Pkw-Maut - ISA - Schiedsvereinbarung - Schiedsfähigkeit von IFG-Ansprüchen - Klageverzicht / Anspruchsverzicht - nachteilige Auswirkungen auf laufendes Schiedsverfahren - schiedsrechtliche Beweiserhebungsregeln - Verzögerung - Beeinträchtigung behördlicher Beratungen - Verletzung vergaberechtlicher Vertraulichkeitspflicht - Verschlusssachen - Schutz von Berufsgeheimnissen - Herrin des Geheimnisses - Beeinträchtigung fiskalischer Interessen des Bundes im Wirtschaftsverkehr - Schutz personenbezogener Daten - Bearbeitereigenschaft - externe Berater und Gutachter - Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen - exklusive Methodik

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 8. Dezember 2021 teilweise geändert. Die Klage wird auch abgewiesen, soweit die Klägerinnen Zugang zu folgenden Seiten der Protokolle über die Verhandlungs- und Informationsgespräche mit den unterlegenen Bietergemeinschaften, die Gegenstand der erstinstanzlichen Anträge 3a bis 4f sind, begehren:

- zu Antrag 3a:  Seiten 3 bis 15,

- zu Antrag 3b:  Seiten 4 bis 11,

- zu Antrag 3c:  Seiten 2 bis 16,

- zu Antrag 3d:  Seiten 2 bis 11,

- zu Antrag 3e:  Seiten 4 bis 15,

- zu Antrag 3f:  Seiten 3 bis 19,

- zu Antrag 3g:  Seiten 3 bis 22,

- zu Antrag 3h:  Seiten 2 bis 7 und 9 bis 23,

- zu Antrag 3i: Seiten 3 bis 16,

- zu  Antrag 3j:  Seiten 4 bis 23,

- zu Antrag 3k:  Seiten 2 bis 19,

- zu Antrag 3l:  Seiten 2 bis 11,

- zu Antrag 4a:  Seiten 3 bis 4 und 6 bis 8,

- zu Antrag 4b: Seiten 3 bis 12,

- zu Antrag 4c:  Seiten 3 bis 7,

- zu Antrag 4d:  Seiten 3 bis 13,

- zu Antrag 4e:  Seiten 3 und 6 bis 8,

- zu Antrag 4f:  Seiten 3 bis 12.

Im Übrigen wird die Berufung mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Informationszugang zu den in den streitgegenständlichen Dokumenten enthaltenen personenbezogenen Daten

a) der von dem BMVI oder dem KBA beauftragten externen wirtschaftlichen und technischen Sachverständigen und Gutachter nur hinsichtlich Namen, Berufs- und Funktionsbezeichnungen und

b) der Bediensteten des BMVI, Dr. G..., S..., L..., sowie aller Referenten des seinerzeitigen Referats „StV 11- Infrastrukturabgabe“ und der Bediensteten des Kraftfahrtbundesamts, E..., G..., J..., J..., Frau K..., M... und C... nur bezüglich deren Namen

zu gewähren ist.

Von den Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge tragen die Klägerinnen 1/7 und die Beklagte 6/7.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v.H. des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern der jeweilige Vollstreckungsgläubiger zuvor nicht Sicherheit in Höhe von 110 v.H. des jeweiligen Vollstreckungsbetrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Klägerinnen begehren Zugang zu Informationen im Zusammenhang mit der Infrastrukturabgabe (sog. „Pkw-Maut“ oder „ISA“).

Nachdem der Deutsche Bundestag im Jahr 2015 das Infrastrukturabgabengesetz, das für die Benutzung der Bundesfernstraßen die Entrichtung einer Infrastrukturabgabe vorsah, beschlossen hatte, leitete das damalige Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur (BMVI, nunmehr Bundesministerium für Digitales und Verkehr - BMDV) im Jahr 2017 zwei Vergabeverfahren zur Erhebung und zur automatischen Kontrolle der ISA ein.

Die Bietergemeinschaft aus den Klägerinnen zu 2 und 3, aus der die Klägerin zu 1 als Gemeinschaftsunternehmen hervorgegangen ist, erhielt in dem Vergabeverfahren zur Erhebung der ISA Ende des Jahres 2018 den Zuschlag. Am 30. Dezember 2018 schlossen die Klägerinnen als Betreiberparteien mit der Beklagten den „Vertrag über die Entwicklung, den Aufbau und den Betrieb eines Systems für die Erhebung der Infrastrukturabgabe“ (im Folgenden: Betreibervertrag Erhebung). Die Klägerin zu 3 und die von ihr als Projektgesellschaft gegründete R...... schlossen mit der Beklagten parallel den „Vertrag über die Planung, Entwicklung, Errichtung, den Betrieb und die Unterhaltung des automatischen ISA-Kontrolleinrichtung Systems" (im Folgenden: Betreibervertrag Kontrolle). Die Verträge enthalten jeweils eine Schiedsvereinbarung, wonach grundsätzlich alle Streitigkeiten, die sich im Zusammenhang mit dem Betreibervertrag oder über dessen Gültigkeit zwischen den Beteiligten ergeben, nach der Schiedsgerichtsordnung der Deutschen Institution für Schiedsgerichtsbarkeit (DIS-SchiedsO) unter Ausschluss der Fach- und der ordentlichen Gerichtsbarkeit endgültig entschieden werden.

Nachdem der Gerichtshof der Europäischen Union im Jahr 2019 entschieden hatte, dass die ISA in Kombination mit einer Kraftfahrzeugsteuerentlastung Unionsrecht verletzt, kündigte die Beklagte die Betreiberverträge. Zur Begründung berief sie sich gegenüber den Klägerinnen zum einen darauf, dass die Klägerin zu 1 keine den vertraglichen Anforderungen genügende Feinplanungsdokumentation vorgelegt habe, zum anderen auf ordnungspolitische Gründe aufgrund des Urteils des EuGH. Die Klägerinnen und die Beklagte machten daraufhin in einem Schiedsverfahren wechselseitig zivilrechtliche Ansprüche im Zusammenhang mit dem Betreibervertrag geltend (Schiedsverfahren Erhebung). Daneben wurde ein weiteres Schiedsverfahren zwischen der Beklagten und den Betreiberparteien Kontrolle im Zusammenhang mit dem dortigen Betreibervertrag eingeleitet (Schiedsverfahren Kontrolle).

Am 9. Oktober 2019 beantragten die Klägerinnen beim BMVI unter Berufung auf das Informationsfreiheitsgesetz (IFG) Zugang zu verschiedenen, jeweils näher bezeichneten Unterlagen im Zusammenhang mit der ISA-Erhebung. Mit Bescheid vom 7. November 2019 lehnte das BMVI den Informationszugang ab und wies den hiergegen erhobenen Widerspruch - ohne Durchführung eines Drittbeteiligungsverfahrens - mit Widerspruchsbescheid vom 6. März 2020, zugestellt am 12. März 2020, zurück.

Die Klägerinnen haben am 14. April 2020 Klage vor dem Verwaltungsgericht Berlin erhoben. Im Laufe des Klageverfahrens haben sie den ursprünglich gestellten Antrag 6 zurückgenommen. Nach (teilweiser) Zugangsgewährung zu einzelnen Dokumenten haben die Beteiligten das Verfahren, soweit die beantragten Informationen damit preisgegeben wurden, erstinstanzlich in der Hauptsache für erledigt erklärt. Der Klage mit dem verbliebenen Gegenstand hat das Verwaltungsgericht mit Ausnahme des Antrags 10b, hinsichtlich dessen es die Klage als unzulässig abgewiesen hat, mit Urteil vom 8. Dezember 2021 stattgegeben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:

Die Klage sei - abgesehen von Antrag 10b - zulässig. Der Zulässigkeit stehe insbesondere die Schiedsvereinbarung zwischen den Beteiligten nicht entgegen, da Ansprüche auf Informationszugang nach dem IFG hiervon nicht erfasst seien.

Die Klage sei auch begründet. Das Informationsfreiheitsgesetz werde nicht durch die für das Schiedsverfahren geltenden prozessualen Regeln verdrängt, da diese nicht den Zugang zu amtlichen Informationen regelten und daher keine vorrangigen Spezialregelungen darstellten.

Ausschlussgründe stünden dem Informationszugang nicht entgegen.

Es sei nicht dargelegt, dass die Offenlegung der streitgegenständlichen Unterlagen nachteilige Auswirkungen auf das Schiedsverfahren haben könne. Die (mögliche) Relevanz der Unterlagen für das Schiedsverfahren reiche hierfür nicht aus. Eine Beeinträchtigung des Verfahrensablaufs ergebe sich nicht aus dem Einwand der Beklagten, dass durch den Informationszugang die dort geltenden Beweisregeln unterlaufen würden. Das Schiedsgericht könne frei darüber entscheiden, ob es die auf anderem Weg erlangten und ggf. nach den dortigen Regeln in das Verfahren eingeführten Informationen als entscheidungserheblich ansehe, und es sei auch nicht in seinem Ermessen eingeschränkt, die Vorlage von Dokumenten anzuordnen und eigene Ermittlungen anzustellen. Eine drohende Verzögerung des Schiedsverfahrens sei nicht ersichtlich. Das Ziel einer fairen Beweisaufnahme stehe dem Informationszugang ebenfalls nicht entgegen; insbesondere könne der Grundsatz der Waffengleichheit nicht zum Nachteil der Beklagten verletzt sein, weil sie nach dem IFG materiell-rechtlich informationspflichtig sei. Die Vertraulichkeitspflicht des Schiedsverfahrens gelte schließlich nicht für öffentlich zugängliche und damit für solche Informationen, die dem IFG unterfielen. Für die von der Beklagten befürchtete tendenziöse Berichterstattung oder einen hierdurch verursachten unzumutbaren Druck auf die Schiedsrichter bestünden keine konkreten Anhaltspunkte, zumal die Beklagte fehlerhaften Presseberichten entgegentreten könne. Soweit sie schließlich befürchte, die Klägerinnen könnten Unterlagen, die nicht unbedingt die abschließende Position der Beklagten wiedergäben, nutzen, um unzutreffende Behauptungen über ihre Leistungserbringung aufzustellen, ziele sie auf eine mögliche Gefährdung ihrer verfahrens- und materiell-rechtlichen Position, die nicht dem Schutzbereich des Ausschlussgrundes unterfalle.

Eine Beeinträchtigung behördlicher Beratungen sei nicht dargetan. Die mögliche Relevanz für eine von der Behörde zu treffende Entscheidung belege nicht das Vorhandensein von Informationen über den Beratungsprozess. Es fehle schon an der Darlegung, dass oder bezüglich welcher Passagen die jeweiligen Unterlagen Informationen über den behördlichen Entscheidungsprozess und nicht lediglich nicht geschützte Sachinformationen, Beratungsgrundlagen oder Beratungsergebnisse enthielten. Soweit einige der Unterlagen von externen Gutachtern erstellt worden seien, sei fernliegend, dass diese den Beratungsprozess widerspiegelten. Insoweit sei grundsätzlich von Beratungsgrundlagen in Form von dem behördlichen Entscheidungsprozess vorgelagerten Sachinformationen auszugehen, da die abschließende Beratung der Behörde oblegen habe. Soweit die Beklagte sich auf das Vorhandensein einer vorläufigen Einschätzung über die Qualitäten und Defizite der Feinplanungsdokumentation berufe, handele es sich um nicht geschützte Beratungsergebnisse. Für einige der begehrten Unterlagen sei das Vorhandensein von Informationen über den Beratungsprozess zwar nicht ausgeschlossen, jedoch habe die Beklagte nicht passagengenau dargelegt, für welche Informationen dies jeweils gelte. Unabhängig davon seien auch nachteilige Auswirkungen der Bekanntgabe auf behördliche Beratungen nicht dargelegt. Die begehrten Unterlagen beträfen einen abgeschlossenen Beratungsprozess, da die Vorgänge zum Vergabeverfahren sowie zu Abschluss, Durchführung und Kündigung des Vertrages jeweils beendet seien. Der pauschale Vortrag, das Projekt sei von Beginn an hochumstritten gewesen und die Veröffentlichung würde eine unbefangene interne Diskussion zukünftig hindern, reiche für die Annahme einer Beeinträchtigung nicht aus.

Die vergaberechtliche Vertraulichkeitspflicht stehe dem Informationszugang nicht entgegen, weil die Protokolle der Verhandlungs- und Informationsgespräche nicht zu den geschützten Unterlagen zählten. Es sei zwar nicht auszuschließen, dass die Protokolle einzelne Informationen zu den nach § 5 Abs. 2 Satz 2 VgV vertraulich zu behandelnden Angebotsunterlagen der Bieter enthielten. Es sei jedoch nicht dargelegt, dass dies den gesamten Protokollinhalt betreffe. Dies liege jedenfalls hinsichtlich der Abschnitte fern, die Stellungnahmen der Beklagten enthielten, so dass eine passagengenaue Darlegung erforderlich gewesen wäre.

Die Beklagte habe auch die materiellen Voraussetzungen für die Einstufung der von ihr benannten Unterlagen als Verschlusssachen - NUR FÜR DEN DIENSTGEBRAUCH (VS-NfD) bzw. als Verschlusssachen - VERTRAULICH (VS-VERTRAULICH) nicht dargelegt. Die von ihr befürchteten Nachteile für andere Großprojekte, wie das angeführte Projekt eines bundesweiten Schnellladenetzes für E-Fahrzeuge, seien fernliegend. Eine Übertragbarkeit der Informationen und eine daraus resultierende Verschlechterung ihrer Verhandlungsposition seien angesichts der vorgetragenen projektspezifischen Inhalte der streitigen Unterlagen nicht plausibel dargelegt. Für eine Einstufung als VS-VERTRAULICH reiche dies ohnehin nicht aus, da kein hierdurch geschütztes Rechtsgut betroffen sei. Soweit die Beklagte hinsichtlich einiger der als VS-NfD eingestuften Unterlagen eine Verletzung der Vertraulichkeit behördeninterner Kommunikation bei Veröffentlichung interner Stellungnahmen von Mitarbeitern geltend mache und vortrage, dass die enthaltenen Einschätzungen nicht immer ein zutreffendes Bild ihrer abschließenden Position vermittelten, handele es sich bereits nicht um einstufungsrelevante Interessen. Dasselbe gelte für die Berufung auf in den Gesprächsprotokollen mit den unterlegenen Bietern und in einem Rechtsanwaltsgutachten enthaltene Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse Dritter. Insoweit komme eine Einstufung nur in Betracht, wenn das private Geheimnis im öffentlichen Interesse geheimhaltungsbedürftig sei, was die Beklagte jedoch nicht dargelegt habe. Die Möglichkeit einer Beeinträchtigung des Ansehens der Bundesrepublik Deutschland sei ebenfalls nicht nachvollziehbar dargetan. Soweit die Beklagte sich darauf berufe, die Informationen könnten von den Klägerinnen oder im Rahmen einer begleitenden Medienkampagne zu ihrem Nachteil bzw. mit der möglichen Folge eines erhöhten Drucks auf die Schiedsrichter genutzt werden, seien hierfür keine Anhaltspunkte dargelegt; zudem könne die Beklagte dem durch Richtigstellung begegnen.

Die Beklagte könne sich als „Herrin des Geheimnisses“ auch nicht auf die Verschwiegenheitspflicht von ihr mandatierter Wirtschaftsprüfer und Rechtsanwälte berufen. Ein ausnahmsweise anzunehmendes eigenes Geheimhaltungsinteresse der Berufsgeheimnisträger sei nicht dargelegt. Der pauschale Hinweis, es seien eigene Wahrnehmungen der Berater in deren Gutachten eingeflossen, reiche hierfür nicht aus. Selbst wenn eine Beratungsleistung einen individuellen Charakter habe, handele es sich dadurch nicht um ausnahmsweise geschützte höchstpersönliche Wahrnehmungen oder vertrauliche Hintergrundinformationen.

Soweit die Beklagte geltend mache, der Informationszugang sei geeignet, fiskalische Interessen des Bundes im Wirtschaftsverkehr zu beeinträchtigen, fehle es an der nachvollziehbaren Darlegung einer konkreten Gefährdung. Der Umstand, dass das Vergabeverfahren abgeschlossen und die Verträge gekündigt sowie die Vertragsinhalte vollständig veröffentlicht seien, spreche vorliegend dafür, dass eine mögliche Wettbewerbsrelevanz durch Zeitablauf entfallen sei. Soweit die Beklagte die Erhebung einer ähnlich gearteten Maut als jedenfalls nicht ausgeschlossen ansehe, handele es sich um eine rein theoretische Möglichkeit. Der Vortrag lasse auch nicht nachvollziehbar erkennen, dass die angegebenen projektspezifischen Informationen auf andere Beschaffungsvorgänge übertragbar seien und ihre Kenntnis die fiskalischen Interessen des Bundes bei diesen Vorhaben beeinträchtigen könnte. Die rein abstrakte Befürchtung der Beklagten, in zukünftigen Projekten zum „gläsernen Partner“ zu werden, genüge nicht. Eine etwaige Verwendung der Dokumente im Schiedsverfahren betreffe bereits keine Teilnahme der Beklagten im Wirtschaftsverkehr.

