinde einen angemessenen Kostenausgleich zu gewähren hat. Aus dieser genetischen Entwicklung lässt sich nicht entnehmen, dass der Gesetzgeber in Abweichung von § 16 Abs. 4 KitaG i.d.F. vom 7. Juli 2000 nunmehr der aufnehmenden Gemeinde eine Verwaltungsaktbefugnis einräumen wollte.

Auch der historische Befund lässt so eine Auslegung nicht zu. Weder beim Wechsel von der Formulierung des § 16 Abs. 4 KitaG i.d.F. vom 10. Juni 1992 nach dem Kostenausgleichsvereinbarungen zu schließen waren auf den Wortlaut des § 16 Abs. 4 KitaG i.d.F. vom 7. Juli 2000 noch bei der dann nachfolgenden Änderung („auf Verlangen“) zur heutigen Fassung des nunmehrigen § 16 Abs. 5 KitaG haben die Gesetzesbegründungen (LT-Drucksache 3/1047 bzw. LT-Drucksache 3/6374) zu erkennen gegeben, dass damit ein Übergang zur Berechtigung zu einer einseitigen Festsetzung durch die aufnehmende Gemeinde beabsichtigt gewesen wäre. Wäre ein solch scharfer Wechsel von der „Vereinbarung“ des § 16 Abs. 4 KitaG i.d.F. vom 10. Juni 1992 zum „Verwaltungsakt“ und damit letztlich wohl auch Verwaltungszwangsbefugnis beabsichtigt gewesen, wäre jedenfalls ein Indiz hierfür in der Gesetzesbegründung zu erwarten. Daran gebricht es.

Schließlich gebietet es auch Sinn und Zweck des Kostenausgleichs nach § 16 Abs. 5 KitaG nicht, der aufnehmenden Gemeinde die Durchsetzung der Ausgleichsforderung mittels Verwaltungsakt einzuräumen (vgl. zur Ermittlung einer VA-Befugnis im Wege der Auslegung: BVerwG, Urteil vom 29. November 1985 – BVerwG 8 C 105.83 –, BVerwGE 72, 265-269 = juris Rn. 12 ff.; BVerwG, Urteil vom 22. November 1994 – BVerwG 1 C 22.92 –, BVerwGE 97, 117-124 = juris Rn. 18 jeweils m.w.N.).

Eine Rechtsgrundlage für die Verwendung der Handlungsform Verwaltungsakt ergibt sich vorliegend auch nicht aus sonstigen Rechtsnormen. Zwar wird (bzw. wurde) vertreten, dass die Organe der vollziehenden Gewalt nach einem allgemeinen Rechtsgrundsatz des deutschen Verwaltungsrechts befugt sind, zur hoheitlichen Erfüllung ihrer Verwaltungsaufgaben Verwaltungsakte zu erlassen; soweit sich diese Befugnis nicht aus gesetzlichen Einzelvorschriften ergibt, beruht sie auf Gewohnheitsrecht (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. September 1964 – BVerwG II C 147.61 –, BVerwGE 19, 243-252 = juris Rn. 10). Jedoch beschränkt sich dies auf die Fälle, in denen die Verwaltung dem Adressaten im Verhältnis hoheitlicher Überordnung gegenübersteht (vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Juni 1966 – VI C 183.62 –, BVerwGE 24, 225-235 = juris Rn. 14; BVerwG, Urteil vom 17. September 1970 – BVerwG II C 48.68 –, BVerwGE 36, 108-114 = juris Rn. 38 ff.). An einem solchen subordinationsrechtlichen Verhältnis zwischen der Stadt J...und dem Landkreis E... fehlt es jedenfalls im Bereich des Ausgleichs von Belastungen aus der Betreuung auswärtiger Kinder.

