Entscheidung 18 I 7/23.OB

Der Antrag auf Erlass einer Durchsuchungs- und Beschlagnahme-anordnung wird abgelehnt.

Der zulässige Antrag ist unbegründet.

Nach § 27 Abs. 1 des Bundesdisziplinargesetzes (BDG) kann das Gericht auf Antrag durch Beschluss Beschlagnahmen und Durchsuchungen anordnen. Das Ersuchen darf nur von dem Dienstvorgesetzten, seinem allgemeinen Vertreter oder einem beauftragten Beschäftigten gestellt werden, der die Befähigung zum Richteramt hat. Die Anordnung darf nur getroffen werden, wenn der Beamte des ihm zur Last gelegten Dienstvergehens dringend verdächtig ist und die Maßnahme zu der Bedeutung der Sache und der zu erwartenden Disziplinarmaßnahme nicht außer Verhältnis steht. Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt.

Der Antragsgegner ist des ihm zur Last gelegten Dienstvergehens, das Gegenstand des mit Verfügung vom 30. Juni 2023 eingeleiteten Disziplinarverfahrens ist, bereits nicht dringend verdächtig. Dringender Tatverdacht, der dem Strafprozessrecht entnommen ist (§ 112 Abs. 1 Satz 1 Strafprozessordnung) und über die Kategorie „tatsächliche Anhaltspunkte“ i. S. v. § 17 Abs. 1 Satz 1 BDG weit hinausgeht, ist anzunehmen, wenn nicht nur ein auf vage Anhaltspunkte oder bloße Vermutungen, sondern ein auf Tatsachen gestützter hoher Grad an Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass der Antragsgegner das ihm zur Last gelegte Dienstvergehen begangen hat und die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens sowie seine Schuld nicht ausgeschlossen sind,

vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 23. Juli 2020 - OVG 80 DB 1.20 -, juris Rn. 6; zum Strafprozessrecht BVerfG, Beschluss vom 14. Januar 2005 - 2 BvR 1975/03 -, juris Rn. 12; Graf, in: Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung, 9. Auflage 2023, § 112 Rn. 3.

Ein Beamter, der die freiheitlich-demokratische Verfassungsordnung ablehnt bzw. sich öffentlich als Anhänger des Nationalsozialismus zu erkennen gibt, verstößt in schwerwiegender Weise gegen die Verfassungstreuepflicht (§ 60 Abs. 1 Satz 3 BBG) und ist aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen,

BVerwG, Urteil vom 2. Dezember 2021 - 2 A 7.21 -, juris Rn. 51; Urteil vom 17. November 2017 - 2 C 25.17 -, juris Rn. 86, 91; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 4. März 2020 - OVG 82 D 1.19 -, juris Rn. 131; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 1. Dezember 2022 - 2 WD 1.22 -, juris Rn. 38; Urteil vom 18. Juni 2020 - 2 WD 17.19 -, juris Rn. 44 zum Wehrdisziplinarrecht.

Für eine Verletzung der Verfassungstreuepflicht durch entsprechende Äußerungen in sozialen Medien oder Messenger-Diensten ist es etwa nicht erforderlich, dass WhatsApp-Nachrichten öffentlich geworden sind. Zwar reichen das bloße Haben einer Überzeugung und die bloße Mitteilung, dass man diese habe, für die Annahme einer Verletzung der dem Beamten auferlegten Treuepflicht grundsätzlich nicht aus. Ein Dienstvergehen besteht erst, wenn der Beamte aus seiner politischen Überzeugung Folgerungen für seine Einstellung gegenüber der verfassungsmäßigen Ordnung der Bundesrepublik Deutschland, für die Art der Erfüllung seiner Dienstpflichten, für den Umgang mit seinen Mitarbeitern oder für politische Aktivitäten im Sinne seiner politischen Überzeugung zieht,

BVerfG, Beschluss vom 22. Mai 1975 - 2 BvL 13/73 -, juris Rn. 45; Beschluss vom 6. Mai 2008 - 2 BvR 337/08 -, juris Rn. 31.

