Entscheidung 17 U 3/22

Auf die Berufung der Klägerin wird das Grundurteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 21.01.2022, Az. 4 O 231/18, abgeändert.

Das Versäumnisurteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 15.01.2019 wird teilweise aufrechterhalten und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 37.380,66 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Betrag von 36.380,66 € seit dem 06.02.2019 und aus einem Betrag von 1.000 € für die Zeit vom 01.02.2018 bis zum 05.02.2019 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass der Nutzungsvertrag vom 04.05.2006 zwischen der Klägerin und Dr. Br., übergegangen auf die Beklagte am 08.10.2017, nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 27.10.2017 beendet worden ist.

Wegen der weitergehenden Zinsen wird das Versäumnisurteil aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 36.380,66 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2019 zu zahlen.

Die Widerklage wird abgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf einen Gebührenwert bis 125.000 € festgesetzt.

I.

Die Parteien streiten darüber, ob ein vertraglich vereinbartes Entgelt für die Nutzung von Grundstücken der Klägerin unter anderem nach Maßgabe des Kartellrechts anzupassen ist.

Die Klägerin ist eine amtsangehörige Gemeinde des Amtes D.. In ihrem Gemeindegebiet liegt der WindparkW.. Unter dem 04.05.2006 schloss sie mit Herrn Dr. Br., dem Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin der beklagten Kommanditgesellschaft, einen Nutzungsvertrag (Anlage K1, Blatt 15 ff. d.A.), der unter anderem folgende Bestimmungen beinhaltet:

㤠1 Vertragsgegenstand

1. Der Grundstückseigentümer [die hiesige Klägerin] gestattet dem Nutzer auf folgenden Grundstücken … die Nutzung als Weg und Zuwegung für den Bau und den ordnungsgemäßen Betrieb der Windkraftanlagen im Windpark W. und zur Errichtung und Betrieb der gesamten notwendigen technischen Infrastruktur, wie zum Beispiel die Verlegung von elektrische[n] Leitungen und Telekommunikationskabeln und den Bau von Straßen, Kranstellflächen und Abfahrten. Sollte für ein Grundstück die Gewährung einer Abstandsfläche als Baulast für die Windkraftanlagen oder der technischen Infrastruktur notwendig sein[,] so werden alle notwendigen Dienstbarkeiten und Erklärungen abgegeben. Die Grundstücke umfassen eine Fläche von 67.970 m². …

§ 2 Sicherung der Rechte des Grundstückseigentümers und des Nutzers

1. Die Rechte des Nutzers und des finanzierenden Kreditinstituts werden durch eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit nebst Vormerkung gemäß der als wesentlichem Bestandteil diesem Vertrag beigefügten Anlage 1 und 2 gesichert…

§ 3 Vertragslaufzeit

1. Der Vertrag beginnt mit dem Tag der Unterzeichnung. Das Flurstück nach § 1 wird für die vorbereitenden Tätigkeiten und mit dem Baubeginn zur Verfügung gestellt.

2. Die Laufzeit des Vertrages beträgt 20 Jahre ab Inbetriebnahme der letzten WEA der 12 Neubauanlagen (§ 4 Abs. 2). Der Nutzer erhält das Recht auf eine Verlängerungsoption von einmal 5 Jahren.

§ 4 Nutzungsentgelt

…

2. Die Windkraftanlagen sind in anliegendem Aufstellungsplan aufgelistet. Hier sind zwei Bereiche aufgeführt: 5 WEA Bestandsanlagen und 12 WEA Neubauanlagen.

3. Die Grundpacht für die in § 1 Abs. 1 aufgeführten Grundstücke beträgt 0,09 €/m² somit 6.297,30 € …. Mit Inbetriebnahme einer der 12 WEA Neubauanlagen erhöht sich die Grundpacht um 0,0253 €/m²… je real gebautem Megawatt … der einzelnen WEA … so dass bei Inbetriebnahme aller 17 WEA eine jährliche Grundpacht von 47.388,68 € … zu entrichten ist.

4. Die Grundpacht ist am Ende des Pachtjahres bis zum 31.01. des darauf folgenden Jahres auf das Konto des Verpächters … zu entrichten. …

§ 7 Pflichten des Grundstückseigentümers

1. Der Grundstückseigentümer erlaubt die erforderlichen Wartungs- und Reparaturarbeiten an den Anlagen und die jederzeitige Benutzung der vorgesehen[en] Zuwegungen und technischen Infrastruktur durch den Nutzer und seine Beauftragten. Gleichfalls erlaubt der Grundstückseigentümer die Inanspruchnahme der Grundstücke zu vorbereitenden Arbeiten für die Baugenehmigung und für die Errichtung des Windparks. …

3. Der Grundstückseigentümer verpflichtet sich, den Nutzer zu informieren und sein Einverständnis einzuholen, wenn Gestattungen zum Geh- und Wegerecht der Grundstücke nach § 1 von anderen juristischen Personen als den Vertragsparteien erfolgen sollen. Auf Forderung des Nutzers ist eine solche Zustimmung jedoch durch den Grundstückseigentümer zu erteilen.

4. Aus bauordnungsrechtlicher Sicht ist die Bewilligung einer Abstandsbaulast für einzelne Windenergieanlagen bzw. technische Infrastruktur notwendig. Der Grundstückseigentümer verpflichtet sich gegenüber dem Nutzer zulasten seiner Grundstücke, die zur Einhaltung der notwendigen Abstandsfläche erforderlichen Baulasten gegenüber dem Bauamt abzugeben.…“

Bei Abschluss des Vertrages befand sich das Vorhaben in der Planungsphase und waren die Standorte der geplanten Windenergieanlagen und der technischen Infrastruktur sowie der Verlauf von Wegen und Zuwegungen offen. Mit Vertrag vom 08.10.2007 trat die Beklagte anstelle von Herrn Dr. Br. in alle Rechte und Pflichten aus dem Nutzungsvertrag ein. Im November 2017 bewilligte die Klägerin der Beklagten eine § 1 Abs. 1 des Nutzungsvertrages entsprechende beschränkte persönliche Dienstbarkeit.

Die Beklagte bzw. die B. GmbH (im Folgenden: B.), deren Projektgesellschaft die Beklagte ist, baute im Windpark W. Windkraftanlagen mit einer Gesamtleistung von zunächst 20 MW sowie Wege und Zuwegungen mit einer Länge von über 4.000 m. Hiervon befinden sich insgesamt 3.490 m auf Grundstücken, die im Eigentum der Beklagten bzw. der B. oder von Dritten stehen. Auf den Grundstücken, die Gegenstand des Nutzungsvertrages mit der Klägerin sind, errichtete die Beklagte Wege, Zuwegungen und Leitungen mit einer Gesamtlänge von ca. 950 m. Hierfür zahlte sie der Klägerin im Folgenden das sich nach dem Vertrag ergebende Nutzungsentgelt in Höhe von 40.690,12 € pro Jahr.

Mit Vertrag vom 13./20.05.2008 gestattete die Klägerin der P. GmbH & Co. KG (im Folgenden: P.), zwei Grundstücke im Windpark W., die Gegenstand des Nutzungsvertrages mit der Beklagten sind, als Zuwegung zu zwei von der Gesellschaft geplanten Windkraftanlagen zu nutzen. Im Gegenzug verpflichtete sich die P., der Klägerin eine jährliche Pauschalentschädigung in Höhe von „ca. 1 € pro laufendem Meter Weg“ zu bezahlen. Der von der P. auf Grundlage dieses Vertrages auf Grundstücken der Klägerin errichtete Weg hat eine Länge von ca. 980 m.

Mit Kaufvertrag vom 02.03.2016 veräußerte die Klägerin eine 11.060 m² große Teilfläche der in § 1 Abs. 1 des Nutzungsvertrages vom 04.05.2006 genannten Grundstücke an einen Dritten. Am 20.12.2016 nahm die Beklagte eine weitere Windkraftanlage im Windpark W. in Betrieb, mit der sich die Gesamtleistung der dort von ihr betriebenen Anlagen auf 22,3 MW erhöhte.

Zu diesem Zeitpunkt lagen die Parteien im Streit darüber, ob mit dem Nutzungsvertrag ein exklusives Recht der Beklagten zur Nutzung der vertragsgegenständlichen Grundstücke begründet sei. Die Beklagte meinte, die Klägerin habe es nach § 7 Abs. 3 des Vertrages zu unterlassen, ohne ihre – der Beklagten – Zustimmung Dritten die Nutzung der Wegegrundstücke als Zuwegung für Windkraftanlagen zu gestatten. In dem hierüber geführten Rechtsstreit fand in der Berufungsinstanz am 24.10.2017 eine mündliche Verhandlung vor dem erkennenden Senat (6 U 1/16 Kart) statt, in der die hiesige Beklagte auf den voraussichtlichen Erfolg des Rechtsmittels der Gegenseite hingewiesen wurde. Die Beklagte erklärte daraufhin mit Schreiben vom 27.10.2017 gegenüber der Klägerin, den Nutzungsvertrag wegen vertragswidrigen Verhaltens zu kündigen. Die Klägerin wies die Kündigung mit Schreiben vom 21.11.2017 zurück.