2. Nicht weiter zu beurteilen, aber nicht völlig unproblematisch erscheint auch, dass hier der Landkreis E... als Gemeindeverband den Kostenausgleich von der Stadt J...als Gemeinde fordert. Das ist jedenfalls nach dem reinen Wortlaut des § 16 Abs. 5 KitaG nicht vorgesehen. Vielmehr sieht § 16 Abs. 5 S. 1 KitaG ausdrücklich lediglich den Kostenausgleich zwischen „Wohnortgemeinde“ und „aufnehmender Gemeinde“ vor. Ersichtlich ist der Landkreis E... hier weder das eine noch das andere. Er ist vielmehr auch nach dem Wortlaut des Kindertagesstättengesetzes „Gemeindeverband“ (vgl. auch § 122 Abs. 1 BbgKVerf). Dieser darf nach dem – ohne nähere Begründung mit der Neufassung des § 16 Abs. 5 KitaG i.d.F. der Bekanntmachung vom 27. Juni 2004 eingefügten – Satz 2 soweit erkennbar einen Kostenausgleich nur gegenüber einem anderen Gemeindeverband geltend machen. Das mag gerade auf der Stellung des Gemeindeverbandes als Träger der örtlichen Jugendhilfe (§ 1 Abs. 1 S. 1 Erstes Gesetz zur Ausführung des Achten Buches Sozialgesetzbuch - Kinder- und Jugendhilfe) zurückzuführen sein, der nach § 16 Abs. 1 S. 1 KitaG primär auch die Aufgabe hat, die Kindertagesbetreuung zu gewährleisten. Dies mag dem Gesetzgeber im Jahr 2003 besonders vor Augen gestanden haben, da er seine Änderung des Kindertagesstättengesetz damals just aufgrund eines Urteils des Landesverfassungsgerichts (Verfassungsgericht des Landes Brandenburg, Urteil vom 20. März 2003 – 54/01 –, juris) vornahm, nach dem (a.a.O., Rn. 60) u.a. die örtlichen Träger der Jugendhilfe abschließend durch das Bundesrecht (§ 69 SGB VIII a.F.) bestimmt werden. Der seinerzeit geltende § 69 Abs. 1 S. 2 SGB VIII in der Fassung vom 8. Dezember 1998 bestimmte insoweit, dass örtliche Träger die Kreise und die kreisfreien Städte seien, mit anderen Worten: nicht die kreisangehörigen Gemeinden. Vor diesem Hintergrund mag der Landesgesetzgeber des Jahres 2003 dieses Problem besonders vor Augen gehabt haben und daher die Gemeindeverbände besonders betonen haben wollen.

Insoweit ist aber auch nicht auszuschließen, dass § 16 Abs. 5 S. 1, 2 KitaG so zu lesen sein könnten, dass ein Gemeindeverband nur von einem anderen Gemeindeverband Kostenausgleich verlangen kann. Hierfür könnte sprechen, dass die Gemeindeverbände (sowie die kreisfreien Städte) grundsätzlich Träger der örtlichen Jugendhilfe sind und diese daher grundsätzlich nach § 12 Abs. 1 S. 1 KitaG auch die Kindertagesbetreuung zu gewährleisten haben. Kreisangehörige Gemeinden, Ämter und Verbandsgemeinden können sich lediglich gemäß § 12 Abs. 1 S. 2 KitaG durch öffentlich-rechtlichen Vertrag verpflichten, in ihrem Gebiet die Aufgabe für den örtlichen Träger der öffentlichen Jugendhilfe durchzuführen. In dem öffentlich-rechtlichen Vertrag ist die Kostenerstattung zu regeln (§ 12 Abs. 1 S. 3 KitaG). Der örtliche Träger der öffentlichen Jugendhilfe hat dem Träger der Kindertagesstätte indes einen Zuschuss zu den Kosten nach § 16 Abs. 2 KitaG für die Finanzierung zu gewähren. Das könnte den Schluss nahelegen, dass bei diesen allein hier vom Beklagten abgerechneten Zuschüssen, der Beklagte sich an den Landkreis T... wenden müsste, um diese Kosten erstattet zu erlangen. Gegen eine solche Auslegung spricht freilich, dass die kreisfreien Städte als ebenfalls örtlichen Träger der öffentlichen Jugendhilfe in § 16 Abs. 5 S. 2 KitaG gleichfalls keine Erwähnung finden. Das weitere Indiz, das nach der Begründung des Gesetzgebers zu § 16 Abs. 5 KitaG „zukünftig die Höhe der Kostenausgleiche zwischen Gemeinden deutlich sinken (würde), da nur die Zuschüsse nach § 16 Abs. 3 ausgeglichen werden müssen“ (LT-Drucksache 3/6374) und damit etwas dafür sprechen mag, dass der Gesetzgeber erwogen hat, dass die Gemeinden untereinander nur die Zuschüsse nach § 16 Abs. 3 KitaG ausgleichen, wohingegen die Landkreise untereinander sodann die Zuschüsse nach § 16 Abs. 2 KitaG ausgleichen, hat das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg in anderem Kontext nicht für stichhaltig erachtet (Urteil vom 24. September 2019 – OVG 6 B 10.18 –, juris Rn. 25).