Die Öffentlichkeit einer verfassungsfeindlichen Betätigung ist indes nicht Voraussetzung für einen Verstoß gegen die Treuepflicht des Beamten. Auch wenn sich ein Anhänger verfassungsfeindlicher Ziele nur im Kreis Gleichgesinnter offenbart und betätigt, zieht er Folgerungen aus seiner Überzeugung für seine Einstellung gegenüber der verfassungsmäßigen Ordnung der Bundesrepublik Deutschland,

vgl. BVerwG, Urteil vom 17. November 2017 - 2 C 25.17 -, juris Rn. 29; BVerfG, Beschluss vom 31. Juli 1981 - 2 BvR 321/81 -, juris Rn. 6; für einen Facebook-Beitrag OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 4. März 2020 - OVG 82 D 1.19 -, juris Rn. 113.

Auch eine möglicherweise fehlende Strafbarkeit des Verhaltens des Beamten mangels öffentlicher Verwendung i. S. v. § 86a Abs. 1 Nr. 1 des Strafgesetzbuches (StGB) von Hakenkreuzen, „SS-Runen“ und „Hitlergruß“ bzw. öffentlicher Verbreitung volksverhetzender (§ 130 StGB) oder gewaltverherrlichender (§ 131 StGB) Inhalte, ist keine Voraussetzung für ein schweres Dienstvergehen. Der fehlende Öffentlichkeitsbezug steht nämlich möglicherweise der Strafbarkeit, nicht aber der Annahme eines Verstoßes gegen die Verfassungstreuepflicht entgegen,

vgl. BVerwG, Urteil vom 17. November 2017 - 2 C 25.17 -, juris Rn. 76.

Vom Vorliegen dieser Voraussetzungen ist hier nicht auszugehen. Die Antragstellerin hat keine genügenden Tatsachen vorgetragen, aus denen sich eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür ergibt, dass der Antragsgegner rechtswidrig und schuldhaft seine Pflicht, sich durch sein gesamtes Verhalten zu der freiheitlichen demokratischen Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes zu bekennen und für deren Erhaltung einzutreten (§ 60 Abs. 1 Satz 3 des Bundesbeamtengesetzes – BBG) sowie seine Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten (§ 61 Abs. 1 Satz 3 BBG) verletzt hat.

Der Antragsgegner ist nach Aktenlage und bisherigem Stand der Erkenntnisse nämlich allenfalls verdächtig, dadurch gegen die Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten außerhalb des Dienstes gemäß § 61 Abs. 1 Satz 3 BBG verstoßen zu haben, dass er durch sein Handeln den „bösen Schein“ erweckt hat, ein Gegner der freiheitlich-demokratischen Grundordnung zu sein, obwohl er dies tatsächlich nicht ist. In diesem Fall liegt indes keine Verletzung der Verfassungstreuepflicht vor und die Verletzung der Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten würde disziplinarrechtlich nicht regelhaft zur Entfernung aus dem Beamtenverhältnis führen,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 2010 - 2 B 29.10 -, juris Rn. 9 ff.; Beschluss vom 17. Mai 2001 - 1 DB 15.01 -, juris Rn. 38; VG München, Urteil vom 8. Februar 2023 - M 19L DK 22.2278 -, juris Rn. 89 m. w. N.

Die Antragstellerin hat eine Auswertung von 771 WhatsApp-Nachrichten in einem 386 Seiten umfassenden Extraktionsbericht des Landeskriminalamtes M... vorgelegt, welche der Antragsgegner mit dem weiteren Beschuldigten M...  im Zeitraum vom 15. Juni 2017 bis 25. Dezember 2021 ausgetauscht hat. Auf Grundlage der durch das Landeskriminalamt hervorgehobenen 17 Nachrichten besteht – auch in der Gesamtschau – kein auf genügende Tatsachen gestützter hoher Grad an Wahrscheinlichkeit dafür, dass der Antragsgegner eine rechtsradikale Überzeugung hat und diese auch gegenüber weiteren Personen bzw. auf anderen Wegen betätigt hat.