Am 19.12.2017 verkündete der Senat in dem vorgenannten Rechtsstreit ein Urteil (BeckRS 2017, 140639). Er hielt dafür, dass der Nutzungsvertrag der hiesigen Beklagten bei der gebotenen Auslegung kein exklusives Nutzungsrecht unter Ausschluss der Wegenutzung anderer Windkraftanlagenbetreiber eröffne. Eine andere Würdigung rechtfertige sich auch nicht aus der Behauptung der dortigen Klägerin und hiesigen Beklagten, wonach das vertraglich vereinbarte Nutzungsentgelt deutlich über dem ortsüblichen Entgelt liege. Denn sie habe nicht dargelegt, ob und welche Vorstellungen die Beteiligten im Hinblick auf das Nutzungsentgelt geäußert hätten. Der begehrte Konkurrenzschutz sei dem Vertrag auch nicht im Wege ergänzender Auslegung zu entnehmen. Ein dahingehender hypothetischer Parteiwille der dortigen Beklagten und hiesigen Klägerin sei schon deshalb nicht festzustellen, weil sie eine solche Bindung nicht habe eingehen können, ohne gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG und das Gebot der Diskriminierungsfreiheit zu verstoßen. Abgesehen davon stelle eine vertragliche Regelung, welche auf eine Beschränkung der Nutzung der öffentlichen Verkehrswege zugunsten eines einzelnen Energieerzeugungsanlagenbetreibers hinausliefe, bei Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung der Gemeinde als Eigentümerin öffentlicher Wegegrundstücke, was für den hier relevanten Markt naheliegend erscheine, ein nach § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, § 20 GWB verbotenes Verhalten dar (Senat, a.a.O., Rn. 57).

Unter dem 13.02.2018 forderte das Amt D. von der Beklagten das im Vertrag vom 04.05.2006 vereinbarte Entgelt für das Jahr 2017, welches – unter Berücksichtigung der im Jahr 2016 erfolgten Veräußerung der Teilfläche sowie der Inbetriebnahme der weiteren Anlage rechnerisch unstreitig zutreffend – mit 37.308,66 € beziffert wurde. Die Beklagte wies die Forderung als diskriminierend zurück und verlangte, rückwirkend zum 01.01.2018 ein kartellrechtmäßiges und angemessenes Entgelt neu zu vereinbaren.

Ebenfalls im Jahr 2018 geriet die Klägerin mit der We. GmbH & Co. KG (im Folgenden: We. KG) – deren persönlich haftende Gesellschafterin, wie bei der Beklagten, die F. GmbH ist – in Streit über den Abschluss eines Vertrages über die Nutzung gemeindlicher Straßen und Wege für die Verlegung von Stromleitungen und die Errichtung einer Übergabestation im Windpark W.. Der Streit wurde durch einen am 18.07.2019 vor dem Landgericht Potsdam (…/18) protokollierten Vergleich beendet. Auf Grundlage dieses Vergleichs schlossen die dortigen Parteien am 28.08./13.09.2019 einen Gestattungsvertrag, mit welchem der We. KG näher bezeichnete Grundstücke für den von ihr verfolgten Zweck gegen Zahlung eines jährlichen Nutzungsentgelts in Höhe von „ca. 2,00 € pro Trassenmeter bzw. Quadratmeter der Aufstellfläche, insgesamt 3.000 € pro Jahr“ zur Verfügung gestellt wurden.

Mit der vorliegenden Klage hat die Klägerin die Beklagte zunächst auf Zahlung des vertraglichen Nutzungsentgelts für das Jahr 2017 in Höhe von 37.380,66 € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2018 in Anspruch genommen. Ferner hat sie die Feststellung begehrt, dass der Nutzungsvertrag nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 27.10.2017 beendet worden ist.

Das Landgericht hat der Klage durch Versäumnisurteil vom 15.01.2019 stattgegeben. Die Beklagte hat gegen das ihr am 17.01.2019 zugestellte Urteil am 31.01.2019 Einspruch eingelegt, soweit sie zur Zahlung von mehr als 1.000 € verurteilt worden ist, und am 06.02.2019 auf die tenorierte Forderung 1.000 € an die Klägerin gezahlt. Widerklagend hat sie von der Klägerin die Zustimmung verlangt, den Nutzungsvertrag dahingehend anzupassen, ein jährliches Nutzungsentgelt in Höhe von 2,00 € je laufenden Meter von ihr in Anspruch genommenen Weg zu schulden. Sie hat gemeint, die Anpassung des Vertrages unter dem Gesichtspunkt der Störung der Geschäftsgrundlage sowie aus kartellrechtlichen Erwägungen beanspruchen zu können.

Die Beklagte hat behauptet, mit dem Abschluss des Nutzungsvertrages neben der Errichtung und dem Betrieb des Windparks W. auch das Ziel verfolgt zu haben, den Bau von Anlagen konkurrierender Betreiber in diesem Windpark zu vermeiden. Deswegen habe das Nutzungsrecht mit einer Exklusivitätsklausel zu ihren Gunsten verbunden werden sollen und sei sie bereit gewesen, an die Klägerin ein mehrfach überhöhtes Nutzungsentgelt zu zahlen. Nach Vertragsschluss hätten sich die Umstände insofern schwerwiegend verändert, als die vereinbarte Exklusivitätsklausel nach dem Urteil des Senats vom 19.12.2017 unwirksam sei und ein Wettbewerber, die P., Windenergieanlagen in dem Windpark W. errichtet habe. Würden die Vertragsparteien diese schwerwiegende Veränderung der Umstände bei Vertragsabschluss vorausgesehen haben, würde das Nutzungsentgelt nicht nach der vertragsgegenständlichen Fläche bestimmt worden sein, sondern würden sie – wie es branchenüblich gewesen sei – ein Nutzungsentgelt in Höhe von 1,00 € bis maximal 2.00 € pro laufendem Meter tatsächlich in Anspruch genommenem Weg vereinbart haben.

Ein höheres Entgelt könne die Klägerin auch aus kartellrechtlichen Gründen nicht fordern. Nach den im Urteil des Senats vom 19.12.2017 dargelegten Erwägungen sei die Klägerin verpflichtet, ihre Wegegrundstücke allen Betreibern von Windenergieanlagen als Wege und Zuwegungen diskriminierungsfrei zur Verfügung zu stellen. Dem widerspreche es, dass die Klägerin nach Abschluss des Vertrages mit der P. von ihr – der Beklagten – weiterhin das im Vertrag vom 04.05.2006 vereinbarte Nutzungsentgelt fordere. Denn beide Verträge hätten zwar im Wesentlichen denselben Gegenstand; das mit ihr vereinbarte Entgelt sei aber 36-mal so hoch wie der von der P. zu entrichtende Betrag. Jedenfalls könne die Klägerin kein höheres Entgelt beanspruchen, als sie mit der We. KG im Vertrag vom 28.08./13.09.2019 vereinbart habe.

Die Beklagte hat beantragt,

1. das Versäumnisurteil vom 15.01.2019 hinsichtlich des Tenors zu 1) aufzuheben und die Klage abzuweisen, soweit die Beklagte zur Zahlung eines über 1.000 € hinausgehenden Betrages verurteilt wurde;

widerklagend hat sie erstinstanzlich zuletzt beantragt,

2. die Klägerin zu verurteilen, folgender Anpassung des Nutzungsvertrages vom 04.05.2006 hinsichtlich der Höhe des jährlichen Entgeltes, rückwirkend zum 01.01.2018, zuzustimmen:

㤠4 РNutzungsentgelt

1. Der Nutzer verpflichtet sich, für die ihm in diesem Vertrag eingeräumten Rechte zur Wegenutzung an die Eigentümerin eine jährliche Pauschalentschädigung in Höhe von ca. 2,00 € pro laufenden Meter Weg zu bezahlen.

2. Die Vertragspartner stellen übereinstimmend fest, dass die zur Nutzung überlassenen Wege/Zuwegung für den Bau und den ordnungsgemäßen Betrieb der Windkraftanlagen im Windpark W. sowie für die Verlegung von elektrischen Leitungen unter bzw. entlang den überlassenen Wegen eine Gesamtlänge von 910 m aufweisen. Demzufolge beträgt das Nutzungsentgelt (910 × 2,00 € =) 1.820 € pro Jahr (in Worten Eintausendachthundertzwanzig Euro).

3. Der Nutzer überweist das Nutzungsentgelt zum Ende eines jeden Kalenderjahres auf die vom Eigentümer im Folgenden angegebene Bankverbindung:

Kontoinhaber: …

Bank: …

IBAN: DE…

BIC: …

Ändert sich die Bankverbindung, hat der Eigentümer dies dem Nutzer unverzüglich schriftlich mitzuteilen.