Diese Frage bedarf hier keiner Entscheidung.

3. Im Übrigen spricht weit Überwiegendes dafür, dass die Voraussetzungen für einen Kostenausgleich nach § 16 Abs. 5 KitaG im vorliegenden Fall ohnehin schon dem Ansatz nach nicht vorliegen.

§ 16 Abs. 5 KitaG beschränkt nach seinem ausdrücklichen Wortlaut, der auch dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers entspricht (LT-Drucksache 3/6374), einen Kostenausgleichsanspruch auf Kinder, die aufgrund des Wunsch- und Wahlrechts der Leistungsberechtigten nach § 5 des Achten Buches des Sozialgesetzbuches in Kindertagesstätten außerhalb des eigenen Wohnorts aufgenommen werden. Nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers (a.a.O.) soll die Verpflichtung zum Kostenausgleich an die Prüfung und Gewährung des Wunsch- und Wahlrechts gem. § 5 SGB VIII durch den örtlichen Träger der öffentlichen Jugendhilfe, gegen den sich

dieses Recht unmittelbar richtet, gebunden werden.

Zwar ist formell das hier interessierende Kind in eine Kindertagesstätte eines freien Trägers („V...“ des DRK e.V.) in der Stadt F... und damit im Gebiet des Beklagten aufgenommen worden. Die Voraussetzungen des durch § 16 Abs. 5 KitaG in Bezug genommenen Wunsch- und Wahlrechts des § 5 SGB VIII liegen aber gar nicht vor (a). Im Übrigen ist auch zweifelhaft, welche Gemeinde hier Wohnortgemeinde und welche aufnehmende Gemeinde ist (b).

a) Gemäß § 5 Abs. 1 SGB VIII haben die Leistungsberechtigten das Recht, zwischen Einrichtungen und Diensten verschiedener Träger zu wählen und Wünsche hinsichtlich der Gestaltung der Hilfe zu äußern. Sie sind auf dieses Recht hinzuweisen.

Gemäß § 5 Abs. 2 SGB VIII soll der Wahl und den Wünschen soll entsprochen werden, sofern dies nicht mit unverhältnismäßigen Mehrkosten verbunden ist. Wünscht der Leistungsberechtigte die Erbringung einer in § 78a genannten Leistung in einer Einrichtung, mit deren Träger keine Vereinbarungen nach § 78b bestehen, so soll der Wahl nur entsprochen werden, wenn die Erbringung der Leistung in dieser Einrichtung im Einzelfall oder nach Maßgabe des Hilfeplans (§ 36) geboten ist.

Grundsätzlich kann das Wunsch- und Wahlrecht auch bei Kindertagesstätten geltend gemacht werden, unabhängig davon, wie die Leistung landesrechtlich oder nach sonstiger Rechtsansicht näher ausgestaltet ist (als Sozialleistung, als Verschaffungsanspruch oder als objektive Rechtspflicht). Denn § 2 Abs. 2 Nr. 3 SGB VIII spricht insofern von „Leistungen“. Es handelt sich um eine Sozialleistung. Besitzt das Kind einen Anspruch, ist es somit „Leistungsberechtigter“ im Sinne des § 5 SGB VIII (Luthe in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB VIII, 3. Aufl., § 5 SGB VIII (Stand: 01.08.2022), Rn. 21).

Der Beklagte macht es sich indes zu einfach, wenn er meint, die Mutter des hier in Rede stehenden Kindes habe ihr Wunsch- und Wahlrecht ausgeübt und eine Kita in der Stadt F... gewählt. Das wird dem Sachverhalt und der rechtlichen Problemlage nicht gerecht. Denn das betreffende Kind hat einen Kitaplatz sowohl in einer Einrichtung der Klägerin als gleichzeitig auch in einer Einrichtung im Gebiet des Beklagten. Und dies beruht auch noch darauf, dass die Eltern jeweils entsprechende gleichlaufende Betreuungsverträge mit den Trägern der jeweiligen Kindertageseinrichtung geschlossen haben.

Das entspricht nicht mehr der Konstruktion und dem Sinn und Zweck des § 5 SGB VIII.

Schon der Wortlaut streitet in mehrerer Hinsicht gegen eine solche Vorgehensweise. Zum einen steht das Wunsch- und Wahlrecht dem Leistungsberechtigten zu. Das kann – da § 5 SGB VIII auf eine Vielzahl von Leistungen der Jugendhilfe anwendbar ist – zum einen das Kind bzw. der junge Mensch etc. (vgl. zu den Begriffen § 7 Abs. 1 SGB VIII) selber, zum anderen seine Personensorgeberechtigten sein, insbesondere die Eltern. Diese können ihr Recht aber nur ungeteilt und einheitlich ausüben.