Der Schutz personenbezogener Daten stehe dem Informationszugang ebenfalls nicht entgegen. Soweit der weitgehende Verzicht der Klägerinnen auf die Offenlegung personenbezogener Daten sich nicht auf bestimmte Daten externer technischer und wirtschaftlicher Gutachter und Sachverständiger sowie der namentlich benannten Behördenangehörigen erstrecke, habe die Beklagte nicht dargelegt, dass diese Personen nicht Bearbeiter im Sinne von § 5 Abs. 4 IFG seien bzw. dass und an welcher Stelle die Unterlagen Daten von nicht sachbearbeitenden Personen enthielten. Ihr Vortrag, Amtsträger, die an Verhandlungsrunden oder sonstigen Treffen teilgenommen hätten oder in E-Mail-Verteilern in „cc“ zur Kenntnis aufgenommen worden seien, seien keine Bearbeiter, lasse eine Auseinandersetzung mit der Beschränkung des klägerischen Antrags auf bestimmte, mit dem ISA-Projekt sachlich betraute Behördenangehörige vermissen. Auch ein Ausnahmetatbestand, der nur bei Vorliegen einer der in §§ 3 bis 6 IFG genannten Ausschlussgründe anzunehmen sei, sei nicht dargetan. Der Vortrag der Beklagten, es sei nicht auszuschließen, dass einzelne Mitarbeiter durch die Medien herausgegriffen und in einer einseitigen Berichterstattung verantwortlich gemacht werden könnten, entbehre tatsächlicher Anhaltspunkte.

Der Schutz von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen stehe dem Informationszugang nicht entgegen. Soweit die Beklagte geltend mache, bestimmte Dokumente ließen (möglicherweise) eine geheimhaltungsbedürftige exklusive Methodik der beauftragten Berater erkennen, habe sie dies nicht mit dem erforderlichen Mindestmaß an Plausibilität dargelegt. Eine Verpflichtung zur Durchführung eines Drittbeteiligungsverfahrens komme daher nicht in Betracht. Soweit sich die Beklagte für die Protokolle der Verhandlungs- und Informationsgespräche mit den unterlegenen Bietergemeinschaften auf Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der hinter diesen stehenden Unternehmen berufe, fehle es mangels eines erneuten Zusammenschlusses der Unternehmen in denselben Bietergemeinschaften bereits am Bezug zum heutigen Geschäftsbetrieb. Darüber hinaus habe die Beklagte nicht nachvollziehbar dargelegt, dass und in welcher Form die Protokolle wettbewerbsrelevantes Wissen der betroffenen Unternehmen widerspiegelten.

Gegen das Urteil hat die Beklagte am 3. März 2022 die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt. Sie wiederholt und vertieft teilweise ihren erstinstanzlichen Vortrag. Nachdem das Schiedsverfahren Erhebung im Juli 2023 mit einem Vergleich zwischen den auch hier beteiligten Parteien beendet worden ist, hat sie ihr Vorbringen insoweit ergänzt und beruft sich im Wesentlichen auf die folgenden Argumente:

Der Zulässigkeit der Klage stehe die Schiedsvereinbarung entgegen. Dafür, dass diese auch Streitigkeiten nach dem IFG erfasse, spreche schon der ausdrückliche Ausschluss der Fachgerichtsbarkeit. Die Formulierung „im Zusammenhang mit dem Vertrag“ setze zudem weder nach dem allgemeinen Sprachgebrauch noch nach dem objektiven Empfängerhorizont voraus, dass der betreffende Anspruch in dem Vertrag wurzele, sondern lasse jede tatsächliche oder rechtliche Verbindung einer Streitigkeit zu dem Vertrag ausreichen. Die tatsächliche Verbindung ergebe sich hier schon daraus, dass die Klägerinnen durch die Klage eine breitere Tatsachengrundlage für das Schiedsverfahren erlangen wollten.

Den Klägerinnen fehle zudem die Klagebefugnis, da sie durch die Schiedsvereinbarung eine Beschränkung auf die Beweisregeln des Schiedsverfahrens und damit einen Verzicht auf die Geltendmachung der hier verfolgten Informationszugangsansprüche vor den Verwaltungsgerichten erklärt hätten.

Abgesehen davon sei eine Klagebefugnis aber jedenfalls mit Abschluss des Vergleichs im Schiedsverfahren Erhebung entfallen. Dieser enthalte eine umfassende Abgeltungsklausel, wonach sämtliche Ansprüche zwischen den Beteiligten aus oder im Zusammenhang mit dem Betreibervertrag mit Ausnahme der in dem Schiedsspruch genannten Verpflichtungen abgegolten und erledigt seien. Diese Klausel erfasse die geltend gemachten IFG-Ansprüche aufgrund ihres Zusammenhangs mit dem Betreibervertrag, auch wenn darüber bei den Vergleichsverhandlungen nicht gesprochen worden sei.

Die Klage sei aber auch unbegründet, da dem Informationszugang Ablehnungsgründe entgegenstünden.

Der Informationszugang sei auch nach Abschluss des Schiedsverfahrens Erhebung nach § 3 Nr. 1 Buchst. g IFG hinsichtlich der von den Anträgen 5a-5h, 5j, 9d, 9f, 9h, 9i, 9j und 10a erfassten Dokumente ausgeschlossen. Deren Bekanntgabe könne wegen der auch das Teilprojekt ISA-Kontrolle betreffenden Informationen nachteilige Auswirkungen auf das noch anhängige Schiedsverfahren Kontrolle haben. Bei Gewährung eines Informationszugangs nach dem IFG würde die nach den schiedsverfahrensrechtlichen Beweisregeln vorgesehene Differenzierung nach dem Besitzer der Unterlagen und die Kompetenz des Schiedsgerichts unterlaufen, über die Vorlage von Dokumenten im Rahmen eines Editionsbegehrens zu entscheiden; auch eine faire Beweisaufnahme würde verhindert. Für den Vorrang des Art. 3.2 der IBA-Regeln sei lediglich maßgeblich, dass ein Antrag auf Dokumentenvorlage nicht ohne jegliche Erfolgsaussicht sei. Darüber hinaus sei auch die Vertraulichkeit des Schiedsverfahrens gefährdet, da die begehrten Informationen Gegenstand des Schiedsverfahrens und nicht öffentlich zugänglich seien. Schließlich werde die Unabhängigkeit des Schiedsgerichts durch die zu erwartende tendenziöse Berichterstattung gefährdet.

Der Einsicht in sämtliche Unterlagen mit Ausnahme der Anträge 8d, 9b, 9d, 9f und 9j stehe der Schutz der Vertraulichkeit behördlicher Beratungen entgegen. Schon der Schutzbereich der Regelung sei durch das Verwaltungsgericht fehlerhaft bestimmt worden. Soweit externe Berater oder Gutachter bestimmte Dokumente verfasst hätten, unterfielen diese ebenfalls dem Schutz der Regelung, da deren Bewertungen und Handlungsvorschläge einen zentralen Teil des behördeninternen Dialogs gebildet und diesen strukturiert und gelenkt hätten. Dass der jeweilige Autor nicht selbst zur Entscheidung berufen sei, sei irrelevant. Es dürfe der Beklagten nicht zum Nachteil gereichen, dass sie aufgrund des Umfangs des Projekts externe Berater zur Unterstützung bei der Leitung und Strukturierung der eigenen Beratungen genutzt habe. Dies gelte insbesondere für das im Eigentum der öffentlichen Hand befindliche Beratungsunternehmen U......, das als „verlängerte Werkbank“ der Beklagten anzusehen sei. Zudem sei der Schutz nicht auf innerbehördliche Beratungen beschränkt, sondern erfasse nach der Gesetzesbegründung auch solche zwischen Behörden und sonstigen Einrichtungen. Ferner schließe eine fachliche Einschätzung eines Externen immer auch Werturteile des Autors ein, über die die Behörde beraten hätte.

Die Dokumente seien geschützt, da die enthaltenen behördlichen Bewertungen und Gewichtungen einzelner Abwägungsfaktoren überwiegend auch für das noch anhängige Schiedsverfahren Kontrolle relevant und daher Gegenstand andauernder behördlicher Beratungen seien. Alle Passagen der von externen Personen verfassten Unterlagen gäben Zustand und Projektfortschrift sowie hierauf bezogene Bewertungen, (vorläufige) Positionen und Abwägungen der Behörde wieder, insbesondere zu der Frage der Vertragserfüllung durch die Klägerinnen. Sie enthielten nicht lediglich Sachinformationen, sondern im Schwerpunkt Bewertungen zum Projekt und vorgeschlagene und beschlossene Handlungsstrategien. Aus den Bewertungen ergebe sich insbesondere die Priorisierung bestimmter Aspekte durch die Beklagte und der von ihr identifizierte Handlungsbedarf. Eine Trennung sei nicht möglich, da nicht geschützte Inhalte und Bewertungen aufeinander bezogen seien. Bei den streitgegenständlichen Informationen handele es sich auch nicht lediglich um Beratungsergebnisse, da sie vorläufige, zur Diskussion gestellte und damit nicht abschließende Meinungen, Analysen und Berichte von Mitarbeitern oder externen Beratern enthielten. Diese bildeten jeweils eine Momentaufnahme innerhalb des behördlichen Beratungsprozesses ab, die bei einer Gesamtschau Rückschlüsse auf den Entscheidungsprozess insgesamt zuließen. Zudem enthielten die Dokumente Einzelheiten über den Beratungsvorgang, insbesondere über Zuständigkeiten, über zwischenbehördliche Abstimmungen und Themen, Schwerpunkte, Teilnehmer und den zeitlichen Ablauf der Beratungen.

Eine Beeinträchtigung behördlicher Beratungen sei hinreichend wahrscheinlich. Der Vorgang sei nicht abgeschlossen. Da die Bewertungen aus dem Vergabeverfahren und der Vertragsdurchführung auch noch Auswirkungen im Schiedsverfahren hätten und dieselben Teilnehmer sowie Gegenstände betroffen seien, sei eine Unterteilung in einzelne Teilberatungsvorgänge sachfremd. Dies gelte auch nach Beendigung des Schiedsverfahrens Erhebung, da die Dokumente überwiegend Bezug zu beiden Teilprojekten aufwiesen und dieselben Mitarbeiter beteiligt gewesen seien. Die enthaltenen Themen und Bewertungen seien weiterhin Gegenstand der laufenden innerbehördlichen Beratungen zum Schiedsgerichtsverfahren. Der Inhalt der Dokumente erlaube Rückschlüsse auf den Meinungsbildungsprozess zu Vertragspflichtverletzungen und den daraus resultierenden Konsequenzen. Der Informationszugang hätte zur Folge, dass die Beklagte und deren Berater in den Beratungen nicht mehr den notwendigen Freiraum für fachlich gebotene Meinungsäußerungen hätten. Beratungsbeiträge könnten deshalb unterlassen werden, weil die Beklagte befürchten müsse, dass vertrauliche Inhalte entweder im Schiedsverfahren verwendet oder an die Presse gegeben würden. Damit werde der einzelne Mitarbeiter bei den Beratungen zum Schiedsverfahren Kontrolle gehemmt. Da in der Vergangenheit durch die Klägerinnen Informationen an die Presse weitergereicht und von dieser für eine tendenziöse Berichterstattung genutzt worden seien, sei dies auch in Zukunft nicht auszuschließen.

Die vergaberechtlichen Vertraulichkeitspflichten stünden dem Antrag auf Einsicht in die Protokolle der Verhandlungsgespräche und Informationstermine mit den Klägerinnen und den unterlegenen Bietern (Anträge 1a-1d, 2a, 2b, 3a-3l und 4a-4f) entgegen. Die Protokolle enthielten Informationen über Teilnahmeanträge und Angaben zum Inhalt der Angebote der Bietergemeinschaften zu konkreten Vertragsbestandteilen. Sinn und Zweck der vertraulichen Verhandlungsgespräche sei es, ein annahmefähiges Angebot zu entwickeln. Zu den einzelnen Themenkomplexen fänden sich zwar auch Stellungnahmen der Beklagten, die sich jedoch auf konkrete Äußerungen der Bietergemeinschaften bezögen und daher ebenfalls Rückschlüsse auf Angebotsinhalte erlaubten. Konkret seien die Verhandlungen so konzipiert gewesen, dass die Bieter ihre Verhandlungsbedarfe in Bezug auf den gestellten Betreibervertrag hätten darlegen und diskutieren können. Die Vertraulichkeitspflicht bestehe auch gegenüber dem betroffenen Bieter selbst.

Dem Informationszugang zu den begehrten Unterlagen stünde zudem teilweise die Einstufung als Verschlusssachen VS-NfD (Anträge 1a-1d, 3a-3l, 4a-4f, 5a-5f, 8f, 9b, 9f, 9h und 9j) bzw. VS-VERTRAULICH (Anträge 5g-5h, 5j, 7, 8a, 8c, 8e, 8h, 8i, 9d, 9i und 9l) entgegen. Ihr Bekanntwerden könne nachteilige bzw. schädliche Auswirkungen auf andere Projekte der Beklagten haben, insbesondere auf das entgegen der erstinstanzlichen Auffassung vergleichbare Projekt eines bundesweiten Schnellladenetzes für E-Fahrzeuge. Die Unterlagen erlaubten generelle Rückschlüsse auf das Projektmanagement und die Schwerpunktsetzung der Beklagten bei solchen Großprojekten, so dass sie zukünftig zum „gläsernen Vertragspartner“ würde. Zudem sei auch hier zu befürchten, dass die Informationen im Rahmen einer tendenziösen Medienkampagne verfremdet wiedergegeben und zum Nachteil der Beklagten genutzt würden und damit auch ihr Ansehen im Ausland beschädigen könnten. Soweit die Unterlagen zu den Anträgen 9e und 9i interne Stellungnahmen und Bewertungen zu dem EuGH-Urteil und seinen Folgen enthielten, bestehe zudem die Gefahr, dass die Beziehungen zwischen Österreich und Deutschland durch eine Veröffentlichung erneut belastet würden. Das Verwaltungsgericht habe ferner nicht beachtet, dass der Zugang auch dann zu versagen sei, wenn eine tatsächlich erfolgte Einstufung als VS-VERTRAULICH nicht gerechtfertigt sei, doch die Voraussetzungen für eine Einstufung als VS-NfD vorlägen.

Einer Bekanntgabe der mit den Anträgen 1a-1d, 2a, 2b, 3a-3l, 4a-4f, 9d und 9j begehrten Unterlagen stehe das Berufsgeheimnis der von der Beklagten beauftragten Wirtschaftsprüfer und Rechtsanwälte entgegen. Hierauf könne sie sich als Auftraggeberin berufen, weil eigene Geheimhaltungsinteressen der Berater betroffen seien. Diese hätten an dem damals noch laufenden Prozess langfristig mitgewirkt, was nicht mit einer bloßen schriftlichen Stellungnahme vergleichbar sei. Wegen ihrer stärkeren Einbindung sei auch ihr eigenes Interesse an der Geheimhaltung höher zu bewerten, insbesondere weil sie höchstpersönliche Wahrnehmungen in die Beratung eingebracht hätten. Aufgrund der langen Mitwirkung und der engen Vertrauensbeziehung hätten sie Hintergrundinformationen erhalten, die sie im Rahmen ihrer Tätigkeit verwendet hätten. Der Maßstab der erstinstanzlich zitierten bundesverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung beziehe sich auf Wirtschaftsprüfer und sei auf die anwaltliche Schweigepflicht nicht übertragbar.

Der Schutz fiskalischer Interessen des Bundes im Wirtschaftsverkehr stehe dem Zugang zum überwiegenden Teil der Unterlagen (Anträge 1a, 1c, 1d, 2b, 3a, 3c-3e, 3g-3i, 3k, 3l, 4b, 4d, 4f, 5a-5h, 5j, 9b, 9h, 9i und 10a) entgegen. Die Wettbewerbsrelevanz der Informationen sei nicht durch Zeitablauf entfallen, da nachteilige Auswirkungen für zukünftige Beschaffungsvorgänge zu besorgen seien. Die Informationen erlaubten u.a. Rückschlüsse auf die wirtschaftliche Lage der Beklagten und ihre Haushalts- und Kalkulationsplanungen. Dies und die Informationen über ihr Verhandlungs- und Vertragsdurchführungsverhalten seien für künftige Vertragsschlüsse oder Vergabeverfahren von großer Relevanz und daher geheim zu halten.

Die in den Unterlagen enthaltenen personenbezogenen Daten seien zu schwärzen. Das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht nicht zwischen Beschäftigten der Beklagten sowie externen wirtschaftlichen und rechtlichen Gutachtern oder Sachverständigen differenziert. Letztere könnten keine Bearbeiter im Sinne des § 5 Abs. 4 IFG sein. Die eingesetzten externen Sachverständigen, Gutachter und Berater, aber jedenfalls die Sachverständigen und Gutachter der Beratungsunternehmen U...... und U......, hätten ihre Aufgaben als unabhängige Sachverständige und nicht in weisungsgebundener Tätigkeit erledigt. Aber auch Behördenmitarbeiter könnten nur dann Bearbeiter sein, wenn sie Verfasser oder zumindest Mitzeichner der streitgegenständlichen Dokumente seien. Unabhängig davon lägen Ausschlusstatbestände aufgrund der Grundrechtspositionen dieser Personen vor. Die Interessen aller in den Unterlagen benannten Personen an der Geheimhaltung überwögen die der Klägerinnen am Informationszugang. Für die Betroffenen bestehe das konkrete Risiko erheblicher Nachteile, insbesondere im privaten Umfeld, da das mediale Interesse an einer Suche nach einem vermeintlich Schuldigen erheblich gestiegen sei. Dies werde auch aus der jüngsten Berichterstattung über Strafverfahren gegen einzelne Beteiligte deutlich. Die hier betroffenen Personen müssten eine vergleichbare Berichterstattung befürchten, wenn ihr Name im Zusammenhang mit Abschluss und Kündigung der Betreiberverträge bekannt werde.