4. Das Nutzungsentgelt gemäß erster Vertragsänderung ist rückwirkend zu zahlen ab 01. Januar 2018.“

3. hilfsweise zum Antrag zu 2) hat die Beklagte der Sache nach beantragt, die Klägerin zu verurteilen, der Anpassung des Nutzungsvertrages vom 04.05.2006 gemäß vorstehender Ziffer 2) mit der Maßgabe zuzustimmen, dass die Anpassung zum 01.01.2019 erfolgt;

4. äußerst hilfsweise zu den Anträgen zu 2) und 3) hat sie der Sache nach beantragt, die Klägerin zu verurteilen, der Anpassung des Nutzungsvertrages vom 04.05.2006 gemäß vorstehender Ziffer 2) mit der Maßgabe zuzustimmen, dass der Zeitpunkt, ab dem das geänderte Nutzungsentgelt zu zahlen ist, nicht ausdrücklich bestimmt wird.

Die Klägerin hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,

1. das Versäumnisurteil vom 15.01.2019 aufrechtzuerhalten, soweit die Beklagte dagegen Einspruch erhoben hat;

2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 36.380,66 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2019 zu zahlen;

3. die Widerklage abzuweisen.

Mit der Klageerweiterung hat sie die Beklagte auf Zahlung des vertraglichen Nutzungsentgelts für das Jahr 2018 in Anspruch genommen, welches nach einer unstreitigen Zahlung der Beklagten in Höhe von 1.000 € in der im Antrag bezifferten Höhe offen sei. Ferner hat die Klägerin gemeint, die von ihr mit der P. und der We. KG geschlossenen Nutzungsverträge seien aus näher ausgeführten Erwägungen mit dem streitgegenständlichen Nutzungsvertrag nicht vergleichbar.

Die Beklagte hat beantragt,

die weitergehende Klage abzuweisen.

Mit Grundurteil vom 21.01.2022, das mit Beschluss vom 04.03.2022 hinsichtlich des Tatbestandes berichtigt worden ist und auf das wegen der weiteren Einzelheiten der tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage und die Widerklage für dem Grunde nach gerechtfertigt erklärt.

Es hat gemeint, zwischen den Parteien sei unstreitig, dass die Beklagte zur Zahlung eines Nutzungsentgelts für die Jahre 2017 und 2018 verpflichtet sei. Der Anspruch bestehe indes nicht in der vertraglich vereinbarten Höhe. Denn die Entgeltregelung sei nach § 134 BGB nichtig, weil die Klägerin die Beklagte jedenfalls seit Abschluss des Nutzungsvertrages mit einer Wettbewerberin im Sinne von § 19 Abs. 1, 2 Nr. 3 GWB kartellrechtswidrig behandle. Die Klägerin, die nach dem hier gebotenen funktionalen Begriffsverständnis Unternehmerin sei, nehme hinsichtlich der Bereitstellung von Grundstücken als Trassenflächen für Windenergieanlagen eine beherrschende Stellung ein. Sie sei daher verpflichtet, die Bewerber um derartige Nutzungen öffentlicher Wegeflächen gleich zu behandeln. Dem habe die Klägerin nicht entsprochen, da sie in den Verträgen mit der P. und der We. KG deutlich geringere Entgelte festgesetzt habe, als im Vertrag mit der Beklagten. Hierdurch sei die Beklagte im Verhältnis zu den anderen beiden Gesellschaften unangemessen benachteiligt. Diese Ungleichbehandlung rechtfertigende Umstände habe die Klägerin nicht vorgetragen. Insbesondere sei nicht erkennbar, dass im streitgegenständlichen Nutzungsvertrag bezüglich der Nutzungsgestattung grundsätzlich andere Regelungen getroffen worden seien, als in den Nutzungsverträgen mit der P. und der We. KG. Wie in jenen Verträgen werde auch mit dem streitgegenständlichen Vertrag lediglich das Recht zur Nutzung öffentlicher Wege als Zuwegung und Leitungstrassen gewährt; weitergehende Nutzungen, etwa als Standort für Windenergieanlagen, begründe auch der Nutzungsvertrag vom 04.05.2006 nicht. Die Klägerin sei daher aufgefordert, sich konkret dazu zu äußern, welche Nutzungsverträge sie in ihrem Gemeindegebiet mit anderen Betreibern von Windenergieanlagen abgeschlossen habe und welche Trassenpreise sie im Einzelnen verlange. Hinsichtlich der Klage sei der Rechtsstreit daher nicht zur Entscheidung reif.

Für die Widerklage gelte im Ergebnis gleiches. Das Anliegen der Beklagten, ein angemessenes Nutzungsentgelt festzustellen, sei aus den zur Klage dargelegten Erwägungen dem Grunde nach gerechtfertigt, nach gegenwärtigem Sach- und Streitstand aber hinsichtlich der Höhe dieses Entgelts nicht zur Entscheidung reif. Auf § 313 BGB könne die Beklagte den Anspruch auf Anpassung des Nutzungsvertrages allerdings nicht stützen, da eine hierfür erforderliche Änderung der tatsächlichen Verhältnisse nach Abschluss des Nutzungsvertrages nicht ersichtlich sei.

Gegen das Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Sie meint, die Beklagte habe keine Tatsachen vorgetragen, die die vom Landgericht angenommene marktbeherrschende Stellung der Klägerin bei Vertragsschluss rechtfertigten. Vielmehr habe es dem Rechtsvorgänger der Beklagten zu diesem Zeitpunkt, zu dem sich die Bauarbeiten noch in einem Frühstadium befunden hätten, offen gestanden, das Vorhaben an einem anderen Standort zu verwirklichen. Die im Vertrag getroffene Abrede über das Entgelt sei auch nicht nach § 134 BGB nichtig. Die gegenteilige Auffassung des Landgerichts lasse bereits unberücksichtigt, dass die zur Begründung der vermeintlichen Kartellrechtswidrigkeit herangezogenen Verträge mit der P. und der We. KG erst nach dem streitgegenständlichen Nutzungsvertrag geschlossen worden seien. Auch hätten die Verträge unterschiedliche Leistungsumfänge. Die Verträge mit der P. und der We. KG beträfen das Recht der Windparkbetreiberinnen, die in ihrem – der Klägerin – Eigentum stehenden Wege als solche zu benutzen. Der Vertrag vom 04.05.2006 hingegen gestatte der Beklagten neben der Nutzung der genannten Grundstücke als Wege und Zuwegungen auch die Verlegung von elektrischen Leitungen und Telekommunikationskabeln. Anders als für die anderen Anlagenbetreiberinnen sei es für die Beklagte daher nicht erforderlich gewesen, separate Vereinbarungen bezüglich der Leitungen abzuschließen. Dass die Beklagte von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht habe, beruhe auf ihrer eigenen Entscheidung und nicht auf einer missbräuchlichen Ausnutzung von Marktmacht. Ebenso wenig sei Marktmacht dadurch missbraucht worden, dass sie – die Klägerin – von der Beklagten das vereinbarte Nutzungsentgelt, welches unter Marktbedingungen ausgehandelt worden sei, verlange. Jedenfalls fehle es an der insofern zumindest gebotenen umfassenden Interessenabwägung. Die Beweiserleichterung nach § 20 Abs. 4 GWB greife entgegen der Auffassung des Landgerichts im Streitfall bereits mangels Feststellung einer unbilligen Behinderung der Beklagten nicht.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils

1. das Versäumnisurteil des Landgerichts Potsdam vom 15.01.2019 – 4 O 231/18 – aufrechtzuerhalten, wegen der Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jedoch nur hinsichtlich eines Betrags von 36.380,66 € seit dem 06.02.2019 sowie von 1.000 € für die Zeit vom 01.02.2018 bis zum 05.02.2019;

2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 36.380,66 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2019 zu zahlen;

3. die Widerklage abzuweisen;

hilfsweise, das angefochtene Urteil des Landgerichts Potsdam vom 21.01.2022 aufzuheben und das Verfahren an das Landgericht zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil mit näherer Darlegung. Ergänzend trägt sie zur Vergleichbarkeit des streitgegenständlichen Nutzungsvertrages mit den Gestattungsverträgen vom 13./20.05.2008 und vom 28.08./13.09.2019 vor. Im Einzelnen macht sie insofern geltend: Die Verlegung von Strom- und Telekommunikationsleitungen unter bzw. entlang öffentlicher Wege sei von völlig untergeordneter Bedeutung, da der Anlagenbetreiber auf die Anbindung der Anlage an das Stromnetz der allgemeinen Versorgung angewiesen und die Gemeinde zur Gestattung dessen aus kartellrechtlichen Gründen verpflichtet sei. Davon abgesehen sei der P. entgegen dem Berufungsvorbringen mit dem Gestattungsvertrag vom 13./20.05.2008 unter anderem das Recht zur Nutzung der Grundstücke für die Errichtung der Infrastruktur zur Einspeisung von Strom in das öffentliche Netz eingeräumt worden. Dass mit der P. eine gesonderte Vereinbarung über die Verlegung von Stromleitungen geschlossen worden sei, werde bestritten. Der mit der We. KG geschlossene Vertrag gehe vom Umfang her sogar über den streitgegenständlichen Nutzungsvertrag hinaus, da der Gesellschaft ausdrücklich die Verlegung und der Betrieb von Anschlussleitungen sowie Telekommunikationskabeln einschließlich Zubehör und Trassenmarkierungselementen sowie zusätzlich die Aufstellung und der Betrieb einer Übergabestation gestattet seien.

