Entscheidung 4 U 118/11

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 22. Juni 2011 wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Kosten der Streithelfer zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils gegnerische Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

I.

Der Kläger nimmt die Beklagte aus eigenem und abgetretenem Recht zunächst im Wege einer am 16. August 2004 bei dem Landgericht Aachen eingereichten und am 21. September 2004 zugestellten Teilklage auf Zahlung von 5 % des zunächst auf 263.914,91 € bezifferten Gesamtschadens und Feststellung weitergehender Einstandspflichten, zuletzt auf Zahlung von 14.909,93 €, Freistellung von diversen Verbindlichkeiten und Feststellung der Einstandspflicht für Finanzierungsschäden und Kosten der Abrissgenehmigung mit der Begründung in Anspruch, die Beklagte hafte als Herstellerin und Lieferantin von entgegen den Werbeprospekten nicht DIN-gerechten und nicht für tragende Wandbauteile zugelassenen Kalksandstein-Luftkanalsteinen für sämtliche Schäden, die ihm, seiner Ehefrau und seinem Sohn als Bauherren und Eigentümer des Grundstücks in A… dadurch entstanden seien, dass das unter Verwendung der bezeichneten Steine als Außenmauerwerk errichtete Zweifamilienhaus nicht standsicher und abzureißen sei.

Der Kläger und seine Ehefrau beabsichtigten, gemeinsam mit ihrem Sohn M… auf dessen Grundstück ein Zweifamilienhaus mit beheizbarem Mauerwerk unter Verwendung von KS-Luftkanalsteinen als Hypokaustenheizung zu errichten. Hierzu gab M… H… mit notariellem Vertrag vom 14. Dezember 1998 (Bl. 647 ff. d.A.) die Teilungserklärung gemäß § 8 WEG ab und übertrug seinen Eltern Miteigentum an dem Grundstück; die Eintragung ins Grundbuch erfolgte am 4. Februar 1999. Mit der Bauplanung wurde das Planungsbüro K… beauftragt, dem die Streithelfer zu 1. und 2. der Beklagten angehören und dem die „Bauherrengemeinschaft M… H… und Eheleute H…“ am 15. März 1999 u.a. Vollmacht zur Bestellung von Baumaterial erteilt hatte (Anlage K 0336, Anlagenordner). Auf Bestellung des Streithelfers zu 1. der Beklagten erfolgte die erste Steinlieferung, die von der K… GmbH (im Folgenden: K… GmbH), einer Rechtsvorgängerin der Beklagten, unter dem 21. Mai 1999 mit 5.789,50 DM in Rechnung gestellt wurde; einen Lieferschein hierzu erhielten die Bauherren nicht. Die zweite Steinlieferung löste der Streithelfer zu 1. der Beklagten mit Schreiben vom 21. Juni 1999 (Anlage K 0496) bei der Streithelferin zu 3. aus. Der dem Kläger erst am 18. Februar 2000 übermittelte Lieferschein vom 28. Juni 1999 ist von der K… GmbH ausgestellt und weist als Lieferwerk das „KW… F…“ – das im Jahre 2000 stillgelegte Kalksandsteinwerk F…, dessen Gesamtrechtsnachfolgerin nach mehreren Verschmelzungen die Beklagte ist, stellte im Jahre 1999 die KS-Luftkanalsteine her – und als Bezugszeile das „BV H… in A…“ aus. Die Streithelferin zu 3. stellte der „Bauherrengemeinschaft M… und H… H…“ für diese Lieferung am 13. Juli 1999 5.015,84 DM in Rechnung.

Der KS-Luftkanalstein entsprach nicht der DIN 106-1 und verfügte seinerzeit nicht über eine allgemeine bauaufsichtsrechtliche Zulassung; eine allgemeine bauaufsichtsrechtliche Zulassung für „Mauerwerk aus KS-Luftkanalsteinen im Dünnbettverfahren“ wurde auf Antrag der N…-KS vom 1. August 2002 vom D… erst am 21. März 2003 erteilt (Bl. 618 ff. d.A. 12 OH 31/99), wobei unter den Parteien Streit darüber besteht, ob (gravierende) Abweichungen gegenüber den im Jahre 1999 hergestellten Steinen bestehen. Der Achsabstand der auf der Steinmittelachse gelegenen Lochungen beträgt nach Anlage 2 zur Zulassung 80 mm, derjenige der in 1999 hergestellten Steine 60 mm, woraus die Parteien unterschiedliche Schlussfolgerungen ziehen. In dem von der Kalksandsteinindustrie seit 1998 (mit)herausgegebenen Prospekt „Kalksand-Luftkanalstein – Die Paradigma Aura Wandheizung“ (K 0033, Anlagenordner) war der Stein u.a. damit beworben worden, dass „der Tragteil alle Anforderungen einer statischen Tragwand“ aufweise.