Die Protokolle der Verhandlungsgespräche und Informationstermine mit den unterlegenen Bietern (Anträge 3a-3l und 4a-4f) enthielten Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der hinter den Bietergemeinschaften stehenden Unternehmen. Letztere nähmen auch nach der Auflösung der Bietergemeinschaften weiter am Rechtsverkehr teil und hätten deshalb ein schützenswertes Interesse an dem Schutz ihres eingebrachten Know-hows. Die Unterlagen zu den Anträgen 5a-5h, 5j, 8a, 8e, 8h, 9d und 9j enthielten Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der beauftragten Berater, Wirtschaftsprüfer und Gutachter. Der Unique-Selling-Point eines Beratungsunternehmens seien die einzigartigen Fähigkeiten und Kenntnisse seiner Berater, die in den Arbeitsprodukten abgebildet seien. Die Unterlagen enthielten Know-how über die Art und Weise der Aufbereitung und Darstellung der projektspezifischen Informationen und Risikoanalysen, was den entscheidenden Wertschöpfungsfaktor für den Kunden darstelle. Wiedergegeben seien nicht nur projektspezifische Informationen, sondern auch das interne Wissen über die Aufbereitung und Strukturierung einer großen Anzahl von komplexen Informationen in einem Großprojekt. Durch den Gesamtkontext der teilweise in einem inneren Zusammenhang stehenden Dokumente seien darüber hinaus Rückschlüsse auf einen sich infolge geänderter Umstände überholenden Beratungsansatz möglich. Unabhängig davon hätte das Verwaltungsgericht der Klage mangels Spruchreife nicht stattgeben und die Beklagte allenfalls zur Neubescheidung verpflichten dürfen, da das Vorliegen geheimhaltungsbedürftiger Informationen nicht ausgeschlossen und ein Drittbeteiligungsverfahren bisher nicht durchgeführt worden sei.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 8. Dezember 2021 zu ändern und die Klage, soweit das Verfahren nicht eingestellt wurde, insgesamt abzuweisen.

Die Klägerinnen beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags das angefochtene Urteil und treten dem Vorbringen der Beklagten in allen Punkten entgegen. Sie sind der Ansicht, dass das Berufungsvorbringen der Beklagten keinen Anlass für eine abweichende Beurteilung biete und führen insbesondere ergänzend zu folgenden Punkten aus:

Der Ausschluss der Fachgerichtsbarkeit in der Schiedsvereinbarung könne nicht für die von der Beklagten angeführte Auslegung herangezogen werden, da die Aufnahme der Formulierung im Rahmen der Vertragsverhandlungen von ihr selbst ausschließlich mit der Unsicherheit, ob der Betreibervertrag als öffentlich-rechtlicher Vertrag anzusehen sei, und dem Wunsch, eine Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte für aus diesem Vertrag folgende Ansprüche auszuschließen, begründet worden sei.

Ein Verzicht auf die IFG-Ansprüche im Rahmen des Vergleichs vor dem Schiedsgericht sei abwegig. Diese seien bei den Vergleichsverhandlungen nicht zur Sprache gekommen. Die Formulierung der Abgeltungsklausel, wonach sämtliche Ansprüche zwischen den Beteiligten „im Zusammenhang“ mit dem Vertrag erfasst sein sollten, sei insoweit deckungsgleich mit der der Schiedsvereinbarung, so dass offensichtlich auch nur die Ansprüche erfasst sein sollten, die der Schiedsvereinbarung unterfielen. Hätten die Parteien einen weitergehenden Verzicht gewollt, hätten sie diesen ausdrücklich aufgenommen. Dies gelte insbesondere für anhängige Gerichtsverfahren, die - sollten die Parteien sie in den Regelungsbereich des Vergleichs miteinbeziehen wollen - üblicherweise konkret und mit Aktenzeichen benannt würden. Vorliegend erscheine eine solche Regelungsintention besonders fernliegend, da das Parallelverfahren OVG 12 B 13/22 des Geschäftsführers der Klägerin zu 1 keine Ansprüche zwischen den Parteien des Schiedsverfahrens betreffe und somit von der Abgeltungsklausel ohnehin nicht erfasst sein könne. Wäre eine umfassende Regelung angestrebt worden, hätte man diese Ansprüche daher ausdrücklich miteinbeziehen müssen, was aber unstreitig nicht geschehen sei.

Die Protokolle der Verhandlungs- und Informationsgespräche mit den Bietergemeinschaften enthielten keine von der vergaberechtlichen Vertraulichkeitspflicht des § 5 Abs. 2 Satz 2 VgV geschützten Informationen. Zwar schütze die Vorschrift nicht nur die dort genannten Unterlagen, sondern auch die, aus denen sich Angaben über die schutzwürdigen Inhalte ergäben. Da jedoch die einzigen Schutzgegenstände des § 5 Abs. 2 Satz 2 VgV Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Bieter seien, könnten hiervon nur solche Unterlagen erfasst sein, die - wie die finalen Angebote - tatsächlich solche Geheimnisse enthielten. Dies sei vorliegend nicht der Fall. Die fraglichen Verhandlungen hätten auf der Grundlage der Erstangebote stattgefunden. Angebotsinhalte im eigentlichen Sinne seien allenfalls in sehr ge-ringem Umfang besprochen worden. Gegenstand der Gespräche sei hauptsächlich der mit den Erstangeboten angemeldete Verhandlungsbedarf der Bieter zu dem Mustervertrag gewesen. Dieser sei aber kein Angebotsinhalt im eigentlichen Sinne, da er nur vorübergehender Verfahrensbestandteil und nicht annahmefähig sei. Dabei handele es sich hauptsächlich um von der Beklagten im Mustervertrag einseitig vorgegebene Vertragsinhalte, die sie nunmehr als Konzeptionen oder Gestaltungsvorschläge der Bieter und damit zu Unrecht als schutzwürdige Angebotsinhalte auszugeben versuche.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die hiesige Streitakte sowie auf den Verwaltungsvorgang der Beklagten Bezug genommen, die vorgelegen haben und, soweit wesentlich, Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Entscheidung des Senats gewesen sind.

Die Berufung der Beklagten hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg und führt insoweit zu einer Änderung des angefochtenen Urteils.

Sie ist zulässig, aber lediglich begründet, soweit das Verwaltungsgericht die Beklagte zur Gewährung des Zugangs auch zu dem aus dem Tenor ersichtlichen Teil der Protokolle der Gespräche mit den unterlegenen Bietergemeinschaften (Anträge 3a-3l, 4a-4f) verpflichtet hat. Im Übrigen hat das Verwaltungsgericht der Klage zu Recht stattgegeben. Der Bescheid des BMVI vom 7. November 2019 in Gestalt des Widerspruchsbescheids derselben Behörde vom 6. März 2020 ist insoweit rechtswidrig und verletzt die Klägerinnen in ihren Rechten. Diese haben mit den aus dem Tenor ersichtlichen Einschränkungen gemäß § 1 Abs. 1 IFG Anspruch auf Zugang zu den noch im Streit stehenden Unterlagen (§ 125 Abs. 1 i.V.m. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Soweit das Verwaltungsgericht den Zugang auf mehr personenbezogene Daten erstreckt hat als von den Klägerinnen beantragt, hat der Senat dem weitergehenden Verzicht der Klägerinnen durch Beifügung einer klarstellenden Maßgabe in der Entscheidungsformel Rechnung getragen.

I. Die Klage ist zulässig.

1. Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte sich auf die zwischen den Beteiligten geschlossene Schiedsvereinbarung berufen hat. Zwar ist eine Klage, die Gegenstand einer wirksamen Schiedsvereinbarung ist, gemäß § 1032 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 173 Satz 1 VwGO als unzulässig abzuweisen, sofern der Beklagte sich auf dieses als Einrede geltend zu machende Prozesshindernis vor Beginn der mündlichen Verhandlung zur Hauptsache beruft (vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Februar 1992 - 5 C 22.88 - juris Rn. 8). Diese Voraussetzungen liegen jedoch nicht vor.

Dies gilt nicht bereits wegen der zwischenzeitlichen Beendigung des Schiedsverfahrens Erhebung, da nichts dafür spricht, dass die Beteiligten mit dem Vergleich auch die dem zugrundeliegende Schiedsvereinbarung insgesamt für unwirksam erklären wollten. Die streitgegenständlichen Ansprüche sind jedoch von der Schiedsvereinbarung nicht erfasst.

a) Die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche auf Informationszugang aus § 1 Abs. 1 IFG können schon deshalb nicht Gegenstand einer wirksamen Schiedsvereinbarung im Sinne des § 1032 Abs. 1 ZPO sein, da sie nicht schiedsfähig sind. Selbst wenn die Beteiligten die zwischen ihnen getroffene Schiedsvereinbarung auf diese Ansprüche erstreckt hätten, wäre die Vereinbarung insoweit jedenfalls teilnichtig (vgl. BGH, Urteil vom 23. September 2021 - I ZB 13/21 - juris Rn. 42) und damit in Bezug auf die hier streitgegenständlichen Ansprüche unwirksam.

Nach § 1030 Abs. 1 Satz 2 ZPO ist eine Schiedsvereinbarung über nichtvermögensrechtliche Ansprüche insoweit wirksam, als die Parteien berechtigt sind, über den Gegenstand des Streites einen Vergleich zu schließen. Auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts ist daher Schiedsfähigkeit anzunehmen, wenn die Parteien über den Streitgegenstand einen öffentlich-rechtlichen Vertrag schließen könnten (vgl. BT-Drs. 13/5274, S. 35; Zöller/Geimer, ZPO, 34. Auflage 2022, § 1030 Rn. 23; Münch, in: Münchener Kommentar ZPO, 6. Aufl. 2022, § 1029 Rn. 97). Dies ist vorliegend nicht der Fall.

Ob Rechtsnormen eine Regelung durch Vertrag im Sinne des § 54 Satz 1 Halbsatz 2 VwVfG verbieten, bestimmt sich nach den anerkannten Auslegungsregeln. Fehlt ein Ermessensspielraum, so bleibt zu prüfen, ob das Gesetz zwingende Gebote und abschließende Regelungen enthält oder nach Sinn und Zweck vertragliche Abweichungen ermöglicht. Ein Abweichen ist unzulässig, wenn eine Rechtsnorm am Vertrag nichtbeteiligte Dritte schützt oder wenn bestimmte öffentliche Belange, die durch die Vertragsgestaltung tangiert werden, zwingend zu wahren sind (vgl. Rozek, in: Schoch/Schneider/Rozek, VwVfG, Stand August 2022, § 54 Rn. 71; Fehling, in: Fehling/Kastner/Störmer, VerwR, 5. Auflage 2021, § 54 Rn. 54).

Bei Anlegung dieses Maßstabs sind vertragliche Einschränkungen des IFG ausgeschlossen (so im Ergebnis auch BVerwG, Urteil vom 17. März 2016 - 7 C 2.15 - juris Rn. 36; Scheel, in: Berger/Partsch/Roth/Scheel, IFG, § 1 Rn. 83). Grundsätzlich räumt § 1 Abs. 1 IFG jedermann einen gebundenen Anspruch auf Informationszugang nach Maßgabe der sonstigen Regelungen des IFG ein, wobei der Behörde nur bezüglich weniger Fallkonstellationen und in engen Grenzen (vgl. insbesondere § 1 Abs. 2, § 4 IFG) ein Entscheidungsspielraum eingeräumt ist. Der Verweis der Beklagten auf § 7 IFG, wonach allein die Behörde über den Antrag entscheide, ändert an den fehlenden Ermessensspielräumen nichts. Gegen die Möglichkeit vertraglicher Regelung spricht zudem, dass mit §§ 5, 6 und 8 IFG die Interessen an der Vereinbarung nichtbeteiligter Dritter geschützt werden, über die die Vertragsparteien nicht disponieren können. Die Ablehnungsgründe des § 3 IFG schützen öffentliche Belange sowie teilweise die Interessen anderer öffentlicher Rechtsträger und sehen hierbei keinerlei Ermessensspielräume für die Behörde vor.

Auch Sinn, Zweck und Systematik des IFG stehen einer vertraglichen Vereinbarung über die Ansprüche entgegen; insoweit ist der Fall auch nicht vergleichbar mit dem durch die Beklagte angeführten Urteil des Bundesgerichtshofs über den Auskunftsanspruch eines Gesellschafters nach GmbH-Recht (vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 2016 - X ZR 27/15 - juris). Zweck des IFG ist es, durch die Herstellung von Transparenz die demokratische Meinungs- und Willensbildung zu stärken und die Kontrolle staatlichen Handelns zu verbessern (vgl. BT-Drs. 15/4493, S. 6). Diesen gesamtgesellschaftlich bedeutsamen Gesetzeszielen widerspräche es, gäbe man der Verwaltung die Möglichkeit, diese Transparenz in Verträgen mit Privaten über die gesetzlich vorgesehenen Ausschlussgründe hinaus, die den entgegenstehenden öffentlichen und privaten Interessen bereits umfassend Rechnung tragen, einzuschränken oder auszuschließen. Selbst wenn dies - wie vorliegend in Rede stehend - lediglich auf die Geltendmachung durch den privaten Vertragspartner selbst beschränkt wäre, ist gemessen an den Gesetzeszielen für ein legitimes Interesse der öffentlichen Stelle an einer Einschränkung der Transparenz ihres Handelns kein Raum. Anderenfalls könnte die öffentliche Hand ihre Verhandlungsposition - etwa in einem Vergabeverfahren mit mehreren Bietern - dazu nutzen, Vertragspartner zum Verzicht auf deren gesetzlich verbürgte Informationszugangsrechte auch für zukünftige bzw. zeitlich ausgedehnte Zeiträume zu drängen, obwohl der Gesetzgeber die staatlichen Interessen im Rahmen der Regelungen des IFG bereits umfassend berücksichtigt hat.

b) Unabhängig davon steht der Zulässigkeit der Klage die zwischen den Beteiligten geschlossene Schiedsvereinbarung auch deshalb nicht entgegen, weil die geltend gemachten Ansprüche, wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat, nach der gemäß §§ 133, 157 BGB vorzunehmenden Auslegung keine Wurzel in dem Betreibervertrag haben und deshalb auch nicht Gegenstand der Schiedsvereinbarung sind. Insoweit nimmt der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen in dem erstinstanzlichen Urteil Bezug (Urteilsabdruck S. 15 und 16).

Die im Berufungsverfahren geltend gemachten Einwände der Beklagten ergeben nichts anderes. Ohne Erfolg macht sie geltend, ein „Wurzeln“ in dem Vertrag könne nur bei Verwendung einer engen Schiedsvereinbarung, die dem Schiedsgericht Ansprüche unmittelbar aus dem Vertrag zuweise, gefordert werden, nicht jedoch bei der hier verwendeten weiten Formulierung, die lediglich einen Zusammenhang voraussetze. Damit verkennt sie, dass die vom Verwaltungsgericht angelegten Maßstäbe keine Einschränkung auf vertragliche Ansprüche beinhalten, sondern den im Rahmen der Schiedsvereinbarung erforderlichen Zusammenhang auch für gesetzliche Ansprüche zutreffend konkretisieren. Ein solcher liegt dann vor, wenn die betreffenden Ansprüche in irgendeiner Form in der in Bezug genommenen Rechtsbeziehung zwischen den Beteiligten wurzeln (vgl. zum Auskunftsrecht des Gesellschafters aus § 51 a GmbHG: OLG Hamm, Beschluss vom 7. März 2000 - 15 W 355/99 - juris Rn. 22; zu deliktischen Ansprüchen aus dem Gesetz: Münch, in: Münchener Kommentar ZPO, 6. Auflage 2022, § 1029 Rn. 130) bzw. darin ihren Ursprung (vgl. OLG München, Beschluss vom 21. Januar 2021 - 101 SchH 115/20 - juris Rn. 40) oder ihre Grundlage (Hausmann, in: Reithmann/Martiny, Internationales Vertragsrecht, 9. Auflage 2022, § 7 Rn. 7.315) haben.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ergibt sich auch aus dem vereinbarten Ausschluss der Fachgerichtsbarkeit keine andere Auslegung. Dabei wendet sie sich letztlich in der Sache nicht gegen die vom Verwaltungsgericht vertretene Auffassung, dass sich aus dem Ausschluss keine Zuweisung aller an sich fachgerichtlichen Streitigkeiten zwischen den Beteiligten an das Schiedsgericht ergibt. So beanstandet sie zwar das hierfür herangezogene Beispiel steuerrechtlicher Streitigkeiten, geht aber im Folgenden ebenfalls von der Erforderlichkeit eines irgendwie gearteten Zusammenhangs mit dem Betreibervertrag aus. Der Ausschluss der Fachgerichtsbarkeit spricht schließlich auch nicht dafür, dass die Beteiligten selbst entferntere Bezüge zum Betreibervertrag ausreichen lassen wollten. Weder hat die Beklagte hierfür konkrete Anhaltspunkte benannt noch ergibt sich dies aus dem Ausschluss an sich. Da die Zuweisung der Entscheidung an das Schiedsgericht und damit auch der diesbezügliche Ausschluss des Rechtswegs zu den staatlichen Gerichten zum notwendigen Kern einer Schiedsvereinbarung gehört, kann dem Ausschluss nicht ohne Weiteres ein darüber hinaus gehender Erklärungsinhalt zugesprochen werden (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Juli 2014 - III ZB 83/13 - juris Rn. 12). Unabhängig davon sprechen dagegen auch die nachvollziehbaren Angaben der Klägerinnen im Termin zur mündlichen Verhandlung, wonach die Aufnahme dieser Formulierung in die Schiedsvereinbarung im Rahmen der Verhandlungen von Seiten der Beklagten allein mit Unklarheiten, ob der Betreibervertrag als öffentlich-rechtlicher Vertrag zu qualifizieren sei, und dem Wunsch, eine Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte für aus diesem Vertrag folgende Ansprüche auszuschließen, begründet worden sei. Die Beklagte ist diesen Ausführungen zur Vertragsgenese nicht substantiiert entgegengetreten, sondern hat lediglich pauschal darauf verwiesen, dass sich dies jedenfalls nicht aus dem Wortlaut ergebe.

Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte schließlich darauf, dass sich der notwendige Zusammenhang mit dem Betreibervertrag aus dem alleinigen klägerischen Motiv für die Geltendmachung der Zugangsansprüche ergebe, eine breitere Tatsachengrundlage für das Schiedsverfahren zu gewinnen. Unabhängig davon, dass die Klägerinnen ein solch singuläres Motiv bestritten haben und sich nachvollziehbar - jedenfalls auch - auf ein Interesse an der Richtigstellung des Schlechtleistungsvorwurfs der Beklagten berufen, würde dies einen Zusammenhang nach den dargelegten Grundsätzen nicht begründen. Vielmehr würden sich die Klägerinnen die Zugangsansprüche lediglich zunutze machen, um etwaige vertragliche Ansprüche besser verfolgen zu können, ohne dass die vertraglichen Beziehungen zwischen den Beteiligten irgendeinen Einfluss auf Bestehen oder Inhalt der Zugangsansprüche hätten. Im Übrigen würde es den Bestimmtheitsanforderungen an die Reichweite der Schiedsvereinbarung, die sich aus dem damit verbundenen Verzicht auf den Justizgewährungsanspruch ergeben (vgl. Musielak/Voit, ZPO, 20. Auflage 2023, § 1029 Rn. 16), nicht genügen, ihre Anwendbarkeit von der - wie auch hier - veränderlichen und häufig nicht eindeutigen Motivlage der Beteiligten abhängen zu lassen.

2. Entgegen der Auffassung der Beklagten steht der Zulässigkeit der Klage auch nicht die fehlende Klagebefugnis der Klägerinnen gemäß § 42 Abs. 2 VwGO bzw. ein fehlendes Rechtsschutzbedürfnis entgegen. Die Klägerinnen machen geltend, durch die Ablehnung ihres Antrags in ihrem Recht auf Informationszugang aus § 1 Abs. 1 IFG verletzt zu sein. Ein entsprechender Anspruch der Klägerinnen erscheint nicht nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen, da sie als juristische Personen des Privatrechts grundsätzlich anspruchsberechtigt sind und es sich bei dem BMVI bzw. dem BMDV um eine informationspflichtige Stelle handelt.

a) Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte darauf, die Klägerinnen hätten mit der Schiedsvereinbarung auf die Geltendmachung der hier streitgegenständlichen Informationszugangsansprüche verzichtet. Ein den Erlass eines Sachurteils ausschließender Klageverzicht müsste sich angesichts seiner prozessualen Tragweite unter Berücksichtigung aller Umstände als eindeutig, unzweifelhaft und unmissverständlich darstellen (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. April 1978 - VII C 50.75 - juris Rn. 13). Eine einzelfallbezogene Formulierung, der ein entsprechender Wille der Parteien entnommen werden könnte, enthält die Schiedsvereinbarung nicht. Einzig möglicher Anknüpfungspunkt ist die - insoweit der Musterklausel der Deutschen Institution für Schiedsgerichtsbarkeit entsprechende (vgl. https://www.disarb.org/werkzeuge-und-tools/dis-musterklauseln) - Regelung, dass die der Vereinbarung unterfallenden Streitigkeiten nach der DIS-SchiedsO entschieden werden. Der bloßen Einigung auf die Anwendbarkeit der schiedsverfahrensrechtlichen Regelungen kann ein eindeutiger Verzichtswille im Sinne der zitierten Rechtsprechung jedoch nicht entnommen werden.

b) Ebenfalls ohne Erfolg beruft sich die Beklagte darauf, dass die Klägerinnen jedenfalls mit Abschluss des Vergleichs im Schiedsverfahren Erhebung auf die hier streitgegenständlichen Ansprüche verzichtet hätten, da die darin enthaltene Abgeltungsklausel alle Ansprüche zwischen den Beteiligten aus oder im Zusammenhang mit dem Betreibervertrag erfasse. Entgegen der Auffassung der Beklagten stehen die streitgegenständlichen IFG-Ansprüche nicht im Zusammenhang mit dem Betreibervertrag. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen zur Reichweite der Schiedsvereinbarung verwiesen. Angesichts dessen, dass die diesbezügliche Formulierung der Abgeltungsklausel der in der Schiedsvereinbarung entspricht und der Vergleich in dem auf dieser Vereinbarung beruhenden Schiedsverfahren geschlossen wurde, ist davon auszugehen, dass damit dieselben Ansprüche erfasst werden sollten. Hinzu kommt, dass den Beteiligten bei Abschluss des Vergleichs der Streit um die Auslegung der Schiedsvereinbarung bezüglich der streitgegenständlichen IFG-Ansprüche bekannt war. Hätten sie diese Ansprüche tatsächlich in den Vergleich einbeziehen wollen, wäre somit eine ausdrückliche Regelung zu erwarten gewesen. Dies gilt umso mehr angesichts des Vortrags der Beklagten, dass durch den Vergleich insgesamt Rechtsfrieden geschaffen werden sollte, da eine Einbeziehung durch eine von den Klägerinnen bekanntermaßen anders ausgelegte Formulierung hierzu offensichtlich nicht geeignet ist.

II. Die Klage ist auch überwiegend begründet.

Rechtsgrundlage für das Begehren der Klägerinnen ist § 1 Abs. 1 Satz 1 IFG. Danach hat jeder nach Maßgabe dieses Gesetzes gegenüber den Behörden des Bundes einen Anspruch auf Zugang zu amtlichen Informationen.

1. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht angenommen, dass das IFG vorliegend nicht durch die für das Schiedsverfahren geltenden prozessualen Regeln der §§ 1025 ff. ZPO in Verbindung mit der DIS-Schiedsgerichtsordnung gemäß § 1 Abs. 3 IFG verdrängt wird. Auf die zutreffenden erstinstanzlichen Gründe (Urteilsabdruck S. 17 und 18), denen die Beklagte im Berufungsverfahren nicht entgegengetreten ist, wird zur Vermeidung von Wiederholungen gemäß § 130b Satz 2 VwGO Bezug genommen.

2. Die Voraussetzungen von § 1 Abs. 1 Satz 1 IFG sind gegeben. Die Klägerinnen sind als juristische Personen des Privatrechts „jeder“ (vgl. BT-Drs. 15/4493 S. 7) und damit anspruchsberechtigt. Das BMDV ist eine Behörde des Bundes. Die von den Klägerinnen begehrten Unterlagen sind amtliche Informationen im Sinne von § 2 Nr. 1 IFG.

3. Zu Recht ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass die Beklagte sich nicht auf den Ausschlussgrund des § 3 Nr. 1 Buchst. g IFG berufen kann.

Nach dieser Vorschrift besteht der Anspruch auf Informationszugang nicht, wenn das Bekanntwerden der Information u.a. nachteilige Auswirkungen auf die Durchführung eines laufenden Gerichtsverfahrens haben kann. Der Ausschlussgrund dient dem Schutz der Rechtspflege gegen Beeinträchtigungen durch das Bekanntwerden verfahrensrelevanter Informationen. Neben der Unabhängigkeit der Gerichte soll der ordnungsgemäße Ablauf des gerichtlichen Verfahrens vor Nachteilen durch die Veröffentlichung einer amtlichen Information geschützt werden. Die Vorschrift schützt dagegen nicht die Erfolgsaussichten der öffentlichen Hand vor Gericht; der Schutz verfahrens- oder materiellrechtlicher Positionen einer Behörde wird vom Anwendungsbereich des Ausnahmetatbestandes nicht erfasst (vgl. BVerwG, Beschluss vom 9. November 2010 - 7 B 43.10 - juris Rn. 12; Urteil des Senats vom 8. Mai 2014 - OVG 12 B 4.12 - juris Rn. 19 m.w.N.). Das Bekanntwerden der Informationen kann nachteilige Auswirkungen auf das Schutzgut haben, wenn eine Beeinträchtigung aufgrund der konkreten Umstände mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist. Dies erfordert eine auf konkreten Tatsachen beruhende prognostische Bewertung (BVerwG, Urteil vom 27. November 2014 - 7 C 18.12 - juris Rn. 17 m.w.N.).

Bei Anlegung dieses Maßstabs hat die Beklagte keine hinreichend konkrete Wahrscheinlichkeit nachteiliger Auswirkungen auf das Schutzgut dargelegt. Nachdem sie sich auf diesen Ausschlussgrund zunächst für den ganz überwiegenden Teil der begehrten Unterlagen berufen hat, macht sie diesen nach Beendigung des Schiedsverfahrens Erhebung nur noch für 15 Anträge (5a-5h, 5j, 9d, 9f, 9h, 9i, 9j und 10a) in Bezug auf das Schiedsverfahren Kontrolle geltend. Soweit sie in diesem Zusammenhang zu den Inhalten dieser Dokumente vorträgt, ihnen seien insbesondere Informationen zur Bewertung von Risiken und Projektschritten, zu internem Vorgehen und Projektplanung, zu Zeitplänen, Leistungszeitpunkten, Verfahrensständen, Prognosen, Handlungsempfehlungen, Einschätzungen zu Auswirkungen des EuGH-Urteils, Aussagen zum Umgang mit den Betreiberverträgen und den Kündigungsgründen (auch) im Rahmen des Teilprojekts ISA-Kontrolle zu entnehmen, kann sich daraus allenfalls eine Relevanz der Informationen für das Schiedsverfahren ergeben, ohne dass damit nachteilige Auswirkungen dargetan sind.

Auch aus dem weiteren Berufungsvorbringen der Beklagten zu dem Ausschlussgrund ergibt sich nichts anderes. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts Bezug genommen, wonach nachteilige Auswirkungen insbesondere weder bezüglich des Ablaufs des Schiedsverfahrens (Unterlaufen von Beweisregeln) noch bezüglich eines fairen Verfahrens (Waffengleichheit) noch in Bezug auf Vertraulichkeit oder Druck auf die Schiedsrichter durch die Gefahr tendenziöser Berichterstattung dargelegt sind (Urteilsabdruck S. 19 bis 23).

Soweit die Beklagte hiergegen einwendet, das Verwaltungsgericht habe verkannt, dass sie sich nicht auf ihre eigene verfahrensrechtliche Position berufen habe, sondern auf die Wahrung der Kompetenz des Schiedsgerichts, über eine Dokumentenvorlage nach Art. 28.2 DIS-SchiedsO zu entscheiden, geht dies an den Gründen der angefochtenen Entscheidung vorbei. So hat das Verwaltungsgericht neben dem - im Übrigen zutreffenden - Hinweis, dass die Vorschrift nicht die materiell-rechtliche Position der öffentlichen Hand schützt, ausgeführt, aus welchen Gründen nicht von einer Beeinträchtigung der Kompetenz des Schiedsgerichts zu Entscheidungen nach Art. 28 DIS-SchiedsO auszugehen sei. Diese Erwägungen werden auch durch das Berufungsvorbringen der Beklagten nicht in Frage gestellt. Art. 28 DIS-SchiedsO eröffnet dem Schiedsgericht lediglich ein durch die Vorlage weiterer Dokumente nicht beeinträchtigtes Ermessen bezüglich seiner eigenen Ermittlungen und der Entscheidung über die Anordnung einer Dokumentenvorlage, ohne ihm die Kompetenz zu verleihen, über den Zugang der Parteien zu Dokumenten und deren Einführung in das Verfahren abschließend zu bestimmen. Der im Rahmen des nationalen Schiedsverfahrens unabdingbare § 1046 Abs. 1 ZPO (Saenger, ZPO, 9. Auflage 2021, § 1042 Rn. 14) erlaubt ausdrücklich die Vorlage der relevanten Dokumente durch die Parteien (Münch, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 6. Auflage 2022, ZPO § 1046 Rn. 19). Eine Differenzierung danach, ob die Unterlagen ursprünglich im Besitz des Klägers oder des Beklagten standen, lässt sich weder dieser Regelung noch der DIS-SchiedsO entnehmen. Dasselbe gilt für die IBA-Regeln zur Beweisaufnahme in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit (IBA-Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration, https://www.ibanet.org/document?id=Rules-on-the-Taking-of-Evidence-in-International-Arbitration-2020-German), an denen sich das Schiedsgericht nach den Angaben der Beteiligten orientieren will. Auch diese enthalten keine abschließende Regelung über den Zugang und die Verwendung von Dokumenten im Schiedsverfahren und können daher materielle Informationszugangsansprüche einer Partei nicht beschränken (vgl. Zuberbühler/Hofmann/Oetiker/Rohner, IBA Rules of Evidence, 2012, Art. 3 Rn. 60 ff.). Insoweit sind sie vergleichbar mit den Beweisregeln der ZPO, bei denen es sich ebenfalls nicht um vorrangige, einen Informationszugang nach dem IFG ausschließende Spezialregelungen im Sinne des § 1 Abs. 3 IFG handelt (vgl. Schoch, IFG, 2. Aufl. 2016, § 1 Rn. 369; Debus in: BeckOK InfoMedienR, Stand 1. Mai 2023, IFG, § 1 Rn. 216.2).

Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte für einen Vorrang des Art. 3.2 der IBA-Regeln auf die Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Münster. In dem von ihr in Bezug genommenen Beschluss werden lediglich Feststellungen zur Eilbedürftigkeit des Informationszugangsanspruchs getroffen und in diesem Zusammenhang zur Frage eines Vorrangs von IFG-Ansprüchen vor den schiedsverfahrensrechtlichen Beweisregeln ausgeführt, nicht jedoch zu einem Vorrang der IBA-Regeln vor IFG-Ansprüchen (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 19. April 2022 - 15 B 548/22 - Beschlussabdruck S. 4 f.). Im Übrigen ist nicht ersichtlich, warum ein solcher Vorrang jedenfalls gegenüber den Klägerinnen zu 1 und 2, die nicht Parteien des Schiedsverfahrens Kontrolle sind, überhaupt greifen sollte.

Ebenfalls ohne Erfolg trägt die Beklagte vor, dass die Einreichung der durch den Informationszugang erlangten Unterlagen im Schiedsverfahren den Verfahrensfortgang verzögern oder die Schiedsrichter zusätzlich belasten könne. Mit ihrem Vortrag, die Unterlagen seien (möglicherweise) für das Verfahren relevant, so dass sich das Gericht hiermit befassen und hierzu ggf. rechtliches Gehör gewähren müsse, legt sie nachteilige Auswirkungen auf das Schutzgut der ordnungsgemäßen Durchführung von Gerichtsverfahren nicht dar.

Die Einbringung verfahrensrelevanter Unterlagen in einen Prozess erhöht durch die Herstellung einer breiteren Tatsachengrundlage grundsätzlich die Wahrscheinlichkeit einer materiell richtigen Entscheidung und kann daher für sich genommen bzw. allein wegen eines damit gegebenenfalls einhergehenden höheren Arbeitsaufwands keinen Nachteil für ein Gerichtsverfahren im Sinne des § 3 Nr. 1 Buchst. g IFG darstellen. Dies gilt selbst dann, wenn damit gewisse Verfahrensverzögerungen verbunden sein sollten. Zwar handelt es sich bei der effizienten Verfahrensführung zur Gewährleistung kurzer Verfahrenslaufzeiten ebenfalls um ein hohes Gut der Rechtspflege. Dem tragen die jeweiligen Prozess- und Schiedsordnungen jedoch hinreichend Rechnung, indem sie Präklusions- und weitere Vorschriften zur Steigerung der Verfahrenseffizienz vorsehen, die ihrerseits wiederum zum Schutz eines fairen Verfahrens und der Gewährleistung materiell richtiger Entscheidungen Einschränkungen unterliegen. Dies gilt auch für das Schiedsverfahren, in dem diese Regelungen teilweise sogar der Mitbestimmung durch die Beteiligten unterliegen (vgl. nur Art. 27, 31 Satz 2 und Anlage 3 der DIS-SchiedsO). Sind Verzögerungen im Schiedsverfahren nicht durch die Wahrnehmung prozessualer Rechte gedeckt, ist dem mit den dort zur Verfügung stehenden prozessualen Mitteln, die einen Ausgleich zwischen den genannten Schutzgütern der Rechtspflege sicherstellen, zu begegnen.

Selbst wenn man dies anders sähe und insoweit einen potentiellen Nachteil für das Schiedsverfahren im Sinne des § 3 Nr. 1 Buchst. g IFG bejahen würde, wäre ein solcher jedoch nicht hinreichend dargetan. So hat die Beklagte weder die konkrete Gefahr einer Verzögerung noch einer rechtsmissbräuchlichen oder verfahrenswidrigen Einreichung von Unterlagen durch die Betreiberparteien im Schiedsverfahren nachvollziehbar dargelegt. Im Übrigen erscheint eine erhebliche Verzögerung auch angesichts des Umstands, dass hiervon nur noch 15 Unterlagen betroffen sind, nicht wahrscheinlich. Lediglich ergänzend wird darauf hingewiesen, dass die Beklagte, soweit sie sich auf eine Verzögerung wegen Einreichung der Unterlagen in einem späteren Verfahrensstadium als eigentlich vorgesehen berufen will, für eine solche aufgrund der rechtswidrigen Verweigerung des Informationszugangs jedenfalls auch mitverantwortlich wäre.

4. Der Anspruch auf Informationszugang wird auch nicht durch den Ablehnungsgrund der Vertraulichkeit behördlicher Beratungen nach § 3 Nr. 3 Buchst. b IFG ausgeschlossen, auf den sich die Beklagte für sämtliche von den Klägerinnen noch begehrten Unterlagen mit Ausnahme der Anträge 8d, 9b, 9d, 9f und 9j beruft.