Die Beklagte meint des Weiteren, die Berufung könne sich auch nicht mit Erfolg darauf stützen, dass diese Verträge nach dem streitgegenständlichen Nutzungsvertrag geschlossen worden seien. Die weitere Aufklärung der Vertragspraxis werde ergeben, dass die Klägerin schon vor dem 04.05.2006 Nutzungsverträge mit anderen Windenergieanlagenbetreibern in ihrem Gemeindegebiet abgeschlossen habe. Selbst wenn aber der streitgegenständliche Nutzungsvertrag der erste Vertrag der Klägerin über die Gestattung öffentlicher Gemeindewege als Weg und Zuwegung sowie für die Verlegung von Stromleitungen gewesen und das darin vereinbarte Entgelt daher kartellrechtlich nicht zu beanstanden sein würde, würde die Klägerin sie – die Beklagte – jedenfalls dadurch kartellrechtswidrig behandelt haben, dass sie das im Vertrag vom 04.05.2006 vereinbarte Entgelt nicht von sich aus angepasst habe, nachdem sie im Mai 2008 mit der P. für einen vergleichbaren Gestattungsumfang ein deutlich geringeres Entgelt vereinbart gehabt habe. Dies gelte erst recht im Hinblick auf den im Jahr 2019 mit der We. KG geschlossenen Vertrag.

Mit nachgelassenem Schriftsatz vom 25.08.2023 trägt die Beklagte neben Rechtsausführungen zum Inhalt weiterer von der Klägerin abgeschlossener Nutzungsverträge vor.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze sowie der überreichten Unterlagen, im Übrigen auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Die Berufung ist bei dem nach § 119 Abs. 1 Nr. 2 GVG allgemein zuständigen Oberlandesgericht eingelegt worden. Der demnach gemäß dem Geschäftsverteilungsplan des Gerichts zuständige 3. Zivilsenat hat sich mit Beschluss vom 23.08.2022 (3 U 25/22) für sachlich unzuständig erklärt und den Rechtsstreit auf Antrag der Beklagten an den hiesigen Kartellsenat verwiesen.

II.

Die Berufung hat Erfolg.

1.

Die nach § 304 Abs. 2 Halbs. 1, § 511 Abs. 1 ZPO statthafte Berufung ist zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt worden. Der vorliegende Rechtsstreit fällt zwar nach §§ 95, 91 Satz 2, § 87 Satz 2 GWB in die ausschließliche Zuständigkeit des Kartellsenats. Das Rechtsmittel konnte aber fristwahrend auch bei dem nach § 119 GVG allgemein zuständigen Oberlandesgericht eingelegt werden (vgl. BGH, Beschluss vom 17.07.2018 – EnZB 53/17, BeckRS 2017, 150663, Rn. 20 m.w.N.).

Die Begründung der Berufung erfolgte ebenfalls frist- und formgerecht.

2.

Das Rechtsmittel ist auch begründet.

a)

Das angefochtene Urteil kann schon deshalb keinen Bestand haben, weil die Voraussetzungen für den Erlass eines Zwischenurteils über den Grund nach § 304 Abs. 1 ZPO – die vom Berufungsgericht von Amts wegen zu prüfen sind (vgl. BGH, Urteil vom 23.11.2010 – XI ZR 82/08, BeckRS 2010, 30444, Rn. 14 m.w.N.) – nicht vorgelegen haben.

Nach § 304 Abs. 1 ZPO kann das Gericht, wenn ein Anspruch nach Grund und Betrag streitig ist, über den Grund vorab entscheiden. Die Vorschrift soll es aus prozesswirtschaftlichen Gründen ermöglichen, eine echte Vorentscheidung des Prozesses herbeizuführen, indem Fragen, die nicht nur die Höhe des eingeklagten Betrages betreffen, unter Vermeidung zeitraubender und kostspieliger Beweisaufnahmen – weil über sie vielleicht später Einigkeit erzielt werden kann – vorab abgeschichtet werden (BGH, Urteil vom 10.01.1989 – VI ZR 43/88, NJW-RR 1989, 1149 m.w.N.). Der Erlass eines Grundurteils setzt demnach die Teilbarkeit des Rechtsstreits in ein Grund- und ein Betragsverfahren und mithin die Geltendmachung eines Anspruchs voraus, der auf Zahlung von Geld oder die Leistung vertretbarer, der Höhe nach summenmäßig bestimmter Sachen gerichtet ist (BGH, Urteil vom 18.11.1999 – IX ZR 402/97, NJW 2000, 664; Urteil vom 27.01.2000 – IX ZR 45/98, NJW 2000, 1572 jeweils m.w.N.).

Hinsichtlich der Klage fehlt es an einem in diesem Sinne nach Grund und Betrag streitigen Anspruch. Dass die Klägerin nach dem Vertrag vom 04.05.2006 dem Grunde nach die Zahlung eines (jährlichen) Entgelts von der Beklagten beanspruchen kann, steht nicht im Streit. Zu Recht heißt es daher auch in dem angefochtenen Urteil, dass die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung eines Nutzungsentgeltes zwischen den Parteien nicht streitig ist, sondern lediglich die Höhe dieses Zahlungsanspruchs im Streit steht.

Der mit der Widerklage verfolgte Anspruch auf Zustimmung zur Vertragsanpassung ist der Entscheidung durch Grundurteil mangels Teilbarkeit in Grund- und Betragsverfahren nicht zugänglich. Denn das Bestehen dieses Anspruchs kann nicht losgelöst vom Inhalt der ggf. zu beanspruchenden Vertragsänderung beurteilt werden. Vielmehr ist die von der Beklagten zur Begründung des Anspruchs unter anderem geltend gemachte Diskriminierung zugleich bestimmend dafür, welche Änderung sie verlangen kann.

b)

Die Berufung dringt auch in der Sache durch, weshalb sich der Senat aus Gründen der Prozesswirtschaftlichkeit veranlasst sieht, den Rechtsstreit insgesamt zu entscheiden (vgl. etwa BGH, Urteil vom 21.1.2021 – I ZR 120/19, NJW 2021, 1303).

Der (Teil-) Einspruch der Beklagten gegen das landgerichtliche Versäumnisurteil vom 15.01.2019 ist zwar zulässig, rechtfertigt die Aufhebung des angegriffenen Teils des Versäumnisurteils aber nicht. Denn die Klägerin hat Anspruch auf die in der Berufungsinstanz weiterverfolgten Zahlungsforderungen, denen die Beklagte auch keinen Anspruch auf Anpassung des zwischen den Parteien bestehenden Nutzungsvertrages entgegenhalten kann. Daher ist das Versäumnisurteil in dem zuletzt beantragten Umfang aufrechtzuerhalten, § 343 Satz 1 ZPO, die Beklagte auch dem weiteren Klageantrag gemäß zu verurteilen und die Widerklage abzuweisen.

aa)

Der Klägerin stehen die klagegegenständlichen Hauptforderungen gemäß § 4 Abs. 3 des Vertrages vom 04.05.2006 als Nutzungsentgelte für die Jahre 2017 und 2018 zu, § 241 Abs. 1, § 311 Abs. 1 BGB.

Der Abschluss des Vertrages und der nutzerseitige Eintritt der Beklagten in die durch diesen Vertrag begründeten Rechte und Pflichten sind unstreitig. Auch stimmen die Parteien darin überein, dass sich nach den Regelungen in § 4 Abs. 3 des Vertrages ab dem Jahr 2017 – ausgehend von einer Gesamtgröße der (seither noch) im Eigentum der Klägerin stehenden vertragsgegenständlichen Grundstücke von 56.910 m² und einer Gesamtleistung der von der Beklagten betriebenen Windenergieanlagen von 22,3 MW – ein jährliches Nutzungsentgelt in Höhe von 37.380,66 € ergibt. Aufgrund der mit dem Einspruch nicht angefochtenen Feststellung nach Ziffer 2 des landgerichtlichen Versäumnisurteils vom 15.01.2019 steht ferner außer Streit, dass der Vertrag nicht durch die klägerseitige Kündigung vom 27.10.2017 beendet worden ist. Schließlich ist unstreitig, dass die Beklagte auf die den Gegenstand der erweiterten Klage bildende Entgeltforderung für das Jahr 2018 bereits 1.000 € gezahlt hat.

bb)

Die gegen die streitgegenständlichen Forderungen erhobenen kartellrechtlichen Einwendungen greifen nicht durch. Die Bestimmungen über die Höhe des Nutzungsentgelts in § 4 Abs. 3 des Vertrages sind nicht wegen Verstoßes gegen § 19 GWB in der bis zum 29.06.2013 und mithin bei Abschluss des Vertrages geltenden Fassung (im Folgenden: GWB a.F.) nach §§ 134, 139 BGB nichtig. Denn die Geltendmachung der vertraglich vereinbarten Entgelte durch die Klägerin erfüllt nicht die Missbrauchstatbestände der § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 2, 3 GWB bzw. § 19 Abs. 4 Nr. 1, 2, 3 GWB a.F. und ist auch sonst nicht zu beanstanden.