Im Oktober 1999 wurden die Bauarbeiten eingestellt, nachdem diverse Mängel aufgetreten waren. Noch im selben Jahr leitete der Kläger vor dem Landgericht Aachen ein selbständiges Beweisverfahren (Az.: 12 OH 31/99) gegen die bauausführenden Unternehmen und das „Planungsbüro G… K…“ ein. Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 24. August 2002, zu dessen Einzelheiten auf die Anlage B 1 (Bl. 117 ff. d.A.) Bezug genommen wird, forderte der Kläger die an dem selbständigen Beweisverfahren nicht beteiligte Beklagte zur außergerichtlichen Schadensregulierung auf; die Beklagte reagierte nicht.

Der Kläger hat vorgetragen, die von dem Streithelfer zu 1. der Beklagten bestellten Luftkanalsteine seien von dem bauausführenden Unternehmen (S… Bauunternehmen GbR F… S… & M… K…) verbaut worden, die Steine der ersten Lieferung im Erdgeschoß, die der zweiten Lieferung im Obergeschoß. In den Prospekten seien die KS-Luftkanalsteine wider besseres Wissen mit der Aussage beworben worden, dass es sich um ein geregeltes, jedenfalls um ein die Standsicherheit des Bauprojektes nicht gefährdendes Bauprodukt handele; tatsächlich sei die Standsicherheit, wie sich aus den im selbständigen Beweisverfahren eingeholten Gutachten der Sachverständigen Dr. Le… und L… ergebe, nicht gegeben und könne auch nicht mehr nachträglich nachgewiesen werden.

Mit dem auf der Rückseite des Lieferscheins vom 28. Juni 1999 und der Rechnung vom 12. Mai 1999 angebrachten Ü-Zeichen sei die Übereinstimmung der Steine mit einer allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung vorgegaukelt worden. Mangels allgemeiner bauaufsichtlicher Zulassung hätten die Luftkanalsteine als Bauprodukt nicht verkauft werden dürfen. Von der später erteilten bauaufsichtlichen Zulassung wichen die in 1999 hergestellten und verkauften Steine selbst sowie der Wandaufbau so wesentlich ab, dass von einer Übereinstimmung nicht ausgegangen werden könne. Das D… habe vor Erteilung der Zulassung Änderungen vorgenommen, die eine Änderung des Formwerkzeuges erfordert hätten, eine solche sei aber nach den Angaben der Beklagten zu keinem Zeitpunkt vorgenommen worden. Überdies seien die Steine nicht, wie in der Zulassung angegeben, mit Dünnbettmörtel, sondern mit Fliesenkleber verarbeitet worden. Des Weiteren seien halbe Luftkanalsteine verkauft worden, und selbst der von der späteren Zulassung erfasste Luftkanalstein erfülle die Anforderung einer Druckfestigkeit von mindestens 2,0 MN/m3 in der Erdbebenzone, in der das Haus sich befinde, nicht.

Die Beklagte hafte als Vertreiberin bzw. Herstellerin der Luftkanalsteine im Sinne des ProdHaftG aus arglistiger Täuschung, denn sie habe bewusst einen Baustoff auf den Markt gebracht, der nicht erprobt sei und für den angepriesenen Gebrauch nicht habe verwendet werden dürfen. Dieser Umstand sei seinerzeit – was lediglich von den Streithelfern zu 1. und 2. in Abrede gestellt wird – auch den weiteren Beteiligten an dem Bauvorhaben, den Architekten, Statikern und dem Bauunternehmen, bewusst gewesen. Die Kenntnis der Streithelfer zu 1. und 2. davon, dass der Luftkanalstein nicht der DIN entsprach und mangels bauaufsichtlicher Zulassung nicht hätte verbaut werden dürfen, sei den Bauherren aber nicht zuzurechnen, denn die Streithelfer hätten bewusst ausschließlich die Verkaufsinteressen des Herstellers vertreten – so habe die Streithelferin zu 2. in ihrer Statik von September 1998 (K 0061, Anlagenordner) anstelle der Luftkanalsteine andere Steine (HBL-4 Bimssteine) angegeben.

Die Beklagte hafte auch aus Beratungsvertrag wegen der in den Prospekten enthaltenen fehlerhaften und für den Kauf ausschlaggebenden Angaben, es handle sich um „geprüfte Qualität“, die Steine entsprächen der DIN 106-1 und erfüllten die Anforderungen an eine Tragwand. Auch seien die Voraussetzungen für eine Haftung aus unerlaubter Handlung gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 4 BauprodG bzw. § 5 ProduktSG gegeben.