Nach § 3 Nr. 3 Buchst. b IFG ist der Informationsanspruch nicht gegeben, wenn und solange die Beratungen von Behörden beeinträchtigt werden. Schutzgut ist der behördliche Entscheidungsprozess, der eine offene Meinungsbildung erfordert, um eine effektive, funktionsfähige und neutrale Entscheidungsfindung zu gewährleisten. Dem Schutz der Beratung unterfällt dabei nur der eigentliche Vorgang der behördlichen Entscheidungsfindung als solcher. Ausgenommen sind das Beratungsergebnis und der Beratungsgegenstand. Der Begriff der Beratung erfasst die Vorgänge interner behördlicher Meinungsäußerung und Willensbildung, die sich inhaltlich auf die Entscheidungsfindung beziehen. Dem Schutz der Beratung unterfallen Interessenbewertungen und die Gewichtung einzelner Abwägungsfaktoren, deren Bekanntgabe Einfluss auf den behördlichen Entscheidungsprozess haben könnte. Der Schutz gilt danach vor allem dem Beratungsprozess als solchem, also der Besprechung, Beratschlagung und Abwägung, mithin dem eigentlichen Vorgang des Überlegens. Zum demgegenüber nicht geschützten Beratungsgegenstand können insbesondere Sachinformationen oder gutachterliche Stellungnahmen im Vorfeld gehören, also die Tatsachengrundlagen und Grundlagen der Willensbildung. Die amtlichen Informationen sind deshalb nur dann geschützt, wenn sie den Vorgang der behördlichen Willensbildung und Abwägung abbilden oder jedenfalls gesicherte Rückschlüsse auf die Meinungsbildung zulassen (vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2019 - 7 C 34.17 - juris Rn. 13; zuletzt Urteil vom 15. Dezember 2020 - 10 C 25.19 - juris Rn. 32).

Die Darlegungslast für das Vorliegen des Ausschlussgrundes liegt bei der informationspflichtigen Behörde. Sie muss Tatsachen vorbringen, aus denen sich nachvollziehbar eine Beeinträchtigung des Schutzguts ergeben kann, und darlegen, dass nachteilige Auswirkungen auf den (künftigen) behördlichen Entscheidungsprozess zu erwarten sind (BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2018 - 7 C 19.17 - juris Rn. 23). Der Abschluss der behördlichen Beratungen bildet im Rahmen von § 3 Nr. 3 Buchst. b IFG zwar keine unüberwindbare zeitliche Grenze. Mit der Formulierung „solange“ macht das Gesetz aber deutlich, dass der Informationszugang grundsätzlich nur aufgeschoben ist. Die Dauer dieses Aufschubs bestimmt sich danach, ob der Schutz der Vertraulichkeit nach den konkreten Verhältnissen des jeweiligen Sachbereichs weiterhin eine Offenlegung der Beratungsinterna verbietet. Im Wege einer Prognose ist zu ermitteln, ob das (nachträgliche) Bekanntwerden der Information (zukünftig) mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einer ernsthaften und konkreten Gefährdung des behördlichen Beratungsprozesses führt (BVerwG, Urteil vom 30. März 2017 - 7 C 19.15 - juris Rn. 10).

Das Verwaltungsgericht hat die durch die höchstrichterliche Rechtsprechung festgelegten Grundsätze zutreffend wiedergegeben und seiner Entscheidung zugrunde gelegt. Bei Anlegung dieser Maßstäbe ist weder dargetan, dass die Unterlagen Informationen über den behördlichen Beratungsprozess enthalten (a), noch dass durch die Veröffentlichung (künftige) Beratungen beeinträchtigt würden (b).

a) Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass, in welchem Umfang und an welcher Stelle die streitbefangenen Unterlagen Informationen über den Vorgang der behördlichen Entscheidungsfindung enthalten. Die diesbezüglichen Ausführungen des Verwaltungsgerichts sind nicht zu beanstanden. Insoweit nimmt der Senat gemäß § 130b Satz 2 VwGO auf die Seiten 24 bis 28 des Urteilsabdrucks Bezug. Die dortigen Erwägungen werden auch durch das Berufungsvorbringen der Beklagten nicht in Frage gestellt. Vielmehr drängt sich angesichts dessen, dass ihre sehr umfangreichen und auf den ersten Blick detailliert erscheinenden Ausführungen zu den einzelnen Dokumenten die durch die höchstrichterliche Rechtsprechung klar vorgezeichnete Abgrenzung des Schutzguts noch nicht einmal ansatzweise nachvollziehen und den Schutzbereich teilweise deutlich überdehnen, die Schlussfolgerung auf, dass sie bereits die zugrundeliegenden Maßstäbe nicht durchdrungen hat. Vor diesem Hintergrund fehlt der von ihr vorgenommenen Einschätzung bestimmter Inhalte als (besonders) schutzwürdig bzw. der Abgrenzung zu nicht schutzwürdigen Inhalten insgesamt die Plausibilität. Im Einzelnen:

aa) Ihr Vortrag zu den von externen Beratern verfassten Protokollen der Verhandlungs- und Informationsgespräche mit den Klägerinnen und den unterlegenen Bietern im Vergabeverfahren (Anträge 1a bis 4f) genügt den Darlegungsanforderungen nicht. Mit ihrem Berufungsvorbringen zu den Inhalten der Dokumente wiederholt sie im Wesentlichen ihren erstinstanzlichen Vortrag, den das Verwaltungsgericht bereits zutreffend gewürdigt hat. Soweit sie sich indirekt darauf beruft, dass in den Verhandlungen behördeninterne Informationen kommuniziert worden seien, ist schon nicht vorgetragen, dass diese einen Beratungsvorgang betreffen. Auch ihre lediglich schlagwortartige Behauptung, die Protokolle erlaubten Rückschlüsse auf - damals noch nicht absehbare - Beratungsvorgänge bezüglich der Kündigungsgründe für den - noch nicht einmal geschlossenen - Vertrag, ist nicht plausibel. Nach den von ihr geschilderten Verhandlungsinhalten wäre allenfalls denkbar, dass sich daraus Rückschlüsse auf die Gründe der späteren Kündigung ergäben, nicht jedoch auf die eigentlichen Beratungsvorgänge. Soweit sie darauf verweist, dass in den Protokollen vorläufige Bewertungen sowie Einschätzungen zum Projektfortschritt und den Angeboten durch einzelne Mitarbeiter wiedergegeben würden, verkennt sie, dass solche Äußerungen nur dann dem Schutz von Beratungen unterfallen, wenn sie Bestandteil des Beratungsdialogs zur eigentlichen Entscheidungsfindung sind.

Auch ansonsten deutet nichts darauf hin, dass die Protokolle den behördlichen Entscheidungsprozess wiedergeben. Da Gegenstand keine inner- oder zwischenbehördlichen Beratungen, sondern Vergabeverhandlungen mit privaten Dritten sind, ist es schon im Ansatz fernliegend, dass behördliche Beratungsvorgänge abgebildet werden. Sinn und Zweck solcher Gespräche ist die Aushandlung möglicher Vertragsinhalte mit Dritten, was im Regelfall nicht mit einer Offenlegung konkreter innerbehördlicher Entscheidungsprozesse einhergeht. Vielmehr spricht alles dafür, dass es sich bei den - auch vorläufig - in den Verhandlungen durch die Mitarbeiter der Beklagten vertretenen Positionen um nicht geschützte (Zwischen-)Ergebnisse der vorgelagerten behördlichen Beratungen handelt. Im Übrigen fehlt es auch an passagengenauem Vortrag in Abgrenzung zu nicht geschützten Inhalten. Dass die Protokolle Ausführungen der Bieter zu ihren Erstangeboten und damit in größerem Umfang Informationen enthalten, denen jeglicher Bezug zu behördlichen Beratungsvorgängen fehlt, ergibt sich bereits aus dem sonstigen Vortrag der Beklagten.

bb) Ihr Vorbringen zu den von externen Beratern verfassten Statusberichten und deren Kurzfassungen (Anträge 5a-5h und 5j), der E-Mail eines externen technischen Gutachters aus Mai 2019 (Antrag 7), dem Bericht eines externen Gutachters zu Gutachterleistungen aus Mai 2019 (Antrag 8a), der Übersicht und dem Bericht eines externen Gutachters zur Prüfung der Feinplanungsdokumentation (Anträge 8e und 8h), der E-Mail des KBA vom 22. Juli 2019, Betreff: Testkonzept des Betreibers (Antrag 8f), die eine E-Mail eines externen Beraters vom 8. April 2019 an Projektbeteiligte des BMVI weiterleitet sowie der E-Mail eines externen Gutachters aus Mai 2019 (Antrag 8i) genügt den Darlegungsanforderungen ebenfalls nicht. Auch hier wiederholt sie im Wesentlichen ihren erstinstanzlichen Vortrag. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht darauf hingewiesen, dass es angesichts der Erstellung der Unterlagen von externen, nicht unmittelbar zur Entscheidung berufenen Dritten bereits nicht naheliegt, dass Ausführungen zu dem eigentlichen Beratungsvorgang enthalten sind, und dass auch die sonstigen Darlegungen nicht auf das Vorhandensein solcher Informationen schließen lassen (Urteilsabdruck S. 24, 25 und 26).

Ohne Erfolg trägt die Beklagte hiergegen vor, dass die Ausarbeitungen der externen Berater, die teilweise als „verlängerte Werkbank“ der Fachreferate fungiert hätten und auf die sie wegen Umfang und Komplexität des Projekts angewiesen gewesen sei, Bewertungen, Abwägungskriterien, Handlungsvorschläge und erste fachliche Bewertungen enthielten sowie den Beratungsverlauf innerhalb der Behörde strukturiert hätten, so dass sie denen eines Behördenmitarbeiters gleichzustellen seien. Dabei geht sie von dem rechtlich unzutreffenden Ansatz aus, dass solche Beiträge grundsätzlich geschützt sind, wenn sie durch Behördenmitarbeiter abgegeben werden. Auch diese unterfallen jedoch nur dann dem Schutzbereich der Vorschrift, wenn sie zur eigentlichen Entscheidungsfindung beitragen sollen und sich damit als (schriftlicher) Beratungsbeitrag darstellen. Werden daher im Vorfeld der eigentlichen Entscheidung Bewertungen, Handlungsempfehlungen oder ähnliche Äußerungen durch an der Entscheidung nicht selbst beteiligte Mitarbeiter oder externe Dritte abgegeben, um die Beratung der eigentlichen Entscheidungsträger vorzubereiten, zu lenken oder zu strukturieren, sind sie nicht zentraler Bestandteil des Beratungsdialogs, sondern dessen Grundlage oder Gegenstand (vgl. zu Gutachten externer Dritter: Beschlüsse des Senats vom 3. November 2021 - OVG 12 N 74/21 - Beschlussabdruck S. 3 und vom 3. September 2016 - OVG 12 N 58.15 - juris Rn. 6). Ein solcher Beitrag kann auch - ebenfalls nicht geschütztes - Ergebnis der vorgelagerten Beratung einer untergeordneten Arbeitsebene zu der Frage sein, welche rechtliche Einschätzung den Entscheidungsträgern vorgelegt werden soll. Allein dann, wenn solche Ausführungen im Vorfeld oder im Nachgang der eigentlichen Entscheidung den Beratungsprozess als solchen abbilden, d.h. die Beratungen zwischen den jeweiligen Entscheidungsträgern im Sinne beratschlagender Äußerungen nachzeichnen, oder einzelne als solche erkennbare Beratungsbeiträge wiedergeben, ist ein Schutz für diese Informationen zu bejahen.

Derartige Inhalte hat die Beklagte jedoch nicht dargelegt. Insbesondere hat sie nichts dazu vorgetragen, dass den Unterlagen zu entnehmen ist, welche Ausführungen auf Behördenmitarbeiter und welche auf die Sicht der externen Berater zurückgehen, geschweige denn, dass dadurch Rückschlüsse auf den Vorgang und nicht allenfalls den Gegenstand, die Grundlagen und das Ergebnis der behördlichen Meinungsbildung möglich sind. Ohne Erfolg beruft sie sich insoweit auf mögliche Rückschlüsse, wie sich Themenbereiche im Laufe der Beratungen entwickelt hätten und zu welchem Zeitpunkt Probleme gelöst worden seien. Die Entwicklung der tatsächlichen Gegebenheiten ist bereits nicht Gegenstand des Beratungsvorgangs, sondern lediglich die Grundlage, auf der Beratungen erfolgen. Soweit damit auch die Entwicklung von Themenschwerpunkten in den Beratungen gemeint sein soll, gehören die Themen der Beratung zum nicht geschützten Beratungsgegenstand. Auch mit ihren Ausführungen zu möglichen Rückschlüssen auf behördliche Priorisierungen, Einschätzungen von Handlungsbedarf, Handlungsempfehlungen und Bewertungen ist das Vorhandensein von Informationen über den eigentlichen Entscheidungsprozess nicht dargelegt.

cc) Die E-Mail des KBA vom 22. Juli 2019, 14:40 Uhr (Antrag 8b), leitet nach dem Vortrag der Beklagten eine E-Mail des KBA vom 4. April 2019 an diverse Projektbeteiligte des BMVI sowie an Mitarbeiter der privaten Beratungsgesellschaften weiter. Zunächst wird auch hierzu auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zu einer fehlenden passagengenauen Abgrenzung zu - auch nach dem Berufungsvorbringen - enthaltenen Sachinformationen (Urteilsabschrift S. 25) Bezug genommen.

Ohne Erfolg wendet die Beklagte hiergegen ein, dass die Informationen Rückschlüsse auf die behördliche Meinungsbildung zur Vertragserfüllung durch die Klägerinnen erlaubten, da in jedem Satz der E-Mail Bewertungen der Feinplanungsdokumentation enthalten seien. Interne behördliche Meinungsäußerung und Meinungsbildung sind - wie dargelegt - jedoch nicht für sich genommen geschützt, sondern nur dann, wenn sie Teil eines Beratungsdialogs sind oder einen solchen nachvollziehbar abbilden. Dafür ist nichts dargelegt. Soweit sie vorträgt, dass das Dokument eine „Beurteilung der Beklagten und ihr Werturteil über den Sachverhalt im Rahmen des Beratungsvorgangs zum gegebenen Zeitpunkt“ wiederspiegele und die Einschätzung des Autors Werturteile umfasse, „über die die Behörden beraten [hätten]“, sowie eine „subjektive Darstellung der angewendeten Abwägungskriterien“, ergibt sich daraus nicht, dass darin Beratungsbeiträge wiedergegeben werden, sondern deutet eher auf die Darstellung von Beratungsergebnissen oder auf eine Vorlage für künftige Beratungen auf Entscheidungsebene hin. Abgesehen davon ist auch die erforderliche passagengenaue Abgrenzung von nicht geschützten Inhalten weiterhin nicht erfolgt. Allein der Hinweis auf die Kürze der E-Mail von zehn Zeilen gibt für die Unmöglichkeit einer solchen Abgrenzung nichts her.

dd) Der Vermerk zur Analyse der Feinplanungsdokumentation (Antrag 8c) enthält nach dem Beklagtenvortrag eine erste vorläufige Analyse der Dokumente der Feinplanungsdokumentation inklusive einer vorläufigen Einschätzung über deren Qualitäten, Defizite und erste Auffälligkeiten. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts (Urteilsabdruck S. 26) Bezug genommen, wonach die Angaben der Beklagten auf das Vorhandensein von Sachinformationen, Beratungsergebnissen und Beratungsgrundlagen, nicht jedoch auf Informationen über den Willensbildungsprozess schließen lassen. Soweit die Beklagte zu einer enthaltenen Handlungsempfehlung des KBA und zu der Aufforderung an das BMDV, die Abwägungsfaktoren des KBA mit in die Entscheidungsfindung einzubeziehen, vorträgt, bestätigt dies die erstinstanzliche Auffassung. Denn dies deutet darauf hin, dass die eigentliche Entscheidung durch Mitarbeiter des BMVI zu treffen war und das KBA lediglich eine Empfehlung für die Beratung der Entscheidungsträger abgegeben hat. Damit ist der Vermerk jedoch nicht Bestandteil der eigentlichen Entscheidung, sondern bildet die Grundlage für die Beratungen im Ministerium. Dies stützt auch die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass der Vermerk die Ergebnisse eines internen Beratungsprozesses des KBA zusammenfasst. Dass dabei einzelne Beratungsbeiträge erkennbar wären, ist weder naheliegend noch (passagengenau) dargelegt.

ee) Auch die Ausführungen des Verwaltungsgerichts, wonach hinsichtlich der von den Anträgen 9g, 9h, 9i und 9k erfassten Leitungsvorlagen und behördlichen E-Mails jedenfalls keine passagengenaue Abgrenzung von geschützten Informationen gegenüber nicht geschützten Sachinformationen bzw. Beratungsergebnissen erfolgt sei, sind nicht zu beanstanden und werden ebenfalls in Bezug genommen (Urteilsabdruck S. 26 bis 28). Soweit sich die Beklagte auf zusätzlich in den Dokumenten enthaltene Bewertungen beruft, wird nicht dargelegt, dass diese Bestandteil eines konkreten Beratungsdialogs sind. Die ebenfalls angeführten Themen der Beratung gehören zum nicht geschützten Beratungsgegenstand. Soweit sie Rückschlüsse auf Teilnehmer der Beratungen befürchtet (Antrag 9h), schützt § 3 Nr. 3 Buchst. b IFG nur den Inhalt des Beratungsvorgangs, nicht jedoch Angaben zur Identität der Beratenden (vgl. Schoch, a.a.O., Rn. 177 m.w.N.). Soweit sie auf Informationen zu behördlichen Abstimmungsprozessen hinweist, geht auch daraus nicht hinreichend hervor, dass eine Diskussion zwischen Entscheidungsträgern im Sinne beratschlagender Ausführungen abgebildet ist und nicht allenfalls deren Ergebnisse zusammengefasst sind. Im Übrigen ist die Unmöglichkeit einer Abgrenzung etwaiger schutzwürdiger Inhalte von den enthaltenen Sachinformationen weiterhin nicht dargelegt. Auch hier gilt, dass der bloße Hinweis auf die Kürze eines Dokuments (Antrag 9k) dafür nicht ausreicht.

ff) Den zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts zu den von den Anträgen 8g, 9l und 10a erfassten Unterlagen tritt die Beklagte im Berufungsverfahren nicht entgegen, so dass hierauf Bezug genommen wird (Urteilsabdruck S. 26 und 28).

b) Unabhängig davon hat die Beklagte auch nicht dargelegt, dass bei einer Offenlegung der begehrten Unterlagen, soweit diese überhaupt den Beratungsverlauf abbilden, eine Beeinträchtigung des behördlichen Beratungsprozesses hinreichend wahrscheinlich ist. Dabei ist das Verwaltungsgericht zu Recht von einem abgeschlossenen Beratungsprozess ausgegangen und hat zutreffend ausgeführt, aus welchen Gründen eine Beeinträchtigung künftiger Beratungsprozesse bei Gewährung des Informationszugangs nicht dargetan ist. Das Berufungsvorbringen der Beklagten setzt sich hiermit nicht hinreichend auseinander und wiederholt im Wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen. Insbesondere fehlt es weiterhin an einer auf konkrete Inhalte der begehrten Unterlagen bezogenen Begründung, warum die Bekanntgabe für künftige Beratungen bzw. die laufenden Beratungen zum Schiedsverfahren Kontrolle schädlich sein könnte. Vor diesem Hintergrund nimmt der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen gemäß § 130b Satz 2 VwGO auf die erstinstanzlichen Ausführungen Bezug (Urteilsabdruck S. 28 und 29).