(1)

Die Klägerin ist allerdings entgegen der mit der Berufung vertretenen Auffassung bei Abschluss des Vertrages Normadressatin des kartellrechtlichen Missbrauchsverbots nach § 19 Abs. 1 GWB a.F. gewesen.

Nach dem Inhalt des streitgegenständlichen Nutzungsvertrages verfügte die Beklagte bzw. ihr Rechtsvorgänger bei Vertragsschluss bereits über fünf Windenergie-Bestandsanlagen im Windpark W.. Zudem trägt die Berufung selbst vor, dass sich die Bauarbeiten zu diesem Zeitpunkt in einem „Frühstadium“ befunden hätten, also bereits begonnen waren. Dies lässt darauf schließen, dass sich die Beklagte bei Abschluss des Vertrages dafür entschieden hatte, die in § 4 Abs. 2 des Nutzungsvertrages sog. „12 WEA Neubauanlagen“ im Windpark W. zu errichten und sie sich bereits in der Umsetzung dieser Entscheidung befand. Hierdurch hatte die Beklagte einen Bedarf für die Nutzung von Grundstücken begründet, um die zu errichtenden Anlagen wegemäßig erschließen und an das Kommunikationsnetz sowie das Stromnetz der allgemeinen Versorgung anschließen zu können. Damit standen sich die Parteien als Anbieter und Nachfrager auf dem Markt der Überlassung von Grundstücken für den Bau von Wegen und Leitungstrassen gegenüber.

Auch ist davon auszugehen, dass die Klägerin auf diesem sachlichen Markt, der räumlich auf den Windpark W. begrenzt ist, marktbeherrschend war. So war die Beklagte bzw. die B. zwar in der Lage, sich den größten Teil der für die Verwirklichung ihres Vorhabens benötigten Nutzungsrechte anderweitig zu beschaffen, nämlich durch Kauf der entsprechenden Flächen oder Abschluss von Nutzungsverträgen mit Dritten. Da die im kommunalen Eigentum stehenden Wegegrundstücke im Bereich landwirtschaftlicher Nutzflächen idealtypischerweise ein Netz bilden, über welches alle Flurstücke des fraglichen Bereichs erreichbar sind, verfügt die Gemeinde aber zumindest in der Regel über ein natürliches Monopol für die Vergabe von Wegenutzungsrechten und ist sie insoweit marktbeherrschend i. S. d. § 18 GWB bzw. § 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB a.F. (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 29.11.2022 − 11 U 110/18 Kart, NZKart 2023, 113, Rn. 37; OLG Celle, Urteil vom 16.06.2022 – 13 U 67/21 Kart, BeckRS 2022, 18237, Rn. 20 jeweils m.w.N.). Besondere Umstände, die im Streitfall eine andere Würdigung erforderten oder zuließen, sind nicht ersichtlich.

(2)

Nicht festzustellen ist indessen, dass die Vereinbarung der von der Beklagten beanstandeten Entgeltregelungen in § 4 Abs. 3 des Nutzungsvertrages auf einen Missbrauch dieser marktbeherrschenden Stellung zurückzuführen ist.

(a)

Nach § 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB a.F. liegt ein Missbrauch unter anderem vor, wenn das marktbeherrschende Unternehmen als Anbieter gewerblicher Leistungen ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als es selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist. Die Vorschrift wendet sich gegen eine Diskriminierung von Abnehmern durch missbräuchliche Preis- und Konditionenspaltungen und stellt daher auf einen Vergleich der von dem marktbeherrschenden Unternehmen selbst geforderten Preise bzw. Geschäftsbedingungen ab (vgl. BGH, Urteil vom 23.06.2009 – KZR 21/08, NJW-RR 2010, 618).

Dass die im streitgegenständlichen Vertrag vereinbarten Entgelte oder sonstigen Geschäftsbedingungen ungünstiger sind als andere von der Klägerin geforderte Konditionen, ist nicht festzustellen.

Der streitgegenständliche Vertrag berechtigt die Beklagte, die betreffenden Grundstücke mit einer Fläche von insgesamt 67.970 m² (§ 1 Abs. 1, 4) für die Vertragslaufzeit als Wege und Zuwegungen für den Bau und Betrieb der Windenergieanlagen, zur Errichtung und zum Betrieb der gesamten notwendigen technischen Infrastruktur, beispielsweise die Verlegung elektrischer Leitungen und Telekommunikationskabel sowie den Bau von Straßen, Kranstellflächen und Abfahrten (§ 1 Abs. 1) und zur Übernahme von Abstandsbaulasten für die Windenergieanlagen und die technische Infrastruktur (§ 1 Abs. 1, § 7 Abs. 4) zu nutzen. Für diese Nutzungen vereinbarten die Parteien eine jährliche Pacht von 0,6972 € je Quadratmeter der Vertragsfläche (§ 4 Abs. 3 Satz 4).

Gegenstand des von der Klägerin und der P. am 13./20.05.2008 geschlossenen Gestattungsvertrages (Anlage B4, Blatt 114 ff. d.A.) ist die Zurverfügungstellung zweier Flurstücke (§ 1 Satz 1) zur Errichtung und zum Betrieb einer Zuwegung für eine bestimmte Windkraftanlage (§ 1 Satz 2, § 2 Abs. 2.1) gegen Zahlung einer jährlichen Pauschalentschädigung in Höhe von ca. 1,00 € pro laufendem Meter Weg (§ 4 Abs. 4.1). Der Gestattungsvertrag der Klägerin und derWe. KG vom 28.08./13.09.2019 (Anlage B6, Blatt 205 ff. d.A.) betrifft die Nutzung von sechs Flurstücken (§ 1 Satz 1) für die Verlegung und den Betrieb der Anschlussleitungen und Telekommunikationskabel für eine Windenergieanlage einschließlich Zubehör und Trassenmarkierungselementen mit einer Länge von ca. 1.540 m (§ 2 Abs. 1 lit. b und c) sowie für die Aufstellung und den Betrieb einer Übergabestation mit einer Grundfläche von ca. 10 m² (§ 2 Abs. 1 lit. a) für ein jährliches Nutzungsentgelt in Höhe von 2,00 € pro Trassen- bzw. Quadratmeter (§ 5 Abs. 1).

Nach dem Vorbringen aus dem nachgelassenen Schriftsatz der Beklagten vom 25.08.2023 und dem darin in Bezug genommenen Schriftsatz der Klägerin vom 23.02.2023 (Anlage BB2, Blatt 632 ff. d.A.) habe die Klägerin zwischen 2003 und 2019 insgesamt 22 weitere Nutzungsverträge geschlossen, in denen sie ihren Vertragspartnern jeweils das Recht zur Nutzung gemeindlicher Grundstücke zur Errichtung und zum Betrieb von Zuwegungen, von Leitungskabeln oder von Zuwegungen und Leitungskabeln gestattet habe. Die dabei vereinbarten Entgelte lägen im Bereich zwischen einer einmaligen Zahlung von 1,00 € je laufendem Meter und einem jährlichen Entgelt von 4,00 € pro laufendem Meter.

Die zum Vergleich gestellten Verträge weisen mithin schon im Umfang der den Gestattungsnehmern eingeräumten Nutzungen Unterschiede auf, die einem Vergleich der im Gegenzug vereinbarten Entgelte entgegenstehen. Denn die Einräumung des Rechts, eine Fläche als Zuwegung, für die Verlegung von Leitungen und Telekommunikationskabeln, als Kranstellfläche, für die Errichtung von Abfahrten, für andere etwaig notwendige technische Infrastruktur sowie zur Übernahme von Abstandsbaulasten für Windenergieanlagen und die technische Infrastruktur zu nutzen, geht ganz offensichtlich über das Recht hinaus, eine Fläche in bestimmter Weise – etwa für eine Übergabestation, eine Zuwegung und bzw. oder eine Leitung – zu verwenden. Auch sind Umstände, die eine Bewertung der einzelnen Nutzungen zuließen, weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Zudem unterscheiden sich der streitgegenständliche Vertrag und die anderen Verträge hinsichtlich der Bezugsgröße für die Bestimmung des Entgelts. So knüpfen die von der Beklagten vergleichsweise herangezogenen Verträge an den konkreten Nutzungsumfang, namentlich die Länge der errichteten Wege- oder Leitungstrassen und die Grundfläche der errichteten Infrastruktur an. Im streitgegenständlichen Vertrag ist das Entgelt hingegen anhand der Fläche bestimmt, die der Beklagten zur Nutzung zur Verfügung steht, also unabhängig davon, in welchem Umfang sie von den ihr eingeräumten Rechten Gebrauch macht.