Die Verjährungseinrede greife nicht. Soweit die Beklagte arglistig gehandelt habe, gelte die 30-jährige Verjährungsfrist. Positive Kenntnis von der Unbrauchbarkeit der Steine habe der Kläger ohnehin erst mit Erhalt der Gutachten der Sachverständigen Dr. Le… vom 27. Oktober 2003 und des Sachverständigen L… vom 12. Januar 2004 erhalten.

Der Kläger macht mit der Behauptung, das Zweifamilienhaus sei nicht beziehbar und müsse abgerissen werden, u.a. die Kosten für die Errichtung des Hauses einschließlich Eigenleistungen, Kosten des Beweissicherungsverfahrens einschließlich Anwaltskosten, Abrisskosten, entgangene Fördermittel und schließlich Mietkosten für die weiterhin bewohnte Wohnung sowie den Zinsschaden geltend.

Die Beklagte hat die Aktivlegitimation des Klägers bestritten und die geltend gemachten Schadenspositionen dem Grunde und der Höhe nach in Abrede gestellt. Sie hat die Auffassung vertreten, die erhobene Teilklage sei unzulässig; eine gesamtschuldnerische Haftung mit den früheren Beklagten zu 1. bis 4. liege nicht vor.

Die Beklagte hat eingeräumt, dass ihre Rechtsvorgängerin einer „Bauherrengemeinschaft M… H… und H… H…“ auf deren Bestellung hin Kalksandsteine geliefert habe; im Übrigen habe sie mit dem Kläger nichts zu tun. Zu einer arglistigen Täuschung fehle jedweder schlüssige Vortrag. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 4 Bauproduktegesetz scheide wegen der fehlenden Schutzgesetzeigenschaft der letztgenannten Norm als Anspruchsgrundlage aus; im Übrigen finde das BauprodukteG keine Anwendung.

Die Beklagte hat bestritten, dass das Gebäude nicht standsicher sei, jedenfalls beruhe dies nicht auf der vermeintlichen Ungeeignetheit der Luftkanalsteine. Irgendwelche Zusicherungen habe sie durch die Angaben in den Prospekten nicht gemacht; deren Inhalt sei ihr nicht zuzurechnen. Die in 1999 hergestellten Steine wichen in den maßgeblichen Merkmalen auch nicht von denjenigen ab, die Gegenstand der im Jahre 2003 erteilten bauaufsichtlichen Zulassung gewesen seien. Soweit in der Anlage 2 zur Zulassung der Achsabstand der in der Steinmittelachse gelegenen Lochungen mit 80 mm angegeben sei, handle es sich, dies hätten Nachprüfungen ergeben, um einen Schreibfehler.

Schließlich hat sie die Einrede der Verjährung erhoben. Kenntnis von der fehlenden allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung habe der Kläger bereits zum Zeitpunkt der Antragstellung im selbständigen Beweisverfahren – die Beweisfrage 3 habe sich auf die Kalksandsteine bezogen –, jedenfalls aber im Jahre 2001 gehabt, denn der seinerzeitige Prozessbevollmächtigte des Klägers habe dem Sachverständigen M… im selbständigen Beweisverfahren u.a. das Schreiben des D… vom 9. Januar 2001 mit entsprechendem Inhalt überlassen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klage sei zulässig. Soweit eine Klageänderung gegenüber dem ursprünglichen Klagebegehren vorliege, sei diese sachdienlich i.S.d. § 263 ZPO. Die Frage der gesamtschuldnerischen Haftung berühre nicht die Zulässigkeit der Klage, das Feststellungsinteresse für den Klageantrag Ziffer 3 sei gegeben.

Die Klage sei aber unbegründet. Dabei könne dahinstehen, ob der Kläger überhaupt aktivlegitimiert sei; ein Schadensersatzanspruch stünde ihm aus keinem Rechtsgrund zu.

Ein Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung nach § 463 BGB a.F. komme ohnehin nur im Hinblick auf die erste Steinlieferung in Betracht, denn der Kaufvertrag für die zweite Lieferung sei nicht mit der Beklagten, sondern der Streithelferin zu 3. geschlossen worden. Ein Anspruch auch für diese erste Lieferung scheide indes nach § 460 BGB a.F. aus, weil die nach dem klägerischen Vortrag vorhandene Kenntnis der Streithelfer zu 1. und 2. davon, dass die Steine nicht der DIN 106-1 entsprochen hätten, nicht bauaufsichtlich zugelassen seien und für den beabsichtigten Zweck nicht hätten verwandt werden dürfen, dem Kläger gemäß § 166 BGB zugerechnet werde. Ein kollusives Zusammenwirken der Streithelfer mit der Beklagten habe der Kläger nicht substantiiert behauptet. Aus demselben Grund schieden Ansprüche aus Verschulden bei Vertragschluss und positiver Vertragsverletzung aus. Den Abschluss eines Beratungsvertrages habe der Kläger nicht einmal ansatzweise dargetan.