Anhaltspunkte für eine rechtsradikale Gesinnung des Antragsgegners leitet das Landeskriminalamt und dem ersichtlich folgend die Antragstellerin aus der als Nr. 1 bezeichneten Nachricht vom 2. November 2017 und der als Nr. 16 bezeichneten Nachricht vom 31. Oktober 2018 ab, welche jeweils dasselbe Foto zum Inhalt haben. Die Abbildung zeigt Adolf Hitler an einem Rednerpult in Wien und trägt die Unterschrift „HALLO WIEN!“. Es handelt sich dabei um ein Foto, das im Jahr 2017 aus Anlass von Halloween offenbar zahlreich verbreitet wurde, da es auch von einem Bundestagsabgeordneten der AfD versendet worden sein soll;

„AfD-Abgeordneter soll Hitler-Motive verschickt haben“, Spiegel vom 30. Oktober 2018, abrufbar unter https://www.spiegel.de/politik/deutschland/stefan-keuter-afd-abgeordneter-soll-hitler-motive-verschickt-haben-a-1235891.html (Datum des letzten Abrufs 24. Juli 2023).

Des Weiteren ist die in dem Erkenntnisbericht des Landeskriminalamtes als Nachricht Nr. 17 (31. März 2020) bezeichnete Datei problematisch, die einen lachenden Adolf Hitler mit der Bildunterschrift zeigt: „Alles ist bis zum 20.04 zu. Ihr Schlingel plant doch ‘ne Party.“ Diese Darstellung entstand augenscheinlich vor dem Hintergrund des damals in Deutschland angeordnete Corona-Lockdowns, der – insoweit offensichtlich zufällig – bis zu Adolf Hitlers Geburtstag am 20. April dauern sollte. Unklar ist der Zusammenhang, in dem die Nachricht Nr. 10 („Ich freue mich, nur noch Kanacken überall! Ich hasse Berlin…“) vom 9. Januar 2018 steht, wie auch der Inhalt der Nachricht Nr. 15 mit einem mutmaßlichen Reichsadler, wobei angesichts der schlechten Qualität des Fotos nur vermutet, aber nicht als gesichert zugrunde gelegt werden kann, dass der Reichsadler ein Hakenkreuz im Eichenkranz tragen könnte, mithin ein Kennzeichen einer verfassungswidrigen Organisation.

Es liegen auch auf Grundlage dieser Nachrichten nach Überzeugung der Kammer jedoch keine durchgreifenden Anhaltspunkte dafür vor, dass der Antragsgegner die zentralen Verfassungsprinzipien nicht anerkennt. Die genannten Bild-Nachrichten lassen als solche keine ausreichenden Rückschlüsse auf eine fehlende Verfassungstreue zu. Sie haben schon objektiv keinen klar erkennbaren verfassungsfeindlichen Gehalt und sind angesichts der spielerisch-scherzhaften Einkleidung der Kommunikation zwischen dem Antragsgegner und Herrn H... insoweit jedenfalls nicht selbsterklärend, zumal auch die Antragstellerin allein diese Nachrichten hervorhebt und keine Kontextualisierung vornimmt. Die Nachrichten erscheinen in dem Chat vielmehr als ein auf kurzfristige „Lacher“ angelegter Austausch an geschmacklosen Bildern und Bemerkungen und sind daher für sich nicht geeignet, einen zwingenden Rückschluss auf eine ernsthaft verfassungsfeindliche Gesinnung herzustellen.

Zu diesem Schluss gelangt die Kammer insbesondere auch unter Würdigung der sonstigen zwischen den beiden Personen ausgetauschten Nachrichten, die teils derben Inhalts sind. So schickte der Antragsgegner am 17. Februar 2018 (Anlage 2, S. 89) ein Foto mit dem Text „Sie hauchte mir leise ins Ohr, ‚komm in die Küche & ich zeige dir meine Möpse!‘“, das zwei Rollmöpse zeigt. Auch die von dem Antragsgegner am 1. März 2018 versendete Nachricht eines Bildes (Anlage 2, S. 100), auf dem ein zusammengezogener Hodensack und Penis zu sehen sind mit dem Text „Achtung !!!! Es wird kalt“ und in diesem Zusammenhang am gleichen Tag verschicktes Textbild „Ich will ja nicht sagen, dass es draussen kalt ist, aber mein Navi hat gerade Russisch mit mir gesprochen“ sind als beispielhafter Ausdruck der zwischen dem Antragsgegner und Herrn H... stattfindenden Kommunikation – der Anlage lässt sich eine Vielzahl derartiger Nachrichten entnehmen – zu sehen.