Insgesamt lassen die in Rede stehenden Verträge damit keinen Günstigkeitsvergleich zu. Ob es für einen Vertragspartner der Klägerin günstiger ist, – wie bspw. im Vertrag mit der We. KG – ein jährliches Entgelt von 2,00 € je Quadratmeter in Anspruch genommener Grundfläche dafür zu zahlen, eine bestimmte Infrastruktureinrichtung (im Vertrag mit der We. KG: eine Übergabestation mit einer Grundfläche von ca. 10 m²) an einen bestimmten Ort des vertragsgegenständlichen Flurstückes (nach § 2 Abs. 1 lit. a des Vertrages mit derWe. KG: auf „Flur …, Flurstück …1 am Rande der Do.-straße“) zu errichten, als für ein Entgelt von 0,6972 € je Quadratmeter der gesamten vertragsgegenständlichen Fläche berechtigt zu sein, diese Fläche im Hinblick auf Art, Umfang und Ort nach Belieben für die Errichtung und den Betrieb von Infrastruktureinrichtungen sowie für Abstandsbaulasten in Anspruch zu nehmen, lässt sich nicht allgemein beurteilen. Vielmehr hängt die Beantwortung dieser Frage von der konkreten Situation des Vertragspartners, insbesondere vom Umfang und Planungsstand des Gesamtvorhabens ab.

Der von der Beklagten wiederholt angestellte Vergleich, für die Nutzung der Wege der Klägerin mit einer Länge von ca. 950 m nach dem streitgegenständlichen Vertrag jährlich 37.380,66 € zahlen zu müssen, während sich das von der P. mit der Klägerin vereinbarte Entgelt für die Nutzung von ca. 980 m Wege jährlich auf lediglich etwa 980 €, belaufe, wird daher dem Sachverhalt nicht gerecht. Denn das nach dem streitgegenständlichen Vertrag geschuldete Nutzungsentgelt stellt nicht die Gegenleistung für die Nutzung der tatsächlich in Anspruch genommenen 950 m Weg, sondern für das Recht dar, die gesamte vertragsgegenständliche Fläche nach Belieben für die zum Bau und zum Betrieb der Windkraftanlagen im Windpark W. erforderliche technische Infrastruktur sowie für Abstandsbaulasten nutzen zu können. Der Umstand, dass die Klägerin von diesem Recht lediglich in geringem Umfang Gebrauch gemacht hat, ist für den hier anzustellenden Günstigkeitsvergleich ohne Belang.

Der gegenteiligen Auffassung der Beklagten, die den streitgegenständlichen Vertrag für mit den anderen von ihr angeführten Verträgen vergleichbar hält, vermag der Senat auch unter Berücksichtigung des ergänzenden Vorbringens aus dem nachgelassenen Schriftsatz vom 25.08.2023 nicht beizutreten.

Die Beklagte weist in der Berufungserwiderung zwar zu Recht darauf hin, dass Gemeinden aus kartellrechtlichen Gründen verpflichtet sein können, Betreibern von Windenergieanlagen die Nutzung ihrer Grundstücke für den Anschluss der Anlagen an das Stromnetz zu gestatten (vgl. BGH, Urteil vom 11.11.2008 – KZR 43/07 – „Neue Trift”, NVwZ-RR 2009, 596). Auch das Kartellrecht gewährt aber kein unmittelbares Recht zur Inanspruchnahme gemeindlicher Grundstücke zur Erschließung von Energieanlagen, sondern lediglich auf Gestattung entsprechender Nutzungen durch den Eigentümer, die typischerweise zum Gegenstand eines entgeltlichen Vertrages gemacht wird. Die Ausführungen der Beklagten, wonach es von völlig untergeordneter Bedeutung sei, wenn Betreiber von Windkraftanlagen unter bzw. entlang öffentlicher Gemeindewege Strom- oder Telekommunikationsleitungen verlegten, erschließen sich daher nicht.

Auch vermag der Senat nicht der Auffassung der Beklagten zu folgen, wonach der zwischen der Klägerin und der P. geschlossene Gestattungsvertrag vom 13./20.05.2008 das Recht zur Nutzung des Vertragsgegenstandes zur Errichtung der Infrastruktur zur Einspeisung von Strom in das öffentliche Netz umfasse. Zwar ist in der Präambel ausgeführt, die Gestattungsnehmerin beabsichtige die Errichtung von zwei Windkraftanlagen; dafür plane und errichte sie die Infrastruktur zur Einspeisung von Strom in das öffentliche Netz. Weiter heißt es jedoch: „Dabei werden Grundstücke der … [der Klägerin] benötigt. Die … [Klägerin] räumt der Gestattungsnehmerin mit diesem Vertrag das Recht ein, diese Grundstücke für den genannten Zweck nach Maßgabe der nachfolgenden Bestimmungen zu nutzen.“ Dementsprechend verhalten sich die Regelungen zu „Art und Umfang der Gestattung“ nach § 2 des Vertrages ausschließlich über die Nutzung der vertragsgegenständlichen Grundstücke zur Errichtung einer Zuwegung zum Windpark. Der Umstand, dass in § 3 Abs. 3.4 im Zusammenhang mit der Regelung über die Bewilligung einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit von einem „für die Kabeltrasse in Anspruch genommenen Grundstück“ die Rede ist, rechtfertigt vor diesem Hintergrund jedenfalls ohne weiteres nicht die Annahme, der Vertrag beinhalte auch eine Gestattung der Nutzung des Vertragsgrundstücks für die Verlegung von Leitungen. Davon abgesehen kommt es hierauf vorliegend nicht an. Denn selbst wenn jener Vertrag – wie andere Verträge, welche die Klägerin nach den im nachgelassenen Schriftsatz gehaltenen Vortrag mit Dritten abgeschlossen habe – die Nutzung gemeindlicher Grundstücke zur Errichtung von Zuwegungen und Leitungskabeln umfasste, kommt ein Günstigkeitsvergleich aus den vorstehend dargelegten Erwägungen sowohl im Hinblick auf den Umfang der gestatteten Nutzungen als auch hinsichtlich der Bezugsgröße für die Bestimmung des Entgelts hier nicht in Betracht.

Unzutreffend ist nach dem Vorstehenden ferner die Auffassung, der mit der We. KG geschlossene Vertrag gehe vom Umfang her über den streitgegenständlichen Nutzungsvertrag hinaus, da der Gesellschaft ausdrücklich die Verlegung und der Betrieb von Anschlussleitungen sowie Telekommunikationskabeln einschließlich Zubehör und Trassenmarkierungselementen sowie zusätzlich die Aufstellung und der Betrieb einer Übergabestation gestattet seien. Art und Umfang der dem Betreiber mit jenem Vertrag gestatteten Nutzungen sind in § 2 Abs. 1 abschließend bestimmt. Errichtung und Betrieb anderer als der genannten Infrastrukturanlagen – die Übergabestation sowie Anschlussleitungen und Telekommunikationskabel nebst Zubehör und Trassenmarkierungselementen – sind dem Betreiber demnach nicht gestattet. Der streitgegenständliche Vertrag berechtigt hingegen nach § 1 Satz 1 zur Errichtung und zum Betrieb der gesamten notwendigen technischen Infrastruktur, neben den beispielhaft aufgezählten Strom- und Telekommunikationsleitungen und Kranstellflächen also auch Übergabestationen. Dies ergibt sich auch aus § 2 Abs. 2 des Vertrages, der bestimmt, dass Einrichtungen Eigentum des Nutzers bleiben und insofern beispielhaft Schalt-, Mess- und Transformatorenanlagen nennt. Darüber hinaus beinhaltet der streitgegenständliche Vertrag – wie ausgeführt – die Bewilligung von Abstandsbaulasten.

Des Weiteren ist der Beklagten nicht darin beizutreten, jeder Windkraftanlagenbetreiber verfüge über dasselbe Maß an Dispositionsfreiheit. Der hier in Rede stehende Vertrag mit der P. etwa berechtigt die Gestattungsnehmerin allein dazu, die vertragsgegenständlichen Grundstücke für die Errichtung und den Betrieb einer Zuwegung zu der geplanten Windkraftanlage auf dem Flurstück …8, Flur … der Gemarkung H. zu nutzen. Der Vertrag mit der We. KG berechtigt die Betreiberin zur Aufstellung und zum Betrieb der Übergabestation an einer näher bezeichneten Stelle („am Rande der Do.-straße) auf dem Flurstück …1, Flur …, Gemarkung H.“ (§ 2 Abs. 1 lit. a), zur Verlegung und zum Betrieb von ca. 1.500 m Anschluss- und Telekommunikationskabel nebst Zubehör und Trassenmarkierungen „vom geplanten Aufstellort der WEA 26 zum geplanten Standort der Übergabestation“ (§ 2 Abs. 1 lit. c) sowie zur Verlegung und zum Betrieb weiterer ca. 40 m Anschluss- und Telekommunikationskabel nebst Zubehör und Trassenmarkierungen „auf dem gemeindeeigenen Weg bzw. der Gemeindestraße (Do.-straße)“ zur Übergabestation (§ 2 Abs. 1 lit. b). Der streitgegenständliche Vertrag hingegen beinhaltet keine derartigen Einschränkungen bezüglich der Standorte bzw. Trassenverläufe der Infrastruktureinrichtungen.