Die geltend gemachten Ansprüche ließen sich auch nicht auf § 823 Abs. 1 BGB stützen. Mangelfreies Eigentum an dem bebauten Grundstück habe der Kläger zu keinem Zeitpunkt gehabt. Soweit eine Eigentumsverletzung unter dem Aspekt einer Beeinträchtigung der vor dem Einbau der KS-Luftkanalsteine funktionstüchtigen Baumaterialien grundsätzlich in Betracht komme, sei nach dem von ihm selbst eingereichten Sachverständigengutachten des Prof. Dr. O… vom 23. Dezember 2008 davon auszugehen, dass die Verwendung von bauaufsichtlich nicht zugelassenen Steinen in einer der Zulassung nicht entsprechenden Konstruktion die Sicherheit und Gebrauchstauglichkeit nicht so erheblich beeinträchtige, dass der Abriss des Gebäudes erfolgen müsse. Wie sich dies mit dem Sachvortrag des Klägers zur Notwendigkeit des Abbruchs vereinbaren lasse, habe der Kläger auch nach den deutlichen Hinweisen des Oberlandesgerichts im Beschluss vom 8. Dezember 2009 – der Kläger hatte mit Schriftsatz vom 18. Dezember 2007 (Bl. 1180 ff. d.A.) Prozesskostenhilfe für die mit demselben Schriftsatz angekündigte Geltendmachung des Gesamtschadens beantragt, seine ursprünglichen Klageanträge aber weitgehend unverändert weiterverfolgt, nachdem das Prozesskostenhilfegesuch vom Landgericht mit Beschluss vom 30. Juni 2008 und die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde vom Senat mit Beschluss vom 8. Dezember 2009 (4 W 44/08, Bl. 1374 ff. d.A.) zurückgewiesen worden war – nicht erklärt.

Aus denselben Gründen scheitere ein auf § 1 Abs. 1 ProdHaftG gestützter Anspruch. Ebenfalls stünde dem Kläger kein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. einem Schutzgesetz zu. Weder § 4 BauprodG noch § 20 LBO Nordrhein-Westfalen stellten Schutzgesetze dar. § 319 StGB sei zwar ein Schutzgesetz, erfasse indes nicht die geltend gemachten Vermögensschäden; gleiches gelte für § 4 des Geräte- und Produktsicherheitsgesetz. Schließlich ließen sich die Ansprüche nicht auf § 826 BGB stützen. Dass der Kläger arglistig getäuscht worden sei, könne wegen der ihm zuzurechnenden Kenntnis des Streithelfers zu 1. nicht angenommen werden; für ein kollusives Zusammenwirken der Streithelfer mit der Beklagten sei nicht hinreichend vorgetragen.

Der nicht nachgelassene Schriftsatz vom 19. Juni 2011 gebe zu einer Wiedereröffnung keinen Anlass.

Gegen dieses, ihm am 24. Juni 2011 zugestellte Urteil richtet sich die am 18. Juli 2011 eingelegte und am 25. September 2011 begründete Berufung des Klägers, mit der er sein Klagebegehren weiterverfolgt.

Er hält unter Wiederholung seines erstinstanzliches Sachvortrages daran fest, dass die Abweichungen der in den Abmessungen nicht der Anlage 2 zur Zulassung entsprechenden Steine die fehlende Gebrauchstauglichkeit und, da dies der Beklagten bekannt gewesen sei, Arglist im Hinblick auf die fehlende Eignung zum Wohnhausbau begründeten. Allein der Umstand, dass das „formale Nachweisverfahren“ nicht durchgeführt worden sei, erfordere den Abriss des Gebäudes.

Das Landgericht habe zu Unrecht angenommen, es fehle an hinreichend substantiierten Sachvortrag zum kollusiven Zusammenwirken; er habe hierzu, wie auch zur Arglist der Beklagten, hinreichend vorgetragen. Eine Sachverhaltsaufklärung wie im Senatsbeschluss vom 8. Dezember 2009 ausgeführt, habe nicht stattgefunden. Zu Unrecht sei den Beweisangeboten im Hinblick auf die fehlende Standsicherheit nicht nachgegangen worden; hiervon hätte auch wegen der noch offenen Fragen an den Sachverständigen Prof. Dr. O… nicht abgesehen werden dürfen. Entgegen den Ausführungen dieses Sachverständigen habe das Lochbild – dies gehe etwa aus der Dissertation des M. Mi… (Anlage K 0516, Bl. 1826 ff.) hervor – Auswirkungen auf die Standsicherheit der Luftkanalsteine. Die weiteren – im einzelnen aufgelisteten – Fehler des Gutachtens machten deutlich, dass dieser seine Feststellungen einseitig zugunsten der Beklagten getroffen habe.