Es ist daher nach Einschätzung der Kammer nicht auszuschließen, dass der Antragsgegner (auch) den Gehalt seiner Nachrichten Nr. 1, 15, 16, 17 nicht ernst gemeint hat – insbesondere die Nachricht Nr. 17 zeigt sich als derbe, aber den Nationalsozialismus in keiner Weise rechtfertigende Anspielung auf das Ende eines Lockdowns am Geburtstag Adolf Hitlers – und er sich durch das Bedürfnis nach Anerkennung durch seinen Kommunikationspartner zu besonders schlechten vermeintlichen Witzen – bei der Nachricht Nr. 10 mit beleidigendem Inhalt, offenbar aus der Wut über ein Video – hinreißen ließ;

 siehe dazu BVerwG, Urteil vom 13. Januar 2022 - 2 WD 4.21 -, juris Rn. 43.

Auch die weiteren Nachrichten lassen nicht den genügenden Verdacht aufkommen, der Antragsgegner habe ein schweres Dienstvergehen begangen, das eine Durchsuchung rechtfertigt. Die als Nr. 4 (9. Januar 2018) und Nr. 14 (2. September 2018) jeweils mit „Video mit vermeintlich Asylsuchenden“ bezeichneten Dateien sind nicht abspielbar und können daher für sich genommen bereits nicht einen Verstoß gegen die Verfassungstreuepflicht begründen, die eine Durchsuchung bei dem Antragsgegner rechtfertigen würde. Es leuchtet der Kammer darüber hinaus auch nicht ein, inwieweit das Versenden eines Videos mit „vermeintlich Asylsuchenden“ für sich genommenen die Begehung eines schweren Dienstvergehens nahelegen und Ausdruck einer verfassungsfeindlichen Haltung sein soll. Gleiches gilt für die Nachricht Nr. 2 vom 2. November 2017, die „mutmaßlich“ ein „Eisernes Kreuz“ zeigen soll, bei dem es sich bis heute um ein Hoheitszeichen in allen Teilstreitkräften der Bundeswehr handelt und das erkennbar auch kein Kennzeichen einer verfassungswidrigen Organisation ist.

Die ebenfalls durch das Landeskriminalamt in Bezug genommenen Nachrichten vom 9. Januar 2018 (Nr. 5 bis 9) sind angesichts ihres Wortlauts („Was’n das für ne Scheiße“, „Tolles Land“, „Hast du das gefilmt? Von wann ist das?“, „Weiß ich nicht, habe ich vom Kollegen bekommen!“ und „Ab März kommt der Rest“) gänzlich unproblematisch – die Nachrichten Nr. 5, 7 und 9 stammen nicht einmal von dem Antragsgegner, sondern seinem Kommunikationspartner – und begründen für sich genommen nicht den Verdacht, der Antragsgegner stehe der Verfassung ablehnend gegenüber.

Die als laufende Nummern 3 (9. Januar 2018), 11 (15. Januar 2018), 12 (8. Juni 2018) und 13 (29. August 2018) bezeichneten Nachrichten lassen ebenfalls nicht den Schluss zu, dass der Antragsgegner die freiheitlich-demokratische Verfassungsordnung ablehnt bzw. sich als Anhänger des Nationalsozialismus zu erkennen gegeben hat. Es versteht sich von selbst, dass aufgrund der auch Beamten zustehenden Meinungsfreiheit (Art. 5 des Grundgesetzes) – zumal in einem privaten Chat mit zwei Personen ohne jedweden Dienstbezug – auch eine „asylkritische Polemik“ (Nachricht Nr. 3 vom 9. Januar 2018) – nichts anderes stellen in der Sache die Nachrichten Nr. 11 (15. Januar 2018) auf Grundlage eines Spiegel-Artikels sowie Nr. 12 (8. Juni 2018) und 13 (29. August 2018) dar – vom Dienstherrn hinzunehmen ist und kein Dienstvergehen darstellt. Die WhatsApp-Nachricht Nr. 10 („Kanacken“), gleichfalls ersichtlich nur privat an den einen Adressaten gerichtet, stellt sich in der Gesamtschau insoweit als Ausreißer dar.