Nicht zu folgen ist ferner der Auffassung, ein Gestattungs- bzw. Nutzungsvertrag begründe auch ohne gesonderte vertragliche Vereinbarung einen Anspruch des Nutzers auf Eintragung notwendiger Baulasten. Die hierfür von der Beklagten angeführte Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 03.02.1989 (V ZR 224/87 – NJW 1989, 1607) betraf eine von der hier in Rede stehenden Konstellation abweichende Fallgestaltung, nämlich die Verpflichtung des mit einer Grunddienstbarkeit belasteten Grundstücks zur Übernahme einer deckungsgleichen Baulast.

(b)

Abgesehen davon, dass mithin eine Preis- bzw. Konditionenspaltung im vorstehend beschriebenen Sinn nicht festzustellen ist, ist auch nicht ersichtlich, dass die Klägerin solche Bedingungen bei Abschluss des streitgegenständlichen Vertrages von der Beklagten im Sinne von § 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB a.F. gefordert hat.

Die näheren Umstände des Zustandekommens des Vertrages sind im vorliegenden Rechtsstreit ungeklärt geblieben. Auch auf den dahingehenden Hinweis, den der Senat in der mündlichen Verhandlung erteilt hat, ist nicht vorgetragen worden, welche Vertragspartei die beanstandete Entgeltregelung vorschlug und wie sich der Gang der Vertragsverhandlungen gestaltete. Nach dem Sach- und Streitstand bei Schluss der mündlichen Verhandlung ist daher insbesondere offen, ob dem streitgegenständlichen Vertrag ein entsprechendes Angebot der Beklagten zu Grunde liegt und ob die Klägerin stattdessen auch zum Abschluss eines Vertrages bereit gewesen wäre, der den von der Beklagten nunmehr vergleichsweise herangezogenen Verträgen entspricht.

(c)

Ferner ist nicht festzustellen, dass zwischen der marktbeherrschenden Stellung der Klägerin und dem vermeintlich missbilligten Verhalten oder seiner wettbewerbsbeeinträchtigenden Wirkung ein hinreichender Kausalzusammenhang bestehen (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 04.11.2003 – KZR 16/02 – Strom und Telefon I, NJW-RR 2004, 1178 m.w.N.).

Die Beklagte hat vorgetragen, wegen der durch den Vertrag vermeintlich erlangten Exklusivität zur Zahlung des „mehrfach überhöhten Nutzungsentgelt[s]“ bereit gewesen zu sein. Sie hat sich demnach nicht auf ein unüblich hohes Entgelt für einen typischen Nutzungsvertrag eingelassen, sondern ging vielmehr davon aus, einen branchenunüblichen Vertrag zu schließen, nämlich einen Vertrag, der ihr nicht lediglich das Recht zur Nutzung der zur Verwirklichung ihres Vorhabens benötigten Flächen, sondern darüber hinaus Schutz vor Wettbewerbern im Windpark W. verschafft. Da weder vorgetragen noch sonst ersichtlich ist, dass das vereinbarte Entgelt auch für einen Vertrag dieses Inhalts missbräuchlich überhöht wäre, ist mithin schon nach dem Vorbringen der Beklagten nicht die Marktmacht der Klägerin, sondern die – unrichtige – Vorstellung der Beklagten vom Inhalt des Vertrages entscheidend für das Zustandekommen der Bestimmungen über die Entgelthöhe gewesen.

(d)

Dass mithin nicht festzustellen ist, dass die im streitgegenständlichen Vertrag vereinbarten Bedingungen ungünstiger sind als andere von der Klägerin geforderte Konditionen, die Klägerin diese Entgelte und Bedingungen von der Beklagten gefordert hat und zwischen der marktbeherrschenden Stellung der Klägerin und dem vermeintlich missbilligten Verhalten bzw. seiner wettbewerbsbeeinträchtigenden Wirkungen ein hinreichender Kausalzusammenhang besteht, geht zulasten der Beklagten.

Die Beklagte weist zwar im nachgelassenen Schriftsatz zutreffend darauf hin, dass nach herrschender Rechtsprechung der Normadressat für das Vorliegen rechtfertigender Tatsachen darlegungs- und beweisbelastet ist (vgl. etwa BGH, Urteil vom 07.12.2010 − KZR 5/10 – Entega II, NJW-RR 2011, 774, Rn. 57). Nach dem Vorstehenden fehlt es hier aber schon an der Feststellung der Voraussetzungen des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung. Hierfür trägt in Zivilstreitigkeiten grundsätzlich derjenige die Darlegungs- und Beweislast, der sich auf einen solchen Missbrauch beruft (BGH, Teilurteil vom 29.04.2008 – KZR 2/07 – Erdgassondervertrag, NJW 2008, 2172, Rn. 15).

(e)

Aus den vorstehend dargelegten Erwägungen ist auch kein anderweitiges Verhalten der Klägerin bei Abschluss des Vertrages vom 04.05.2006 erkennbar, das im Hinblick auf das beanstandete Entgelt das Unwerturteil der Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung im Sinne von § 19 Abs. 1, Abs. 4 GWB a.F. rechtfertigte.

(3)

Eine missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung ist des Weiteren nicht darin zu erkennen, dass die Klägerin dem Verlangen der Beklagten nach Herabsetzung des Entgelts für die von ihr genutzten Grundstücke der Klägerin nicht nachgekommen ist.

Es ist schon fraglich, ob in der vorliegenden Sachverhaltskonstellation eine solche Preishöhenkontrolle überhaupt eröffnet ist. Die Überprüfung der Höhe eines vertraglich vereinbarten Nutzungsentgeltes nach Maßgabe von § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 GWB kommt in Betracht, wenn der Vertragspartner des Normadressaten entweder kündigt oder eine Herabsetzung der Entgelte verlangt und zu diesem Zeitpunkt befugt gewesen wäre, den Vertrag zu kündigen (vgl. BGH, Urteil vom 14.12.2021 – KZR 23/18 – Kabelkanalanlagen II, GRUR-RS 2021, 44687, Rn. 16 m.w.N.). Der streitgegenständliche Nutzungsvertrag sieht hingegen kein Recht zur ordentlichen Kündigung, sondern eine feste Vertragslaufzeit von 20 Jahren mit einer einmaligen Verlängerungsoption für die Beklagte von fünf Jahren vor.

Jedenfalls aber ist das Beharren der Klägerin auf dem Vertrag vom 04.05.2006 nicht missbräuchlich.

Ob das Festhalten des Normadressaten an einem vertraglich vereinbarten, nicht wettbewerbskonformen Entgelt sachlich gerechtfertigt ist, bestimmt sich aufgrund einer umfassenden Abwägung der Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (vgl. BGH, Beschluss vom 09.11.1982 – KVR 9/81 – Gemeinsamer Anzeigenteil, NJW 1984, 1116; BGH, Urteil vom 14.12.2021 – KZR 23/18 – Kabelkanalanlagen II, GRUR-RS 2021, 44687, Rn. 15). Diese Interessenabwägung ist einzelfallbezogen vorzunehmen. Nicht berücksichtigt werden dürfen dabei Interessen, deren Durchsetzung rechtlich missbilligt wird, wobei insbesondere die kartellrechtlichen Wertungen einzubeziehen sind. Haben die Parteien das überhöhte Entgelt vertraglich vereinbart, ist eine Gesamtbetrachtung der Regelungen geboten, die die Parteien getroffen haben. Bedeutung erlangen kann auch in diesem Zusammenhang etwa der Gang der Verhandlungen der Parteien, insbesondere die Frage, welche Informationen dem Vertragspartner des Normadressaten zur Verfügung standen und inwiefern es ihm möglich war, die Angemessenheit der von diesem vorgeschlagenen Konditionen zu prüfen und zu beurteilen. Ferner ist zu berücksichtigen, ob bereits zum Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung eine Abhängigkeit einer Seite aufgrund einer marktbeherrschenden Stellung der anderen Seite bestand oder nicht. Begründen die Parteien ein Dauerschuldverhältnis, kann von Bedeutung sein, ob ein berechtigtes Amortisationsinteresse des Normadressaten besteht sowie ob und unter welchen Voraussetzungen einer Partei die Möglichkeit eingeräumt ist, sich vom Vertrag zu lösen oder eine Änderung der vereinbarten Konditionen zu verlangen (BGH, Urteil vom 24.01.2017 – KZR 2/15, BeckRS 2017, 103745, Rn. 30 f.).

Nach diesen Maßgaben ist vorliegend allem voran zu berücksichtigen, dass es der Beklagten bei Abschuss des Vertrages jedenfalls auch – wie die Klägerin unbestritten vorgetragen hat – darum ging, größtmögliche Dispositionsfreiheit für das seinerzeit noch in der Planungsphase befindliche Vorhaben zu erlangen. Diesem Anliegen trägt der geschlossene Vertrag aus den vorstehend dargelegten Gründen Rechnung. Dass die Beklagte von den ihr vor diesem Hintergrund gewährten weitgehenden Rechten nur in vergleichsweise geringem Umfang Gebrauch gemacht hat, vermag auch unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzungen des GWB ein berechtigtes Interesse an der begehrten Vertragsanpassung nicht zu rechtfertigen. Vielmehr würde hiermit das grundsätzlich den Mieter bzw. Pächter treffende Verwendungsrisiko (s. etwa BGH, Urteil vom 03.03.2010 – XII ZR 131/08, NJW-RR 2010, 1017, Rn. 21) ohne sachlichen Grund auf die Klägerin als Eigentümerin der Flächen verlagert.