Das Landgericht habe verkannt, dass Abrisskosten von § 823 Abs. 1 BGB erfasst seien, insoweit werde auf die Entscheidung des EuGH vom 16. Juni 2011 verwiesen. § 4 BauprodG sei europarechtskonform auszulegen und daher als Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB zu verstehen; in diesem Zusammenhang beantragt der Kläger die Vorlage an den EuGH.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 22. Juni 2011,

1. die Beklagte zu verurteilen, gesamtschuldnerisch mit G… K…, handelnd unter Planungsbüro K…, …, H… K…, ebenda, und der S… GbR F… S… & M… K…, …, an ihn 14.909,93 € nebst Zinsen aus 13.195,75 € i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 20. Oktober 1999 zu zahlen,

2. die Beklagte zu verurteilen, gesamtschuldnerisch mit G… K…, handelnd unter Planungsbüro K…, …, H… K…, ebenda, und der S… GbR F… S… & M… K…, …, ihn freizustellen von Zahlungsansprüchen, die in Zusammenhang mit dem Hausbau stehen,

a) 5 % von Fa. La… aus Werkvertrag i.H.v. 1.804,28 €,

b) 5 % von der Fa. Ka… aus Werklohnvertrag (RNr. 521199) i.H.v. 1.245,51 €,

c) von Schuld- und Bereitstellungszinsen der … Bank i.H.v. 5 % aus den Darlehensverträgen 558117710 und 746514719, die seit Januar 2006 anfallen,

d) von den monatlichen Bauzaunmietkosten 5 % aus 58,00 € seit April 2006,

e) von den monatlichen Miet- und Nebenkosten i.H.v. 5 % aus 280,92 € (Nettokaltmiete), aus 8,33 € (Fremdmieterzuschlag), aus 15,05 € (Kabelgebühr) seit Mai 2006 und aus Ausfallwagnis 2 % für Heizung, Ausfallwagnis 2 % für W/E/A, Grundsteuer …straße 20, Sach- und Haftpflichtversicherung, Hauswart, Gartenpflege, Ausfallwagnis für VuK seit Januar 2005,

f) den Auf- und Abbaukosten für den Bauzaun der Fa. W… gem. Vertrag vom 28. Februar 2005 über 788,00 €,

3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, gesamtschuldnerisch mit G… K…, handelnd unter Planungsbüro K…, (...), H… K… (...) und der S… GbR F… S… & M… K… (...), dem Kläger

a) weitere Finanzierungsschäden aus den Darlehensverträgen 558117710 und 746514719, insbesondere Nichtabnahmeentschädigungen für das Abrufen der Restdarlehen und

b) die Gebühren für die Abrissgenehmigung der Stadt A… zu erstatten, die erst nach der Beantragung anfallen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält die Berufung bereits für unzulässig. Im Übrigen verteidigt sie mit näheren Ausführungen und unter Bezugnahme auf den Senatsbeschluss im Prozesskostenhilfeverfahren vom 8. Dezember 2009 sowie das zwischenzeitlich erstellte, von ihr als Anlage B 7 zum Schriftsatz vom 30. Dezember 2011 eingereichte Ergänzungsgutachten des Prof. Dr. O… die angefochtene Entscheidung. Sie wiederholt ausdrücklich die Einrede der Verjährung.

Die Streithelfer zu 1. und 2. halten daran fest, dass sie von der fehlenden Zulassung der Kalksandsteine keine Kenntnis gehabt hätten und nehmen im Übrigen Bezug auf das Berufungsvorbringen der Beklagten.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

A.

Die Klage ist allerdings zulässig; Bedenken gegen die Zulässigkeit bestehen weder unter dem Gesichtspunkt der hinreichenden Bestimmtheit einer Teilklage noch im Hinblick auf das Feststellungsbegehren.

1.

Eine Teilklage, die mehrere prozessual selbständige Ansprüche zum Gegenstand hat, genügt dem Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nur, wenn der Kläger die Reihenfolge angibt, in der das Gericht diese Ansprüche prüfen soll. Sonst könnte es zu unüberwindlichen Schwierigkeiten bei der Bestimmung des Streitgegenstandes und damit der materiellen Rechtskraft kommen (BGH, Urteil vom 19. Juni 2000 – II ZR 319/98 – Rdnr. 13, zit. nach Juris).

Diesen Anforderungen wird die Klage mit ihren nur einen Teil des behaupteten Gesamtanspruchs erfassenden Anträgen 1 und 2 gerecht.