Miteinander verheirateten Eltern und nicht miteinander verheirateten Eltern, die eine Sorgeerklärung abgegeben haben (§ 1626a Nr. 1 BGB), steht die elterliche Sorge gemeinsam zu. Stets gemeinsame Erklärungen brauchen die Eltern jedoch nicht abzugeben, wenn davon ausgegangen werden kann, dass sie sich im Innenverhältnis abgestimmt haben. Bei Nichteinigung der Eltern greifen die sorgerechtlichen Regelungsinstrumente des BGB. Bei ausschließlichem Sorgerecht nur eines Elternteils ist auch dieser nur zur Ausübung des Wunsch- und Wahlrechts berechtigt (Luthe in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB VIII, 3. Aufl., § 5 SGB VIII (Stand: 01.08.2022), Rn. 18).

Nicht vorgesehen ist, dass – zumal – die mehreren Leistungsberechtigten unabhängig voneinander dann auch noch nicht systemgerecht miteinander vereinbare Wunsch- und „Wahl“entscheidungen treffen. Darauf deutet auch der Wortlaut des § 5 SGB VIII in anderer Hinsicht bereits hin: eine Wahl ist nur „zwischen“ Einrichtungen und Diensten verschiedener Träger vorgesehen. Der Wortlaut begründet kein Recht zur „Wahl“ mehrerer Träger und Dienste.

Das würde auch dem Zweck der Norm widersprechen. Übergreifendes Ziel des Wunsch- und Wahlrechts ist die Anerkennung des Leistungsberechtigten als einer mit prinzipiellem Eigenwert und Menschenwürde ausgestatteten Person (Art. 1 GG), welches ausschließt, diese zu einem bloßen Objekt staatlichen Handelns zu machen. Zudem ist das Wunsch- und Wahlrecht nach dem elterlichen Erziehungsrecht geboten (Art. 6 Abs. 2 GG), indem es den Eltern die Möglichkeit der Wahl desjenigen Angebotes einräumt, das ihren individuellen Erziehungsvorstellungen am besten gerecht wird. Vor diesem Hintergrund wäre es mit den Leitzielen einer an der Menschenwürde orientierten rechtsstaatlichen Ordnung nicht zu vereinbaren, den Einzelfallbedarf allein „objektiv“ unter Vernachlässigung der Wünsche des Leistungsberechtigten bzw. der Eltern zu bestimmen, wie es umgekehrt nicht sein kann, fachliche und kostenmäßige Erwägungen als prinzipiell nachrangig gegenüber dem individuellen Wunsch anzusehen (Luthe in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB VIII, 3. Aufl., § 5 SGB VIII (Stand: 01.08.2022), Rn. 14). Das Recht des § 5 SGB VIII soll danach lediglich ermöglichen individuelle Vorstellungen des Kindes bzw. seiner Eltern miteinzubringen. Es soll nicht zu einer Verdopplung oder gar weiteren Vermehrfachung von „Ansprüchen“ dienen.

Gegen die implizit vom Beklagten vorgenommene Wertung eines „doppelten“ bzw. „geteilten“ Wahlrechts des § 5 SGB VIII spricht schließlich, dass dieses gemäß § 5 Abs. 2 S. 1 SGB VIII ausdrücklich unter der einschränkenden Voraussetzung besteht, dass mit ihm keine unverhältnismäßigen Mehrkosten verbunden sind. Eine Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Kosten muss auch in denjenigen Fällen vorgenommen werden, in denen die Wohnortgemeinde auf Verlangen der aufnehmenden Gemeinde einen angemessenen Kostenausgleich für Kinder zu gewähren hat, die aufgrund des Wunsch- und Wahlrechts des Leistungsberechtigten in Kindertagesstätten außerhalb des eigenen Wohnortes aufgenommen werden. Denn im Verhältnis zwischen Wohnortgemeinde und aufnehmender Gemeinde sind nur diejenigen Kosten auszugleichen, die aufgrund des Wunsch- und Wahlrechts nach § 5 SGB VIII entstehen und verhältnismäßig sind. Einen Anspruch auf Erstattung auch unverhältnismäßiger Mehrkosten, die durch eine die Grenze des § 5 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII missachtende Ausübung des Wunsch- und Wahlrechts entstehen, hat die aufnehmende Gemeinde danach gerade nicht. Wenn eine Gemeinde aber über freie Kindertagesstättenplätze verfügt, kann sie ein nicht zur Gemeinde gehörendes Kind jedenfalls dann nicht unter Hinweis auf unverhältnismäßige Mehrkosten auf eine andere als die gewünschte Betreuung verweisen, wenn der aufnehmenden Gemeinde wegen des Anspruchs auf angemessenen Kostenausgleich durch die Wohnortgemeinde keine unverhältnismäßigen Mehrkosten entstehen können (Luthe in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB VIII, 3. Aufl., § 5 SGB VIII (Stand: 01.08.2022), Rn. 21).