Die in dem Erkenntnisbericht des Landeskriminalamtes Mecklenburg-Vorpommern vom 7. November 2022 darüber hinaus erwähnten Anhaltspunkte für innerdienstliche – die mutmaßlich unberechtigten Datenabfragen durch den Antragsgegner – bzw. ein außerdienstliches Dienstvergehen – die möglicherweise unberechtigte Inanspruchnahme von Versicherungsleistungen – rechtfertigen eine Durchsuchung bei dem Antragsgegner ebenfalls nicht, da sie zum einen bereits nicht zum Gegenstand des Durchsuchungsantrags gemacht wurden und darüber hinaus die Antragstellerin auch nicht aufgezeigt hat und es im Übrigen nicht ersichtlich ist, welche weiteren Beweismittel durch die Durchsuchung aufgefunden werden könnten.

Die Maßnahmen stünden im Übrigen zur der Bedeutung der Sache und der zu erwartenden Disziplinarmaßnahme jedenfalls auch außer Verhältnis.

Aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit folgt generell, dass Maßnahmen nach § 27 Abs. 1 BDG nur in Betracht kommen, wenn angesichts des Dienstvergehens des betroffenen Beamten die Zurückstufung oder die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis zu erwarten ist. Sie sind als unverhältnismäßig einzustufen, wenn das mutmaßliche Dienstvergehen nur einen Verweis oder eine Geldbuße nach sich ziehen würde,

BVerfG, Beschluss vom 21. Juni 2006 - 2 BvR 1780/04 -, juris 24; VGH BW, Beschluss vom 16. März 2009 - DB 16 S 57/09 -, juris Rn. 14 m. w. N.

Nach diesem Maßstab erweisen sich die begehrten Maßnahmen nicht als verhältnismäßig. Denn auf der Grundlage der derzeit vorliegenden Erkenntnisse ist nicht damit zu rechnen, dass das einheitliche Dienstvergehen des Antragsgegners gegebenenfalls mit einer den Status berührenden Disziplinarmaßnahme nach §§ 9 und 10 BDG zu ahnden ist. Es stellt sich nach der dem Gericht vorliegenden Tatsachengrundlage insbesondere als unwahrscheinlich dar, dass der Antragsgegner aufgrund der vorgelegten WhatsApp-Nachrichten durch sein schweres Dienstvergehen das Vertrauen des Dienstherrn oder der Allgemeinheit endgültig verloren hat (§ 13 Abs. 2 Satz 1 BDG).

Eine Durchsuchung rechtfertigt sich auch nicht aus den durch die Antragstellerin angeführten Umständen, dass die Erkenntnisse aus einem Ermittlungsverfahren gegen einen Dritten stammen, nur den Zeitraum bis Dezember 2021 abdecken und die im Chat getauschten Medien wie Bilder, Videos und Sprachnachrichten nicht in ihrer originalen Dateigröße, sondern lediglich der dem vorgelegten Extraktionsbericht mit kaum erkennbaren Vorschaubildern der versandten/empfangenen Dateien zur Verfügung stehen. Denn die vorgelegten Erkenntnisse begründen keinen nachhaltigen Verdacht einer Verfassungsfeindlichkeit des Antragsgegners. Sollte die durch die Antragstellerin angestrebte Durchsuchung von der allein bestehenden vagen Vermutung getragen sein, es würden sich schon weitere Beweismittel bei dem Antragsgegner finden, genügt dies angesichts des erheblichen Eingriffs in die Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 13 des Grundgesetzes) nicht, eine Durchsuchung zu rechtfertigen.

Die Kostenentscheidung bleibt einem etwaigen Hauptsacheverfahren vorbehalten, weil es sich bei der Anordnung um eine unselbstständige Nebenentscheidung handelt.