Der Kläger macht mit dem Berufungsantrag zu 1. einen erstrangigen Schadensersatzbetrag in Höhe von 14.909,93 € als Teilbetrag (5 % der auf 298.193,923 € bezifferten Gesamtschadenssumme) geltend, der sich aus einer Vielzahl von Einzelpositionen zusammensetzt. Es handelt sich insoweit um einen einheitlichen Schaden mit unselbständigen Rechnungsposten, nicht um verschiedene prozessuale Ansprüche. Einer Aufschlüsselung der Schadensposten auf einzelne Rechnungen oder gar Rechnungspositionen bedurfte es entgegen der vom Landgericht in der Sitzung vom 27. März 2006 (Sitzungsprotokoll Bl. 757 d.A.) vertretenen Auffassung nicht.

Als weitere Schadensposten begehrt der Kläger mit seinem Klage- und Berufungsantrag zu 2. Freistellung in Höhe eines Teilbetrages von je 5 % der in 2. a) bis e) aufgeführten Kosten und von der unter 2. f) genannten Forderung betreffend einen Bauzaun. Eine unzulässige Teilklage liegt auch insoweit nicht vor. Der Kläger hat die Forderungen und jeweiligen Teilbeträge, von denen er freigestellt werden will, hinreichend bezeichnet.

2.

Auch das Feststellungsbegehren ist zulässig, insbesondere besteht das Feststellungsinteresse (§ 256 ZPO). Hierfür reicht aus, dass künftige Schadensfolgen, wenn auch entfernt möglich, Art und Umfang aber noch ungewiss sind.

B.

I.

Der Kläger ist aktivlegitimiert.

Der Kläger klagt aus ihm von der Bauherrengemeinschaft bzw. Wohnungseigentümergemeinschaft, bestehend aus ihm selbst, seiner Ehefrau R… H… und seinem Sohn M… H…, abgetretenem Recht und stützt sich insoweit auf die in Kopie eingereichten Abtretungserklärungen vom 10. Juli 2004 (Bl. 661 d.A.) und vom 03. April 2005 (Bl. 646 d.A.), die als solche nicht angezweifelt werden.

a) Dem Vorbringen des Klägers, der Streithelfer zu 1. habe die unter dem 12. Mai 1999 von der Rechtsvorgängerin der Beklagten in Rechnung gestellte erste Steinlieferung (Bl. 675 d.A.) und die am 21. Juni 1999 bei der Streithelferin zu 3. ausgelöste und am 13. Juli 1999 in Rechnung gestellte zweite Steinlieferung „per Vollmacht“ bzw. „in Vollmacht vom 15.03.1999“ bestellt, ist die Beklagte – wie der Senat bereits in seinem Beschluss vom 8. Dezember 2009 ausgeführt hat – nicht hinreichend entgegengetreten.

Unstreitig wurden die beiden Steinlieferungen jeweils durch den unter der Firma Planungsbüro K… firmierenden Streithelfer zu 1. bestellt, dem „die Bauherrengemeinschaft M… H… und Eheleute H… (...)“ unter dem 15. März 1999 (Bl. 664 d.A.) Vollmacht erteilte hatten, „Baumaterial, wie wir vereinbart haben, für unser Bauvorhaben zu bestellen (...)“. Dass ihr Streithelfer zu 1. sich bei den Bestellungen auf diese, ihm erteilte Vollmacht bezogen hat, bestreitet die Beklagte nicht. Das Vorbringen der Beklagten erschöpft sich darin, darauf hinzuweisen, dass die Rechnung ihrer Rechtsvorgängerin vom 12. Mai 1999 und diejenige der Streithelferin zu 3. vom 13. Juli 1999 (Anlage B 4.2, Bl. 85 d.A.) jeweils an die „Bauherrengemeinschaft M… H… und H… H…“ adressiert waren. Hieraus lässt sich aber nicht der Schluss ziehen, dass eine (weitere) zweigliedrige Bauherrengemeinschaft existierte und der Streithelfer zu 1. die Kaufverträge über die Steinlieferungen in deren Namen geschlossen hat.

Es kann kein Zweifel darüber bestehen, dass es nur eine Bauherrengemeinschaft H… gab, die das Bauvorhaben in A… unter der Anschrift … Straße 37 durchführte und aus M… H… und den Eheleuten H… bestand. Dass alle drei Familienmitglieder gemeinsam an dem Bauvorhaben beteiligt waren, hat nicht nur darin Ausdruck gefunden, dass mit Wirksamwerden der Teilungserklärung des Grundstückseigentümers M… H… und der Übertragung von Miteigentumsanteilen an dem Grundstück auf seine Eltern sowohl diese als auch M… H… Sondereigentum an je einer der beiden Wohnungen in dem zu errichtenden Zweifamilienhaus erhalten haben. Auch die dem Streithelfer zu 1. am 15. März 1999 erteilte Vollmacht (Bl. 664 d.A.) und die von der Streithelferin zu 2. erstellten Planunterlagen haben alle drei Familienmitglieder unterzeichnet. In ihrer im selbständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht Aachen vorgelegten Abtretungserklärung vom 25. Oktober 1999 haben sich „R…, H… und M… H…“ als „die Bauherrengemeinschaft des Objektes … Str. 37 in A…“ (Bl. 9 d.A 12 OH 31/99) bezeichnet.