Ergänzend wird darauf hingewiesen, dass die Befürchtung der Beklagten, Mitarbeiter würden bei Gewährung des Informationszugangs zukünftig notwendige Kommunikation aus Angst vor der Verwendung ihrer Beiträge im Schiedsverfahren oder in einer begleitenden Medienkampagne unterlassen, nachteilige Auswirkungen im Sinne des § 3 Nr. 3 b IFG nicht begründen kann. So ist das Risiko einer Verwendung von für die Beklagte nachteiligen Informationen in einem Gerichtsverfahren ebenso wenig vom Schutzbereich der Norm erfasst, wie darauf gerichtete Befürchtungen der Mitarbeiter. Ist die Verwaltung aufgrund eines bestimmten Handelns zivilrechtlichen oder anderweitigen Ansprüchen ausgesetzt, ist das Unterliegen in einem entsprechenden Gerichtsverfahren nicht Folge eines bestimmten Beratungsbeitrags und dessen Bekanntwerdens, sondern des gegebenenfalls rechts- bzw. vertragswidrigen Handelns der Verwaltung. Dasselbe gilt für eine kritische Presseberichterstattung über möglicherweise fragwürdiges Verwaltungshandeln. Der Ausschluss-tatbestand ist kein Deckmantel für etwaige Fehlleistungen und Inkompetenz; er dient insbesondere nicht dazu, dass Entscheidungsträger für ihr Verhalten nicht politisch oder rechtlich verantwortlich gemacht werden können (vgl. die insoweit durch das BVerwG unbeanstandeten Ausführungen im Urteil des Senats vom 1. August 2019 - OVG 12 B 34.18 - juris Rn. 51). Vielmehr zielt er darauf, den Freiraum für einen sachorientierten Entscheidungsprozess zu gewährleisten und zu verhindern, dass Sachargumente im Hinblick auf spätere Publizität nicht offen ausgetauscht werden. Dies hat die Beklagte jedoch nicht aufgezeigt. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass die Mitarbeiter einer Ministerialverwaltung im Zuge der mit ihren Aufgaben einhergehenden Verantwortung in der Lage sind, eine - in einer Demokratie grundsätzlich wünschenswerte und mit dem Transparenzgedanken des IFG eng verwobene - kritische Berichterstattung sowie Gerichtsentscheidungen über Verwaltungshandeln hinzunehmen und sich dadurch nicht von der ordnungsgemäßen Erfüllung ihrer Aufgaben abhalten zu lassen.

Schließlich ergibt sich auch nichts anderes, soweit die Beklagte zu den von den Anträgen 8b, 8c, 8f und 9h erfassten Unterlagen erstinstanzlich auf einen „nicht ausforschbaren Initiativ-, Beratungs- und Handlungsbereich“ verwiesen hat. Es ist weder dargelegt, dass die Unterlagen Rückschlüsse auf interne Willensprozesse der Bundesregierung erlauben, noch warum diese Informationen auch nach Abschluss des Vorgangs weiterhin schutzwürdig sein sollen (vgl. zu den Voraussetzungen: BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2018 - 7 C 19.17 - juris Rn. 18, 23). Ein solcher Schutz bestünde für den hier allenfalls im Vorfeld einer Entscheidung des Bundesverkehrsministeriums betroffenen Beratungsprozess - anders als für den „Kernbereich des Kernbereichs“ in Gestalt vertraulicher Beratungen des Kabinetts (vgl. BVerwG, a.a.O., Rn. 24) - lediglich in abgeschwächter Form, so dass sich Beeinträchtigungen gerade nicht aufdrängen. Eine Darlegung in Bezug auf die einzelnen Unterlagen ist indes nicht erfolgt.

5. Allerdings steht dem Anspruch der Klägerinnen auf Informationszugang teilweise der Ausschlussgrund des § 3 Nr. 4 Var. 1 IFG i.V.m. § 5 Abs. 2 Satz 2 VgV entgegen. Dies ergibt sich schlüssig aus den im Berufungsverfahren ergänzten Darlegungen der Beklagten.

Nach § 3 Nr. 4 IFG besteht der Anspruch auf Informationszugang nicht, wenn die Information einer durch Rechtsvorschrift oder durch die Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum materiellen und organisatorischen Schutz von Verschlusssachen (VSA) geregelten Geheimhaltungs- oder Vertraulichkeitspflicht oder einem Berufs- oder besonderen Amtsgeheimnis unterliegt. § 3 Nr. 4 IFG überlässt als Rezeptionsnorm den besonderen Geheimnisschutz den in Bezug genommenen Spezialvorschriften. Was nach anderen Vorschriften geheim gehalten werden muss, bleibt auch unter der Geltung des Informationsfreiheitsgesetzes geheim (BVerwG, Urteil vom 29. Juni 2017 - 7 C 22.15 - juris Rn. 12 m.w.N.). § 5 Abs. 2 Satz 2 VgV stellt eine solche Vertraulichkeitsregelung dar (vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 2020 - 10 C 24.19 - juris Rn. 22).

Nach dieser Vorschrift sind Interessensbekundungen, Interessensbestätigungen, Teilnahmeanträge und Angebote einschließlich ihrer Anlagen sowie die Dokumentation über Öffnung und Wertung der Teilnahmeanträge und Angebote auch nach Abschluss des Vergabeverfahrens vertraulich zu behandeln. Im Rahmen des Absatzes 2 Satz 2 kommt es nicht darauf an, ob die übermittelten oder beim Auftraggeber entstandenen Daten konkret vertrauliche Informationen enthalten. Dies wird bei diesen Unterlagen unwiderleglich unterstellt (Voppel, in: Voppel/Osenbrück/Bubert, VgV, 4. Auflage 2018, § 5 Rn. 9).

a) Bei Anlegung dieses Maßstabs liegt der Ausschlussgrund bezüglich der von den Klägerinnen mit den Anträgen 3a bis 3l und 4a bis 4f begehrten Protokolle der Verhandlungs- und Informationsgespräche mit den unterlegenen Bietergemeinschaften in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang vor. Zwar handelt es sich bei den Protokollen selbst nicht um die in § 5 Abs. 2 Satz 2 VgV genannten Dokumente. Jedoch erstreckt sich die Vertraulichkeit, damit sie ihren Zweck erfüllen kann, nicht nur auf die Unterlagen selbst, sondern auch auf solche, die den schutzwürdigen Inhalt wiedergeben (vgl. VG Berlin, Urteil vom 9. März 2017 - VG 2 K 111.15 - juris Rn. 35, zur Reichweite des Schutzbereichs bestätigt durch Urteil des Senats vom 12. Juli 2018 - OVG 12 B 8.17 - juris Rn. 50). Die Beklagte hat jedenfalls im Rahmen ihres Berufungsvorbringens hinreichend nachvollziehbar dargelegt, dass die Protokolle in dem genannten Umfang Rückschlüsse auf Angebotsinhalte erlauben.

Dies gilt zunächst für die Protokolle der Verhandlungsgespräche (Anträge 3a-3l). Nach § 17 Abs. 10 VgV ist zulässiger Verhandlungsgegenstand der gesamte Angebotsinhalt mit Ausnahme der von dem öffentlichen Auftraggeber festgelegten Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien, wobei Ziel der Verhandlungen ist, die Erstangebote im Rahmen eines dynamischen Verhandlungsprozesses zu konkretisieren, fortzuentwickeln und zu verbessern (vgl. Erwägungsgrund 45 der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe; Völlink, in: Ziekow/Völlink, VgV, 4. Auflage 2020, § 17 Rn. 20). Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass in den Gesprächen regelmäßig auf die Angebotsinhalte Bezug genommen wird und die Protokolle daher jedenfalls Rückschlüsse auf diese ermöglichen. Bei den von der Beklagten seitengenau aufgeschlüsselten Gesprächsinhalten handelt es sich ausnahmslos um mögliche Leistungsinhalte sowie deren Bedingungen und damit auch um potentielle Vertrags- und Angebotsinhalte.

Ohne Erfolg tragen die Klägerinnen hiergegen vor, die von der Beklagten angegebenen Inhalte beträfen überwiegend Teile des von ihr bei der Ausschreibung einseitig vorgegebenen Vertragsentwurfs, so dass sie nicht Teil der Angebote sein und somit keine vertraulichen Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse enthalten könnten. Soweit das jeweilige Vergabeverfahren - wie etwa in einem Verhandlungsverfahren - Abweichungen von den Vergabeunterlagen zulässt, sind grundsätzlich alle von den Vergabeunterlagen abweichenden Angebotsbestandteile und Angebotsinhalte vertraulich zu behandeln (vgl. Kapellmann/Messerschmidt/Schneider, VgV, 8. Auflage 2023, § 5 Rn. 8). Dies ist vorliegend der Fall.

Bei dem den Bietern als Teil der Vergabeunterlagen übermittelten Vertragsentwurf handelt es sich nicht um von der Beklagten als Auftraggeberin festgelegte Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien, die nach § 17 Abs. 10 Satz 2 VgV nicht zulässiger Gegenstand der Verhandlungen über die Erstangebote sein können. Aus dem Begleitschreiben des BMVI (vgl. Schreiben des BMVI an die Teilnehmer am Verhandlungsverfahren für das Vergabeverfahren „Infrastrukturabgabe - Infrastrukturabgabeerhebungssystem“ vom 8. September 2017, S. 2, unter https://dserver.bundestag.de/btd/19/CD30500/Anlagen/Anlage%20072.pdf) geht hervor, dass jeder Bieter mit Abgabe des Erstangebots zur Vorbereitung der Verhandlungsphase Verhandlungsbedarf hinsichtlich fast aller in dem Vertragsentwurf enthaltenen Be-stimmungen anmelden kann. Der angemeldete Verhandlungsbedarf wird dabei ausdrücklich als Teil des Erstangebots angesehen (vgl. Schreiben des BMVI vom 8. September 2017, a.a.O., S. 23). Soweit nach dem Schreiben für einige wenige Regelungsgegenstände, insbesondere hinsichtlich bestimmter Sicherheiten für die Auftraggeberin, Verhandlungsbedarf nicht angemeldet werden kann (a.a.O., S. 35 f.), umfassen diese nicht die Themen, die die Beklagte als schutzwürdige Inhalte der Protokolle genannt hat. Dies tragen auch die Klägerinnen nicht vor.

Ohne Erfolg berufen sich die Klägerinnen zudem darauf, dass die Beklagte die Regelungen des übersandten Vertragsentwurfs tatsächlich nicht ernsthaft zur Disposition gestellt, sondern letztlich doch einseitig vorgegeben habe. Zunächst würde ein solcher (nachgelagerter) Umgang mit den Angeboten nichts daran ändern, dass die Vergabebedingungen eine einseitige Vorgabe nicht vorsehen und die in den Angeboten enthaltenen Einzelheiten zum Verhandlungsbedarf Thema der Gespräche gewesen sind. Dies stellen auch die Klägerinnen nicht in Abrede. Abgesehen davon haben sie auf Nachfrage eingeräumt, dass bei den Verhandlungen jeweils die Chance auf eine Abänderung der Vertragsbedingungen bezüglich des angemeldeten Verhandlungsbedarfs bestanden habe.

Auch mit ihrem Argument, der Verhandlungsbedarf könne als lediglich vorübergehender Verfahrensbestandteil nicht Teil des Angebots sein, können sie eine mangelnde Schutzwürdigkeit nicht begründen. Angesichts des Zwecks der Verhandlungen, die Erstangebote zu konkretisieren, fortzuentwickeln und zu verbessern, gilt dieser vorübergehende Charakter generell für Erstangebote. Soweit sich die Klägerinnen in der mündlichen Verhandlung darauf berufen haben, der in § 5 Abs. 2 Satz 2 VgV geregelte Schutz von Angebotsunterlagen beziehe sich lediglich auf finale Angebote, lässt sich eine solche Einschränkung weder der Vorschrift selbst noch dem ihr zugrundeliegenden Art. 22 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2014/24/EU entnehmen. Eine solche Auslegung entspräche zudem nicht Sinn und Zweck der Regelung. Die Wahrung des Vertraulichkeitsgrundsatzes ist Voraussetzung für die Durchführung ordnungsgemäßer Vergabeverfahren. Verletzungen der Vertraulichkeit gefährden den Wettbewerb, verstoßen gegen die Gleichbehandlung und reduzieren die Attraktivität von Vergabeverfahren (vgl. Kapellmann/Messerschmidt/Schneider, a.a.O., § 5 Rn. 1). Da die Erstangebote ebenso wettbewerbsrelevante Informationen der Bieter enthalten können wie die finalen Angebote, besteht für eine Differenzierung kein Raum.

Nichts anderes gilt für die dargelegten Inhalte der Informationsgespräche (Anträge 4a bis 4f). Denn die Angaben der Beklagten, auf den von ihr bezeichneten Seiten befänden sich Stellungnahmen der Bieter zu den aus ihrer Sicht nötigen Anpassungen des Vertragsentwurfs, lässt es nachvollziehbar erscheinen, dass darin Bezugnahmen auf Erstangebote oder auf Teile der beabsichtigten finalen Angebote im Hinblick auf den angemeldeten Verhandlungsbedarf enthalten sind.

Nach alldem erscheint es plausibel, dass die von der Beklagten bezeichneten Inhalte Rückschlüsse auf die Angebote der Bietergemeinschaften erlauben. Entgegen der durch das Verwaltungsgericht vertretenen Auffassung muss dies auch für die hierauf bezogenen Stellungnahmen der Beklagten gelten. Die in § 5 Abs. 2 Satz 2 VgV ausdrücklich aufgeführte Dokumentation der Wertungen der Angebote umfasst auch die hierauf bezogenen Verhandlungen im Verhandlungsverfahren (vgl. Diekmann, in: Dieckmann/Scharf/Wagner-Cardenal, VgV, 3. Auflage 2022, § 5 Rn. 21) und damit auch die diesbezüglichen Äußerungen der Beklagten. Es erscheint zudem nachvollziehbar, dass Verhandlungsbeiträge beider Seiten Bezug auf die die Gesprächsgrundlage bildenden Erstangebote nehmen.

Der Ausschlussgrund ist schließlich auch nicht wegen der seit dem Vergabeverfahren verstrichenen Zeit oder der zwischenzeitlichen Auflösung der Bietergemeinschaften entfallen. Für eine im Rahmen des § 6 Satz 2 IFG mögliche Prüfung, ob ein Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis wegen Zeitablaufs nicht mehr als schutzwürdig anzusehen ist, bietet § 3 Nr. 4 IFG keinen Raum (vgl. VG Berlin, Urteil vom 9. März 2017, a.a.O., Rn. 35). Auch § 5 Abs. 2 Satz 2 VgV sieht weder eine zeitliche Grenze für die Vertraulichkeit noch den Fall einer entfallenen Wettbewerbsrelevanz vor. Insoweit ist überwiegend anerkannt, dass die daraus erwachsende Vertraulichkeitspflicht unbefristet fortgilt. Hierfür spricht neben dem Wortlaut, aus dem sich eine entsprechende Einschränkung nicht ergibt, auch der Stellenwert der Vertraulichkeit als wesentlicher Grundsatz des Vergabeverfahrens. Als Garant für Gleichbehandlung der Bieter sowie Attraktivität und Effektivität des Vergabeverfahrens geht dessen Bedeutung über die Wahrung bloßer privater Geheimnisse und dem ihnen individuell (noch) beigemessenen Wert hinaus, indem dem Bieter zuverlässig ein umfassender Schutz vor der Preisgabe der offengelegten Daten garantiert wird. Ob dies anders zu beurteilen ist, wenn mindestens fünf Jahre seit Zuschlagserteilung verstrichen sind (vgl. Ganske, in: Münchener Kommentar zum Wettbewerbsrecht, VgV, 4. Auflage 2022, § 5 Rn. 34), kann offen bleiben. Denn vorliegend ist die Zuschlagserteilung Ende des Jahres 2018 und damit vor weniger als fünf Jahren erfolgt.