Es liegt aber auf der Hand, dass die Kosten dann unverhältnismäßig sind, wenn sie doppelt entstehen, wie es hier der Fall ist, da sowohl die Klägerin als auch der Beklagte Kosten für jeweils einen Platz in einer Kindertageseinrichtung aufwenden, wobei diese bei der Klägerin jedenfalls bereits die vollen Kosten für einen Platz für 50 Wochenstunden umfassen, da die dortige Kita in Trägerschaft der Klägerin ist. Auch hier zeigt sich wieder, dass das Wahl- und Wunschrecht nicht zu einer Verdopplung der belegten Plätze führen darf. § 5 SGB VIII ist vielmehr auf jene Fälle zugeschnitten, bei denen die Eltern etwa eine besondere Kita oder andere Jugendhilfeeinrichtung wählen, weil sie z.B. ein besonderes pädagogisches Konzept verfolgt, welches mit den Erziehungsvorstellungen der Eltern besser in Einklang steht oder besondere Bedürfnisse ihres Kindes erfüllt und dass dadurch dann Mehrkosten entstehen. Nicht beabsichtigt ist hingegen, dass ein Kind mehrere Plätze gleichzeitig, sei es auch nur in Form eines Art „time sharing“ belegt.

Gegen die Geltendmachung eines Kostenausgleichs des Beklagten spricht hier schließlich vor dem Hintergrund der doppelten Inanspruchnahme eines Betreuungsplatzes in jeweils einer Kindertageseinrichtung durch das hier in Rede stehende Kind auch das Konfusionsargument. § 16 Abs. 5 KitaG bestimmt als Anspruchsinhaber die „aufnehmende“ Gemeinde, als Anspruchsgegner die „Wohnortgemeinde“. Belegt ein Kind indes in jeder der beiden Gemeinden einen Platz in einer Kindertageseinrichtung, dürfte es kaum sachgerecht sein, dass nur die Gemeinde, in der das Kind formal, also etwa melderechtlich seinen Wohnort hat, einen Kostenausgleich zu leisten hat, wenn diese „Wohnortgemeinde“ gleichzeitig eine im wesentlichen identische Leistung auch selbst erbringt, mithin nicht nur mit den Mehrkosten einer anderen Einrichtung, sondern mit den doppelten Kosten belastet wird.

b) Das führt dann hier auch zum zweiten Problem: Die Beteiligten meinen übereinstimmend, Wohnortgemeinde sei die Klägerin, aufnehmende Gemeinde die Stadt F.... Das ist indes einigermaßen zweifelhaft. Denn nach der ausdrücklich von den Eltern des hier betroffenen Kindes vorgetragenen Vereinbarung, die laut ihnen auch vom Amtsgericht L...(Familiengericht) bestätigt wurde, verhält es sich so, dass das Kind im wöchentlichen (bzw. nach anderer Darstellung im Verwaltungsvorgang: zweiwöchentlichen) Rhythmus zwischen der Wohnung des Vaters und der Wohnung der Mutter wechselt und dort dann jeweils vollständig betreut wird und verbleibt. Danach liegt nicht ohne Weiteres zu Tage, dass das Kind hier nur einen Wohnort und den just in J...hat. Vielmehr dürfte bei dieser ausdrücklich vollständig paritätischen (je 50%) Aufteilung naheliegen, dass im Zeitraum des Aufenthalts bei einem Elternteil jeweils die Gemeinde Wohnortgemeinde ist, in der sich das Kind befindet. Wäre dies aber so, dann stünden sich hier zwei gleichlautende Kostenausgleichsansprüche gegenüber, was weder Zweck des Gesetzes sein kann, noch zu einem Kostenausgleich führen könnte, da sich diese dann logisch gegeneinander aufheben müssten.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

IV. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.