Konkrete Anhaltspunkte für eine (weitere) nur aus M… H… und dem Kläger als Gesellschafter bestehende Bauherrengemeinschaft liegen demgegenüber nicht vor. Aus Sicht der Rechtsvorgängerin der Beklagten und der Streithelferin zu 3. war ihr Vertragspartner die Bauherrengemeinschaft H…. Etwaige Fehlvorstellungen der Rechtsvorgängerin der Beklagten über deren Gesellschafter sind daher für die Frage, wer ihr Vertragspartner geworden ist, unbeachtlich; vertraglich gebunden wird der wahre Rechtsinhaber.

b) Der Kläger ist auch Inhaber der im vorliegenden Rechtsstreit gegen die Beklagte geltend gemachten Forderungen geworden.

Inhaberin etwaiger kaufvertraglicher Ansprüche war ursprünglich die Bauherrengemeinschaft, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts. In der Abtretungserklärung vom 10. Juli 2004 (Bl. 661 d.A.) ist zwar nur die Rede davon, dass „wir, R… H… und M… H… (...)“ die Ansprüche an den Kläger abtreten. Dies ist indes gemäß den §§ 133, 157 BGB dahin zu verstehen, dass von der Abtretungserklärung alle Ansprüche erfasst werden sollen, die nicht einzelnen Gesellschaftern allein, sondern der Bauherrengemeinschaft H… zustanden. Mit der Bezeichnung der abzutretenden Ansprüche als sämtliche „Ansprüche (...) aus dem Bauvorhaben … Straße 37 in A…“, ist der Bezug zur Bauherrengemeinschaft hergestellt.

Unschädlich ist, dass die Abtretungsurkunde ausdrücklich keine Abtretungserklärung des Klägers als dritten Gesellschafter der Bauherrengemeinschaft enthält, sondern nur dessen Annahmeerklärung bezüglich der Abtretungen der übrigen zwei Gesellschafter. Erklärter Wille der Gesellschafter war es, sämtliche Ansprüche gegen die in der Abtretungserklärung aufgeführten Unternehmen vollständig auf den Kläger zu übertragen, allein dieser sollte Inhaber der Forderungen aus dem Bauvorhaben werden und berechtigt sein, die Ansprüche im eigenen Namen geltend zu machen.

Die Zweifel, die das Landgericht mit der Beklagten in Bezug auf die vermeintlich auf alternative, einander ausschließende Lebenssachverhalte gestützte Aktivlegitimation hat, teilt der Senat nicht. Es gibt keine Verfahrensnorm, die es dem Kläger verbietet, seine Ansprüche vorrangig aus abgetretenem Recht einer Bauherrengemeinschaft und nachrangig auf die „Abtretungserklärung und Ermächtigung“ der anderen beiden Wohnungseigentümer vom 03. April 2005 zu stützen. Soweit Ansprüche der einzelnen Wohnungseigentümer oder solche der Miteigentümer des Grundstücks in Betracht kommen, ist der Kläger aus eigenem Recht und auf Grundlage der Abtretungserklärung vom 03. April 2005 zur Geltendmachung der (auch) den anderen beiden Miteigentümern/Wohnungseigentümern zustehenden Ansprüche aktivlegitimiert.

II.

Die geltend gemachten Ansprüche sind unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt gegeben.

1.

Vertragliche Ansprüche stehen dem Kläger nicht zu.

Grundlage für eine Haftung der Beklagten kann insoweit nur Kaufvertragsrecht sein, denn konkrete Anhaltspunkte für den Abschluss eines Beratungsvertrages fehlen. Ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung gemäß § 463 BGB a.F. käme aus den bereits mit Senatsbeschluss vom 8. Dezember 2009 – 4 W 44/08 – (Bl. 1374 ff. d.A.) dargestellten Gründen überdies nur hinsichtlich der ersten Steinlieferung in Betracht, denn der der zweiten Steinlieferung zugrunde liegende Kaufvertrag wurde nicht mit der Beklagten, sondern mit der Streithelferin zu 3. geschlossen.