Der Ausschlussgrund greift nicht ein, soweit die Beklagte keine Angaben zu den Protokollinhalten gemacht hat. Insoweit hat das Verwaltungsgericht der Klage zu Recht stattgegeben. Soweit der Zugang zu den von den Anträgen 3a bis 3l und 4a bis 4f erfassten Unterlagen jedoch gemäß § 3 Nr. 4 Var. 1 IFG i.V.m. § 5 Abs. 2 Satz 2 VgV ausgeschlossen ist, kann offen bleiben, ob weitere Ablehnungsgründe nach § 3 bis 6 IFG erfüllt sind.

b) Die weiteren von den Klägerinnen begehrten Unterlagen unterfallen diesem Ausschlussgrund nicht.

Soweit die Beklagte sich hierauf auch bezüglich der mit den Anträgen 1a bis 1d und 2a bis 2b begehrten Protokolle der Verhandlungs- und Informationsgespräche mit der aus den Klägerinnen zu 2 und 3 bestehenden Bietergemeinschaft beruft, kann offen bleiben, ob die Vorschrift - wofür allerdings viel spricht - auch den Auftraggeber schützt (vgl. zum öffentlichen Interesse: VG Berlin, Urteil vom 9. März 2017, a.a.O., Rn. 33). Denn die Beklagte kann sich jedenfalls gegenüber den Klägerinnen nicht auf eine Vertraulichkeit der Informationen berufen. § 5 Abs. 2 Satz 2 VgV schützt lediglich vor unbefugter Kenntnisnahme durch Dritte (vgl. Greb, in: Ziekow/Völlink, a.a.O., § 5 Rn. 1; Krohn, in: Beck VergabeR, 3. Auflage 2019, VgV, § 5 Rn. 19). Dies kann nicht der Bieter selbst sein, dessen eingereichte Informationen Gegenstand der Vertraulichkeitspflicht sind. Danach ist keine der Klägerinnen als unbefugte Dritte anzusehen, da sich die Bietergemeinschaft, ebenso wie die aus ihr hervorgegangene Klägerin zu 1, allein aus den Klägerinnen zu 2 und 3 zusammengesetzt hat.

6. Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte bezüglich des überwiegenden Teils der begehrten Unterlagen auf den Ausschlussgrund des § 3 Nr. 4 Var. 2 IFG wegen der Einstufung dieser Dokumente als Verschlusssachen.

Das Verwaltungsgericht hat zutreffend ausgeführt, dass es an dem erforderlichen Vorliegen der materiellen Gründe für die formal erfolgte Einstufung als VS-NfD (Anträge 1a-1d, 3a-3l, 4a-4f, 5a-5f, 8f, 9b, 9f, 9h und 9j) und als „VS-VERTRAULICH“ (Anträge 5g, 5h, 5j, 7, 8a, 8c, 8e, 8h, 8i, 9d, 9i und 9l) fehlt. Die erstinstanzlichen Ausführungen zu den Anforderungen an eine Einstufung und an die mangelnde Darlegung durch die Beklagte sind nicht zu beanstanden. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird daher gemäß § 130b Satz 2 VwGO auf die Ausführungen auf Seite 30 bis 34 der Urteilsabschrift Bezug genommen.

Soweit die Beklagte hiergegen geltend macht, die Unterlagen erlaubten jenseits projektspezifischer Informationen Rückschlüsse auf das Projektmanagement und die Schwerpunktsetzung des BMDV bei Großprojekten, wodurch sie gleichsam zum „gläsernen Vertragspartner“ werde, macht sie mit ihrem Vorbringen keine wesentlich neuen Aspekte geltend. Insbesondere legt sie weiterhin nicht substantiiert dar, inwieweit sich daraus - auch nach Veröffentlichung der Verträge - exklusives Wissen ergeben sollte bzw. welche konkreten strategischen Vorteile künftige Vertragspartner daraus ziehen sollten. Im Übrigen erscheint es fernliegend, dass sich aus dem Umgang mit konkreten Entscheidungen innerhalb eines bestimmten Projekts generelle Aussagen zu dem Verhalten der Beklagten bei anderen Projekten ziehen lassen. Hinsichtlich der geltend gemachten Informationen über die Haushaltsmittelverwendungen und Ressourcen im BMDV, KBA und BAG lässt die Beklagte außer Acht, dass solche Informationen mit Blick auf die Budgetöffentlichkeit ohnehin weitgehend der Publizität unterliegen. Schließlich ist eine Relevanz der Informationen für spätere Projekte auch deshalb fernliegend, da es ihnen angesichts der verstrichenen Zeit sowie des personellen und politischen Wechsels im Ministerium an Aktualität mangelt.

Ohne Erfolg macht die Beklagte ferner erstmals im Berufungsverfahren die Befürchtung geltend, dass eine Veröffentlichung der in bestimmten Unterlagen (Anträge 9e und 9i) enthaltenen internen Stellungnahmen und Bewertungen zum EuGH-Urteil und dessen Folgen die Beziehungen der Bundesrepublik Deutschland zu Österreich belasten könne.

Dies gilt hinsichtlich des Antrags 9e bereits deshalb, weil dieser aufgrund der erstinstanzlichen Hauptsachenerledigung nicht mehr streitgegenständlich ist. Hinsichtlich der von Antrag 9i erfassten BMVI-internen E-Mail zur Übermittlung einer Leitungsvorlage vom 20. Juni 2019 mit sieben Anlagen hat die Beklagte ihre Befürchtung nicht hinreichend dargelegt. Insoweit beruft sie sich lediglich pauschal darauf, dass behördeninterne Kommunikation nicht diplomatischen Anforderungen genüge und schon durch eine unpassende Formulierung bzw. durch eine aus dem Kontext gerissene Berichterstattung über die Reaktionen einzelner Mitarbeiter eine Beeinträchtigung möglich sei. Es fehlt jedoch jeglicher Vortrag dazu, welche Passagen des insgesamt 30seitigen Dokuments hiervon betroffen sein sollen. Dass der Inhalt insgesamt schädliche Auswirkungen haben könnte, ist weder behauptet noch ansatzweise plausibel. Zum Inhalt der Leitungsvorlage selbst und zu dem der weiterleitenden E-Mail ist weiterhin nichts vorgetragen. Die erstinstanzlichen Angaben der Beklagten zu den Anlagen der Leitungsvorlage lassen darauf schließen, dass darin jeweils in nicht unerheblichem Umfang Sachinformationen (Darstellung der Argumentation der Beklagten vor dem EuGH, finanzielle und haushalterische Auswirkungen des Urteils, Kostenübersicht zur ISA, Chronologie der Feinplanungsphase und des Vertragsverletzungsverfahrens, Übersicht der Mautsysteme in Europa) enthalten sind, für die die Möglichkeit einer diplomatischen Relevanz nicht dargelegt oder ersichtlich ist. Selbst wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass daneben auch potentiell problematische Reaktionen von Mitarbeitern enthalten sein können, ist den Darlegungsanforderungen damit mangels passagengenauer Abgrenzung nicht genügt.

Schließlich hat das Verwaltungsgericht - entgegen der Auffassung der Beklagten - zu Recht nicht geprüft, ob eine Einstufung in einen niedrigeren Einstufungsgrad nach § 4 Abs. 2 SÜG i.V.m.§ 2 Abs. 2 VSA gerechtfertigt wäre. Der Ausschlussgrund des § 3 Nr. 4 Var. 2 IFG greift nur dann ein, wenn die Information einer Geheimhaltungspflicht nach der VSA unterliegt. Anknüpfungstatsache ist die Einstufung als Verschlusssache. Die Einstufungsentscheidung trifft nach § 15 Abs. 1 VSA der Herausgeber durch Festlegung eines Geheimhaltungsgrades gemäß § 4 Abs. 2 SÜG. Allein diese Entscheidung wird durch das Gericht bei der Entscheidung über das Vorliegen des Ausschlussgrundes überprüft, nicht jedoch die hypothetische Frage, ob eine niedrigere Einstufung hätte erfolgen können. Eine Änderung der Einstufung durch Herabsetzung des Geheimhaltungsgrades hat nach § 18 VSA ebenfalls der Herausgeber vorzunehmen; nur wenn dies erfolgt, kann diese Entscheidung durch das Gericht überprüft werden. Dafür ist jedoch nichts vorgetragen.

7. Ohne Erfolg macht die Beklagte gegen den mit den Anträgen 1a-1d, 2a, 2b, 3a-3l, 4a-4f, 9d und 9j begehrten Informationszugang auch den Ausschlussgrund des § 3 Nr. 4 Var. 3 i.V.m. § 43 Abs. 1 WPO bzw. § 43a BRAO wegen eines entgegenstehenden Berufsgeheimnisses der von ihr beauftragten Wirtschaftsprüfer bzw. Rechtsanwälte geltend.

Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, kann sich die Beklagte als „Herrin des Geheimnisses“ nicht auf die Verschwiegenheitspflicht der von ihr beauftragten Geheimnisträger berufen und hat auch nicht dargelegt, dass hiervon ausnahmsweise abzuweichen wäre. Die Ausführungen des Verwaltungsgerichts stehen im Einklang mit der zitierten bundesverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung (BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 2020 - 10 C 25.19 - juris Rn. 17 ff.). Auch hierauf nimmt der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen gemäß § 130b Satz 2 VwGO Bezug (Urteilsabdruck S. 34).

Ohne Erfolg wendet die Beklagte hiergegen ein, die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, auf die sich das erstinstanzliche Gericht gestützt hat, sei auf den hiesigen Fall nicht übertragbar.

Soweit sie sich hinsichtlich der von ihr beauftragten Rechtsanwälte darauf beruft, dass in dem durch das Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall lediglich die Verschwiegenheitspflicht von Wirtschaftsprüfern streitgegenständlich gewesen und die anwaltliche Schweigepflicht höher zu bewerten sei, bietet das Urteil für eine solche Differenzierung keine Anhaltspunkte. Das Bundesverwaltungsgericht hat vielmehr für die alleinige Dispositionsbefugnis des Auftraggebers über die Verschwiegenheitspflicht des Wirtschaftsprüfers selbst auf seine entsprechende Rechtsprechung zum Anwaltsgeheimnis Bezug genommen (vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 2020, a.a.O., Rn. 18 unter Verweis auf BVerwG, Urteil vom 10. April 2019 - 7 C 23.18 - m.w.N.).

Ebenfalls ohne Erfolg beruft sie sich für eine mangelnde Übertragbarkeit der zitierten Rechtsprechung darauf, dass es sich vorliegend nicht lediglich um die Anfertigung einer externen gutachterlichen Stellungnahme in Bezug auf einen feststehenden Sachverhalt handele, sondern um eine langjährige und vertrauensvolle Zusammenarbeit mit einem stärkeren Eigeninteresse des Geheimnisträgers an der Geheimhaltung. Angesichts dessen, dass auch die Behörden in dem vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall seit vielen Jahren mit dem betroffenen Beratungsunternehmen zusammengearbeitet und ihm zu dem konkreten Vorgang weitgehende und kontinuierliche Aufgaben übertragen hatten (vgl. Urteil des Senats vom 1. August 2019 - OVG 12 B 34.18 - juris Rn. 40; VG Berlin, Urteil vom 19. Juli 2018 - VG 2 K 348.16 - Urteilsabdruck, S. 13), ergeben sich schon keine Anhaltspunkte für die behauptete geringere sachliche oder zeitliche Einbindung.

Entgegen der Auffassung der Beklagten liegt auch kein Ausnahmefall vor. Mit ihrem Vorbringen, die Geheimnisträger hätten höchstpersönliche Wahrnehmungen und Bewertungen bei der Erstellung der begehrten Dokumente einbezogen und aufgrund der langjährigen Begleitung erhaltene Hintergrundinformationen verwendet, wiederholt sie im Wesentlichen ihren pauschalen erstinstanzlichen Vortrag, ohne sich mit den zutreffenden erstinstanzlichen Ausführungen auseinanderzusetzen. Soweit sie behauptet, das Verwaltungsgericht habe den Begriff der höchstpersönlichen Wahrnehmung falsch ausgelegt, indem es eine zu enge Verbindung mit der Person des Wahrnehmenden angenommen hätte, lässt sich dem Urteil eine solche Auslegung nicht entnehmen. Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass solche Informationen, die der Auftraggeber den Geheimnisträgern zur Erfüllung ihrer Aufgaben und in Kenntnis des Umstands, dass sie in die von diesen erstellten Unterlagen einfließen, zur Verfügung stellt, nicht als derartige Hintergrundinformationen gewertet werden können (vgl. Urteil des Senats vom 27. Oktober 2021 - OVG 12 B 20/20 - juris Rn. 28), so dass eine einzelfallbezogene und passagengenaue Abgrenzung etwaig schutzwürdiger Inhalte erforderlich gewesen wäre.

8. Das Verwaltungsgericht ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass das Vorliegen eines Ausschlussgrundes nach § 3 Nr. 6 Var. 1 IFG nicht dargetan ist. Hierauf hat sich die Beklagte für die von den Anträgen 1a, 1c, 1d, 2b, 3a, 3c-3e, 3g-3i, 3k, 3l, 4b, 4d, 4f, 5a-5h, 5j, 9b, 9h, 9i und 10a erfassten Unterlagen berufen. Auch insoweit nimmt der Senat gemäß § 130b Satz 2 VwGO auf die zutreffenden erstinstanzlichen Ausführungen (Urteilsabdruck S. 34 bis 36) Bezug. Ohne Erfolg wendet die Beklagte hiergegen ein, das Verwaltungsgericht sei zu Unrecht von einem Entfallen der Wettbewerbsrelevanz nach Abschluss des Vergabeverfahrens, der Kündigung der Verträge und der vollständigen Veröffentlichung der Vertragsinhalte ausgegangen. Mit diesem Vortrag wiederholt sie im Wesentlichen - ganz überwiegend sogar wörtlich - ihren erstinstanzlichen Vortrag zu vergleichbaren Projekten, ohne die zutreffende Argumentation des Verwaltungsgerichts zur fehlenden Darlegung einer Übertragbarkeit auf andere Beschaffungsvorgänge und zur fehlenden Nachvollziehbarkeit einer potentiellen Schwächung ihrer Verhandlungsposition zu entkräften.

9. Dem Informationszugang steht auch nicht der Schutz personenbezogener Daten gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 IFG entgegen. Die Klägerinnen haben auf die Offenlegung personenbezogener Daten weitgehend verzichtet. Soweit das Verwaltungsgericht in der Urteilsformel den Zugang auf mehr personenbezogene Daten erstreckt hat als von den Klägerinnen beantragt, hat der Senat dem weitergehenden Verzicht der Klägerinnen durch Beifügung einer klarstellenden Maßgabe in der Entscheidungsformel Rechnung getragen.

Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, dass die Akteneinsicht auch im Hinblick auf die damit noch allein beantragte Offenlegung bestimmter personenbezogener Daten von sachbearbeitenden Behördenmitarbeitern und der vom BMVI, dem KBA oder dem BAG beauftragten Gutachter, Sachverständigen und Berater in den begehrten Dokumenten zu versagen sei. Gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 IFG darf Zugang zu personenbezogenen Daten nur gewährt werden, soweit das Informationsinteresse des Antragstellers das schutzwürdige Interesse des Dritten am Ausschluss des Informationszugangs überwiegt oder der Dritte eingewilligt hat. Allerdings sind gemäß § 5 Abs. 4 IFG Name, Titel, akademischer Grad, Berufs- und Funktionsbezeichnung, Büroanschrift und -telekommunikationsnummer von Bearbeitern vom Informationszugang nicht ausgeschlossen, soweit sie Ausdruck und Folge der amtlichen Tätigkeit sind und kein Ausnahmetatbestand erfüllt ist.

Der durch das erstinstanzliche Gericht angelegte Maßstab an die Bearbeitereigenschaft im Sinne des § 5 Abs. 4 IFG steht im Einklang mit der zitierten bundesverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung und ist nicht zu beanstanden. Danach fallen unter diesen Begriff nicht alle Bediensteten einer informationspflichtigen Stelle, sondern nur diejenigen, die mit dem Verwaltungsvorgang befasst gewesen sind, zu dem Informationszugang begehrt wird. Eine Befassung in diesem Sinne ist bei einer sachbearbeitenden Tätigkeit im Rahmen eines konkreten Vorgangs zu bejahen. Ein bloß büromäßiger Umgang mit Unterlagen im Rahmen unterstützender Sekretariatstätigkeiten ohne eigene Entscheidungs- oder Gestaltungsmöglichkeiten genügt demgegenüber nicht (BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 2020 - 10 C 25.19 - juris Rn. 43 f.). Nicht erforderlich ist, dass ein Bearbeiter im Sinne des § 5 Abs. 4 IFG Amtsangehöriger der informationspflichtigen Behörde oder sonst Angehöriger einer nach dem Informationsfreiheitsgesetz informationspflichtigen Stelle ist. Anknüpfungspunkt für den Informationszugang ist vielmehr, dass personenbezogene Daten von Bearbeitern als Ausdruck und Folge einer konkreten amtlichen Tätigkeit in Unterlagen enthalten sind, die bei einer nach dem Informationsfreiheitsgesetz informationspflichtigen Stelle vorliegen. Eine amtliche Tätigkeit im auch nach § 5 Abs. 4 IFG maßgeblichen funktionellen Sinne übt ein Bearbeiter auch dann aus, wenn er zwar selbst kein Behördenangehöriger ist, jedoch im behördlichen Auftrag tätig wird (BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 2020, a.a.O., Rn. 43 f.).