Davon abgesehen ginge die von der Beklagten geforderte Vertragsanpassung über einen bloßen Ausgleich des vermeintlichen Nachteils gegenüber den anderen Windenergieanlagenbetreibern deutlich hinaus. So verlangt sie nicht etwa eine Anpassung der beiderseitigen Leistungen nach dem Vorbild der von der Klägerin mit der P. und der We. KG geschlossenen Verträge, sondern lediglich die Verringerung des von ihr geschuldeten Entgelts. Dies lässt unberücksichtigt, dass die mit dem Vertrag vom 04.05.2006 begründeten umfangreichen Nutzungsrechte fortbestehen, sodass die Beklagte nach wie vor frei darin ist, beispielsweise weitere Leitungen auf den vertragsgegenständlichen Grundstücken zu verlegen oder den Verlauf von Wegen zu ändern.

Dass die Beklagte ihrem Vorbringen nach mit dem Vertrag (auch) das Ziel verfolgt hatte, die Errichtung von Windenergieanlagen im Windpark W. durch Wettbewerber zu verhindern, ist bei der hier gebotenen Abwägung als in wettbewerblicher Hinsicht zu missbilligendes Interesse hingegen nicht zu berücksichtigen. Dass das auf eine Benachteiligung ihrer Wettbewerber abzielende Kalkül nicht aufgegangen ist, spricht nach dem Rechtsgedanken des § 817 Satz 2 BGB vielmehr gegen das mit der Widerklage verfolgte Anliegen, das vereinbarte Entgelt auf den Betrag zu reduzieren, den die Klägerin wegen des Fehlens eines exklusiven Nutzungsrechtes für angemessen hält.

(4)

Die weiteren von der Beklagten gegen die streitgegenständlichen Entgeltforderungen erhobenen Einwendungen greifen ebenfalls nicht durch. Aus den dargelegten Erwägungen ist insbesondere nicht festzustellen, dass der Vertrag wegen eines vermeintlich deutlich überhöhten Entgeltes gegen die guten Sitten verstößt.

Der hinsichtlich der Hauptforderung in der Berufungsinstanz nur noch teilweise weiterverfolgte Zinsanspruch rechtfertigt sich aus § 286 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1, § 288 Abs. 2 BGB.

cc)

Die Widerklage ist insgesamt unbegründet. Der damit geltend gemachte Anspruch auf Anpassung des Nutzungsvertrages steht der Beklagten aus keinem Rechtsgrund zu.

Der Anspruch begründet sich nicht aus § 33 Abs. 1 und 3, § 19 GWB, da ein Kartellrechtsverstoß der Klägerin nach dem Vorstehenden nicht festzustellen ist. Er besteht ferner nicht unter dem Gesichtspunkt der Störung der Geschäftsgrundlage, § 313 Abs. 1, 2 BGB. Denn es ist nicht festzustellen, dass sich Umstände, die zur Grundlage des streitgegenständlichen Nutzungsvertrages geworden sind, wesentlich geändert haben oder die Parteien sich über solche Umstände gemeinsam im Irrtum befanden.

Die Annahme einer Grundlagenstörung in diesem Sinne rechtfertigt sich nicht aus dem vermeintlichen Missverhältnis zwischen dem vereinbarten Nutzungsentgelt und dem Entgelt, das üblicherweise für Grundstücksnutzungen vereinbart wird, die der tatsächlichen Inanspruchnahme der klägerischen Grundstücke durch die Beklagte entsprechen. Bei gegenseitigen entgeltlichen Verträgen gehört zwar der Gedanke der Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung zur objektiven Geschäftsgrundlage, auch wenn dies bei den Vertragsverhandlungen nicht besonders bestimmt ist. Entsteht im Lauf des Vollzugs eines langfristigen Vertrags durch eine Veränderung der allgemeinen Verhältnisse ein grobes Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung, kann dies demnach zu einem Wegfall der Geschäftsgrundlage führen. Auch bei einer derartigen Störung der objektiven Geschäftsgrundlage setzt ein Anspruch auf Vertragsanpassung aber voraus, dass das Äquivalenzmissverhältnis nicht zu den Risiken zählt, welche die von den Änderungen nachteilig betroffene Vertragspartei nach dem Gesetz oder nach dem Vertrag zu tragen hat (BGH, Urteil vom 15.04.2016 – V ZR 42/15, NJW 2016, 3100, Rn. 10 m.w.N.). So liegt es jedoch hier. Nach dem Vorstehenden resultiert das vermeintliche Missverhältnis zwischen den von der Beklagten aus dem Vertrag gezogenen Nutzungen und dem von ihr hierfür zu entrichtenden Entgelt letztlich daraus, dass sie von den ihr eingeräumten Rechten nur in verhältnismäßig geringem Umfang Gebrauch macht. Gemäß den vertraglichen Abreden, denen zufolge sich das Entgelt – neben der installierten Leistung – nach der nutzbaren und nicht nach der (tatsächlich) genutzten Fläche bestimmt, ist dieses Risiko von der Beklagten zu tragen.

Eine wesentliche Änderung der Umstände ist ferner nicht darin zu erkennen, dass – wie die Beklagte vorträgt – der Senat mit dem Urteil vom 19.12.2017 die Exklusivitätsklausel des § 7 Abs. 3 des Nutzungsvertrages wegen Verstoßes gegen Kartellrecht als unwirksam befunden habe. Diese Argumentation übersieht, dass der Senat mit dem genannten Urteil nicht eine Vereinbarung für unwirksam befunden, sondern dafür gehalten hat, dass dem Vertrag ein exklusives Nutzungsrecht schon nicht zu entnehmen ist. Dass die Parteien den Vertrag hiervon abweichend ausgelegt und übereinstimmend gemeint haben, damit ein Recht zur ausschließlichen Nutzung der Grundstücke durch die Beklagte zu begründen, ist von der Beklagten weder dargelegt noch unter Beweis gestellt worden. Anderes ergibt sich auch nicht aus der in dem Urteil getroffenen tatbestandlichen Feststellung, wonach die Parteien übereinstimmend davon ausgegangen seien, im Gemeindegebiet der hiesigen Klägerin werde allein die hiesige Beklagte Windkraftanlagen betreiben (BeckRS 2017, 140639, Rn. 4). Denn auch hieraus kann nicht auf den Willen der Klägerin geschlossen werden, mit dem Vertrag ein dahingehendes Ausschließlichkeitsrecht zu Gunsten der Beklagten zu begründen.

Ebenso wenig ist schließlich festzustellen, dass die Annahme des Ausbleibens von Wettbewerbern im Windpark W. Grundlage des Nutzungsvertrages geworden ist. Zur Geschäftsgrundlage in diesem Sinn gehören die nicht zum eigentlichen Vertragsinhalt erhobenen, bei Vertragsschluss aber zu Tage getretenen gemeinsamen Vorstellungen beider Vertragsparteien oder die dem Geschäftsgegner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der anderen Vertragspartei von dem Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt bestimmter Umstände, auf denen sich der Geschäftswille der Parteien aufbaut (BGH, Urteil vom 15.04.2016 – V ZR 42/15, NJW 2016, 3100, Rn. 12 m.w.N.). Dass die Beklagte den Nutzungsvertrag nur unter der Prämisse wollte, alleiniger Anlagenbetreiber im Windpark zu sein, und dass diese Vorstellung bei Vertragsabschluss auch zu Tage getreten ist, ist nicht festzustellen. Ohne weiteres ist viel eher anzunehmen, dass das nach dem Inhalt des Vertrages von der Beklagten verfolgte Ziel, neben ihren fünf Bestandsanlagen weitere zwölf Anlagen in dem Park zu errichten, auch bei Hinzutreten weiterer Anlagenbetreiber erreichbar war.

3.

Der nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 25.08.2023 gibt aus den dargelegten Erwägungen keinen Anlass für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

Die Nebenentscheidungen folgen aus § 92 Abs. 2 Nr. 1, § 344, § 708 Nr. 10, §§ 711, 709 Satz 2 ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht gegeben.

Die Festsetzung des Streitwerts für die Berufungsinstanz begründet sich aus § 47 Abs. 1 Satz 1, § 48 Abs. 1 Satz 1, § 45 Abs. 1 Sätze 1, 3 GKG, §§ 3 ff. ZPO. Die Widerklage, die denselben Gegenstand wie die Klage betrifft, ist analog § 9 ZPO mit dem 3,5-fachen der Differenz zwischen dem vereinbarten Jahresentgelt von 37.380,66 € und dem begehrten Entgelt von 1.820 € pro Jahr zu bewerten.