Die von der Beklagten vertretene, deutlich restriktivere Auslegung, wonach Bearbeiter nur der Ersteller oder allenfalls noch der Mitzeichner des begehrten Dokuments ist, findet weder im Wortlaut der Vorschrift eine Stütze noch in der - auch von der Beklagten - zitierten Formulierung des Bundesverwaltungsgerichts, das auf die sachbearbeitende Tätigkeit im Rahmen eines konkreten Vorgangs abstellt und hiervon lediglich bloße Sekretariatstätigkeiten ausnimmt. Gegen die Auslegung der Beklagten spricht auch die weitere bundesverwaltungsgerichtliche Rechtsprechung, wonach Personen, denen im Zuge des in Rede stehenden Verwaltungsvorgangs inhaltliche Stellungnahmen, Entwürfe und dergleichen per E-Mail zur Kenntnisnahme zugeleitet worden sind ("cc"), ebenfalls als Bearbeiter im Sinne des § 5 Abs. 4 IFG zu qualifizieren sein können, wenn eine sachliche Befassung im Rahmen des konkreten Vorgangs gegeben ist (vgl. BVerwG zu den Voraussetzungen des dort im Rahmen des § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UIG analog angewandten § 5 Abs. 4 IFG: Urteil vom 1. September 2022 - 10 C 5.21 - juris Rn. 36). Dies schließt die Verengung auf die Ersteller bzw. Mitzeichner des konkret begehrten Dokuments aus, was im Übrigen auch Sinn und Zweck der Vorschrift entspricht. Die in § 5 Abs. 4 IFG aufgeführten personenbezogenen Daten, die in einem funktionalen Zusammenhang mit der Erfüllung einer konkreten Aufgabe durch einen Bearbeiter stehen, werden grundsätzlich nicht von § 5 Abs. 1 IFG geschützt, weil sie regelmäßig nur dessen amtliche Funktion betreffen (vgl. Entwurfsbegründung, BT-Drs. 15/4493 S. 14) und in diesem Rahmen ein übermäßiger Anonymisierungsaufwand vermieden werden soll (vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 2020, a.a.O., Rn. 42).

Ohne Erfolg macht die Beklagte zudem einen Ausnahmetatbestand im Sinne von § 5 Abs. 4 a.E. IFG geltend. Dabei kann offen bleiben, ob ein solcher nur dann zu bejahen ist, wenn einer der in §§ 3 bis 6 IFG genannten Ausschlussgründe gegeben ist (vgl. hierzu VG Berlin, Urteil vom 28. Mai 2008 - VG 2 A 70.07 - Urteilsabdruck S. 7), oder ob, wie die Beklagte meint, darüber hinausgehende, ungeschriebene Ausnahmetatbestände gelten. Soweit die Beklagte befürchtet, für die betroffenen Personen bestehe - insbesondere im privaten Umfeld - das konkrete Risiko erheblicher Nachteile durch eine negative Medienberichterstattung, legt sie hierfür schon keine konkreten, auf einzelne Personen bzw. einzelne Informationen bezogenen Anknüpfungstatsachen dar.

Insbesondere ergeben sich solche Anhaltspunkte nicht aus den vorgelegten Presseartikeln, die allenfalls auf eine kritische Berichterstattung schließen, nicht aber persönliche Bloßstellungen und Beschuldigungen der Mitarbeiter befürchten lassen. Auch vor dem Hintergrund, dass das Thema „Pkw-Maut“ durch den abgeschlossenen Vergleich im Schiedsverfahren Erhebung erneut in das Blickfeld der Medien geraten ist, ist keine derart aufgeheizte Diskussion ersichtlich, dass allein die Nennung im Zusammenhang mit Abschluss und Kündigung der Verträge eine konkrete Gefahr erheblicher, womöglich sicherheitsrelevanter Nachteile für die Betroffenen begründet. Die Vermutung der Beklagten, es könne insoweit zu Verletzungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts der betroffenen Personen kommen, bleibt unsubstantiiert. Im Übrigen wären die betroffenen Personen einer etwaigen persönlichkeitsverletzenden Berichterstattung auch bei Bekanntgabe ihrer Daten im Rahmen des Informationszugangs nicht schutzlos ausgeliefert, da die Rechtsordnung geeignete Instrumente vorsieht, um sich hiergegen angemessen zur Wehr setzen zu können (vgl. zum presserechtlichen Auskunftsanspruch: BVerwG, Urteil vom 1. Oktober 2014 - 6 C 35.13 - juris Rn. 36).

Soweit die Beklagte auf die besondere Schutzwürdigkeit von Daten über Ermittlungsverfahren verweist, ist nicht dargelegt oder ersichtlich, dass gegen eine der hier betroffenen Personen ermittelt würde. Ihre Annahme, aufgrund der Berichterstattung über eingeleitete Strafverfahren gegen einzelne Beteiligte müssten die Betroffenen befürchten, dass über sie ebenso berichtet werde, wenn ihr Name im Zusammenhang mit den Betreiberverträgen genannt würde, ist fernliegend. Soweit sie hierzu einen Zeitungsartikel aus Mai 2022 zu strafrechtlichen Ermittlungen gegen den ehemaligen Bundesverkehrsminister vorgelegt hat, handelte es sich um Ermittlungen wegen des Verdachts der Falschaussage im Untersuchungsausschuss. Dies ist mit der Situation von Sachbearbeitern des ISA-Projekts nicht vergleichbar.

Hinsichtlich gutachterlicher, sachverständiger oder vergleichbarer Tätigkeiten Externer kommt zudem die Regelung des § 5 Abs. 3 IFG zum Tragen. Danach überwiegt das Informationsinteresse des Antragstellers das schutzwürdige Interesse des Dritten am Ausschluss des Informationszugangs in der Regel dann, wenn sich - wie hier aufgrund des klägerischen Verzichts auch lediglich begehrt - die Angabe auf Name, Berufs- und Funktionsbezeichnung beschränkt und der Dritte als Gutachter, Sachverständiger oder in vergleichbarer Weise eine Stellungnahme in einem Verfahren abgegeben hat. Soweit die Beklagte die Auffassung vertritt, die Vorschrift sei nur für direkt mit der abgegebenen Stellungnahme verbundene Daten anwendbar, nicht jedoch, wenn dem Gutachter beispielsweise eine E-Mail zur Kenntnisnahme zugeleitet worden sei ("cc"), ergibt sich eine derart enge Auslegung weder aus dem Wortlaut noch aus Sinn und Zweck der Norm. Grundsätzlich verpflichtet das Gesetz die informationspflichtige Stelle bei der Heranziehung externen Sachverstands zur Transparenz; die Zuarbeit von Gutachtern, Sachverständigen und vergleichbaren Personen muss im Regelfall nach außen hin verantwortet werden, so dass die Preisgabe der ohnehin lediglich funktionsbezogenen Daten nur im Ausnahmefall ausgeschlossen ist (Schoch, a.a.O., § 5 Rn. 84) und auch die Voraussetzung der Abgabe einer Stellungnahme in einem Verfahren weit auszulegen ist (vgl. Schoch, a.a.O., § 5 Rn. 92). Vor diesem Hintergrund greift die Vorschrift für die funktionsbezogenen Daten eines solchen Dritten, wenn dieser durch Abgabe einer Stellungnahme in diesem Verfahren inhaltlich tätig war und die Daten hiermit in funktionalem Zusammenhang stehen.

Gründe, die ausnahmsweise ein Abweichen vom Regelfall des § 5 Abs. 3 IFG rechtfertigen, hat die Beklagte nicht dargelegt. Maßgebend für die Frage, ob ein Ausnahmefall vorliegt, ist, ob der Dritte durch die Offenlegung der aufgeführten Daten der Gefahr spürbarer Nachteile ausgesetzt würde (vgl. BT-Drs. 15/4493 S. 13 f. sowie VG Berlin, Urteil vom 11. November 2016 - VG 2 K 107.16 - juris Rn. 25 m.w.N.). Eine solche Gefahr hat die Beklagte nicht dargetan. Soweit sie auch hier pauschal auf Nachteile im privaten Umfeld und die besondere Sensibilität von Daten zu einem Ermittlungsverfahren verweist, wird auf die obigen Ausführungen zu § 5 Abs. 4 IFG Bezug genommen.

Mangels Darlegung konkreter Umstände, die die Schutzbedürftigkeit der Daten belegen, bedarf es keines Drittbeteiligungsverfahrens gemäß § 8 Abs. 1 IFG. Ein solches ist im Rahmen des § 5 Abs. 3 IFG nur dann erforderlich, wenn greifbare Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die gesetzliche Vermutung widerlegt werden kann (vgl. VG Berlin, Urteil vom 17. März 2016 - VG 2 K 185.14 -, juris Rn. 25; Schoch, a.a.O., § 8 Rn. 53).

8. Der Schutz von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen gemäß § 6 Satz 2 IFG steht dem Informationszugang ebenfalls nicht entgegen. Die Beklagte beruft sich auf diesen Ausschlussgrund für die von den Anträgen 3a bis 3l, 4a bis 4f, 5a bis 5h, 5j, 8a, 8e, 8h, 9d und 9j erfassten Unterlagen.

a) Hinsichtlich der Anträge 3a bis 3l und 4a bis 4f ist das Vorhandensein von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen der unterlegenen Bietergemeinschaften zwar nicht ausgeschlossen, soweit die Beklagte zum Inhalt der Protokolle näher vorgetragen hat. Dies kann jedoch offen bleiben, da der Zugang zu diesem Teil der Protokolle bereits nach § 3 Nr. 4 Var. 1 IFG i.V.m. § 5 Abs. 2 Satz 2 VgV zu versagen ist. Da die Beklagte zum Inhalt des verbleibenden Teils der Protokolle nicht vorgetragen hat, ist hierfür auch der Ausschlussgrund des § 6 Satz 2 IFG nicht dargetan.

b) Für die Anträge 5a bis 5h, 5j, 8a, 8e, 8h, 9d und 9j hat die Beklagte nicht hinreichend dargelegt, dass diese Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse der beauftragten Berater enthalten können.

Ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse ist anzuerkennen, wenn die Offenlegung der Information geeignet ist, den Konkurrenten exklusives technisches oder kaufmännisches Wissen zugänglich zu machen und so die Wettbewerbsposition des Unternehmens nachhaltig zu beeinflussen (Wettbewerbsrelevanz). Die prognostische Einschätzung nachteiliger Auswirkungen im Falle des Bekanntwerdens der Information muss von der Behörde nachvollziehbar und plausibel dargelegt werden (BVerwG, Urteil vom 27. November 2014 - 7 C 12.13 - juris Rn. 28). Zwar dürfen die Darlegungsanforderungen angesichts des bei materiellen Geheimhaltungsgründen aus der Natur der Sache folgenden „Darlegungs- und Beweisnotstands" der Behörde nicht überspannt werden. Erforderlich, aber auch ausreichend ist jedoch ein Mindestmaß an Plausibilität (vgl. zu Verschlusssachen BVerwG, Urteil vom 28. Februar 2019 - 7 C 20.17 - juris Rn. 38).

Das Verwaltungsgericht hat es zutreffend zwar als plausibel angesehen, dass die von einem Wirtschaftsprüfer, Berater oder Gutachter angewandte Methodik ein Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis im Sinne des § 6 Satz 2 IFG darstellen kann, die Beklagte jedoch nicht mit einem Mindestmaß an Plausibilität dargelegt hat, dass in den betreffenden Dokumenten Informationen zu dieser Methodik vorliegen. Auf die diesbezüglichen Ausführungen auf Seite 38 und 39 der Urteilsabschrift nimmt der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug (§ 130b Satz 2 VwGO).

Aus dem Berufungsvorbringen der Beklagten ergibt sich nichts anderes. Die Beklagte beschränkt sich im Wesentlichen auf die Rüge, das Verwaltungsgericht habe die Darlegungsanforderungen überspannt, und geht davon aus, dass nähere Darlegungen zwangsläufig zu einer Offenbarung der Geschäftsgeheimnisse führen würden. Dem folgt der Senat nicht.

Böten die Unterlagen tatsächlich Anhaltspunkte für die Offenbarung einer geschützten Methodik, die für die Beklagte ansatzweise erkennbar wären, ist nicht nachvollziehbar, warum sie diese nicht näher benennen und lokalisieren kann. Zur Erreichung des erforderlichen Maßes an Plausibilität und Nachvollziehbarkeit für die richterliche Überzeugungsbildung würde eine auf die konkreten Unterlagen bezogene Erläuterung ausreichen, aus welchen Gründen in Bezug auf bestimmte Passagen von der Erkennbarkeit einer geschützten Methodik auszugehen wäre, ohne dass diese selbst im Einzelnen dargestellt werden müsste. Dies ist jedoch nicht erfolgt. Die Beklagte hat nicht vorgetragen, dass sich die Unternehmen selbst auf die Geheimhaltungsbedürftigkeit einer verwendeten Darstellungsform oder des konkreten Beratungsansatzes berufen. Für entsprechende Rücksprachen hat sie offenbar weder im Verwaltungsverfahren noch im Berufungsverfahren Veranlassung gesehen. Sie hat auch keine konkreten Anhaltspunkte in Bezug auf die einzelnen Unterlagen dargetan.

Soweit sie darauf verweist, dass die Darlegung einer exklusiven Methodik entbehrlich sei, weil das durch die Berater angewandte einzigartige Know-how bezüglich Bewertungen und deren Darstellung im Rahmen von hochkomplexen Großprojekten eine dem Beratungsunternehmen eigene und besondere Leistung sei, handelt es sich lediglich um allgemeine Ausführungen ohne jeglichen Bezug zu konkreten Informationen. Darüber hinaus beschränkt sich der Vortrag auf die Behauptung einer zugrundeliegenden Methodik, ohne sich mit deren Erkennbarkeit aus den hier begehrten Dokumenten, die allenfalls auf dieser Grundlage erstellte Arbeitsergebnisse darstellen dürften, auseinanderzusetzen.

Auch aus ihren Ausführungen zu einer exklusiven Darstellungsform ergibt sich nichts anderes. Zwar steht außer Frage, dass eine geeignete Aufbereitung der Arbeitsergebnisse zu den Kernaufgaben eines Beratungsunternehmens gehört. Jedoch kann allein aus dem Umstand, dass die von der Beklagten beauftragten Unternehmen dieser Aufgabe nachgekommen sind, nicht auf die Erkennbarkeit einer exklusiven Methodik geschlossen werden, zumal die Beklagte noch nicht einmal vorgetragen hat, dass die einzelnen Beratungsunternehmen jeweils einheitliche bzw. nennenswert von den anderen Unternehmen abweichende und bisher geheim gehaltene Darstellungsformen verwendet hätten. Soweit sie sich auf die Erkennbarkeit eines Beratungsansatzes aus einem Gesamtzusammenhang bestimmter Dokumente beruft, fehlt es ebenfalls an einer plausiblen Darlegung, wie und an welchen Stellen projektbezogene Einschätzungen oder Empfehlungen eine wettbewerbsrelevante Methodik des Unternehmens offenbaren sollen.

Da die Beklagte schon keine tatsächlichen Anhaltspunkte (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 17. März 2016 - 7 C 2.15 - juris Rn. 38) für die konkrete Möglichkeit (vgl. Schoch, a.a.O., § 8 Rn. 32) einer Drittbetroffenheit vorgetragen hat und die Voraussetzungen zur Durchführung eines Drittbeteiligungsverfahrens gemäß § 8 Abs. 1 IFG daher nicht vorliegen, kommt entgegen ihrer Auffassung auch nicht lediglich eine Verpflichtung zur Neubescheidung in Betracht.

Im Umfang der erstinstanzlichen Klagerücknahme folgt die Kostenentscheidung aus § 155 Abs. 2 VwGO. Hinsichtlich der erstinstanzlich in der Hauptsache für erledigt erklärten Klageanträge ist gemäß § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO über die Kosten nach billigem Ermessen zu entscheiden. Soweit die Beklagte die begehrten Auskünfte erteilt hat, entspricht es der Billigkeit, sie mit den Kosten des Verfahrens zu belasten. Im Übrigen folgt die Kostenentscheidung aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Bei der Quotelung ist berücksichtigt, dass hinsichtlich der Anträge 3a bis 3l und 4a bis 4f nur zu einem Teil der Protokolle Zugang gewährt wird. Aus dem Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens bezüglich aller Anträge ergibt sich die Quotelung, wobei das zusätzliche Unterliegen der Klägerinnen in der ersten Instanz mit einem weiteren Antrag hier nicht weiter ins Gewicht fällt. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe vorliegt. Die Bestimmung des Verhältnisses zwischen den Beweisregeln im Schiedsverfahren und dem Ausschlussgrund des § 3 Nr. 1 Buchst. g Var. 1 IFG hat keine grundsätzliche Bedeutung. Die Maßstäbe für die Annahme nachteiliger Auswirkungen im Sinne des Ausschlussgrundes sind höchstrichterlich geklärt (vgl. BVerwG, Urteil vom 27. November 2014 - 7 C 18.12 - juris Rn. 12, 17 f.). Das Verhältnis zu den schiedsverfahrensrechtlichen Beweisregeln lässt sich ohne weiteres aufgrund der dort aufgestellten Rechtsgrundsätze unter Auslegung der maßgeblichen Rechtsvorschriften anhand der anerkannten Auslegungskriterien beantworten.

B e s c h l u s s

Der Wert des Streitgegenstandes wird für die zweite Rechtsstufe auf 5.000 Euro festgesetzt.

Gründe

Mangels Bezifferbarkeit des Wertes des Streitgegenstandes ist der Auffangstreitwert des § 47 Abs. 1 i. V. m. § 52 Abs. 2 GKG festzusetzen.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).