Der Schadensersatzanspruch setzt voraus, dass der gekauften Sache eine zugesicherte Eigenschaft fehlt (§ 459 Abs. 2 BGB a.F.) oder der Verkäufer einen Mangel (§ 459 Abs. 1 BGB a.F.) arglistig verschwiegen, die Abwesenheit von Mängeln vorgetäuscht oder eine nicht vorhandene Eigenschaft vorgespiegelt hat. Daran fehlt es hier.

a) Soweit der Kläger in dem Aufdruck des „Ü-Zeichens“ auf der Rückseite des Lieferscheins eine Eigenschaftszusicherung oder das Vortäuschen einer nicht vorhandenen Eigenschaft – Übereinstimmung der KS-Luftkanalsteine mit der DIN – sieht, kann diese Argumentation im vorliegenden Fall schon deshalb nicht greifen, weil die Bauherrengemeinschaft nach dem Vorbringen des Klägers den Lieferschein zu der ersten Steinlieferung zu keinem Zeitpunkt erhalten haben will.

Der Kläger kann den Schadensersatzanspruch gemäß § 463 BGB a.F. nicht darauf stützen, dass die KS-Luftkanalsteine mit Fliesenkleber anstelle von Dünnbettmörtel verarbeitet worden seien. Die Vermörtelung der Luftkanalsteine mit Fliesenkleber stellt keinen Sachmangel der Kaufsache dar, sondern kann bei fehlender Eignung von Fliesenkleber als Mörtel einen Mangel des Unternehmerwerks begründen. Anhaltspunkte dafür, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten für die Verwendung von Fliesenkleber als Mörtel verantwortlich zeichnet, sind nicht ersichtlich. In dem vom Kläger in Bezug genommenen Prospekt ist ausschließlich Dünnbettmörtel zur Vermörtelung der Luftkanalsteinen genannt; die Rechtsvorgängerin der Beklagten hat den Bauherren des Vorhabens in H… auch unstreitig weder einen Fliesenkleber zur Vermörtelung der von bzw. bei ihr bezogenen KS-Luftkanalsteine verkauft noch angepriesen oder anderweitig dazu beigetragen, dass dieser zur Verwendung kam.

Darauf, dass – selbst der von der späteren Zulassung erfasste – Luftkanalstein die Anforderungen an die Druckfestigkeit von mindestens 2,0 MN/m³ in der Erdbebenzone, in der sich das Haus befindet, nicht erfüllt, kann eine kaufrechtliche Sachmangelhaftung ebenfalls nicht gestützt werden. Es ist nicht ersichtlich, dass der Kaufvertrag mit dem Inhalt geschlossen wurde, der Stein weise die für eine Verwendung in der Erdbebenzone erforderliche Druckfestigkeit auf.

Ein Anspruch aus § 463 BGB a.F. lässt sich auch nicht darauf stützen, dass halbe Luftkanalsteine verkauft wurden. Es muss jedem Bauherrn – zumal wenn er, wie hier, durch einen Architekten begleitet und vertreten wird – ohne weiteres einleuchten, dass solche halben Steine nicht für den eigentlichen Maueraufbau, sondern lediglich als Ergänzungssteine, etwa zum Wandabschluss an Fenster- oder Türöffnungen, gedacht sind. Aus diesem Grunde lässt sich, wenn man nicht bereits das Vorliegen eines Sachmangels verneint, jedenfalls ein arglistiges Verhalten der Rechtsvorgängerin der Beklagten nicht feststellen.

Ob die klägerseits behauptete Untauglichkeit der verkauften KS-Luftkanalsteine für tragende Wände bzw. die fehlende bauaufsichtliche Zulassung der Steine überhaupt einen Sachmangel im Sinne des § 459 BGB a.F. darstellen, ob mit den Angaben im Prospekt der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin Eigenschaften zugesichert oder vorgespiegelt wurden und dies Inhalt des Vertrages mit der Bauherrengemeinschaft geworden ist, bedarf hier keiner Erörterung – und musste entgegen der Auffassung des Klägers auch durch das Landgericht nicht geklärt werden –, denn dem Kläger ist es aus den nachfolgenden Gründen verwehrt, einen auf § 463 BGB a.F. gestützten Schadensersatzanspruch geltend zu machen.

b) Der Senat hält an seiner Rechtsauffassung fest, dass der Anspruch gemäß § 463 BGB a.F. auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung nach § 460 BGB a.F. ausgeschlossen ist, weil sich die Bauherrengemeinschaft gemäß § 166 Abs. 1 BGB die Kenntnis des bei Vertragsschluss handelnden Streithelfers zu 1. von dem behaupteten arglistig verschwiegenen Mangel und/oder dem Fehlen der zugesicherten Eigenschaft zurechnen lassen muss.

Nach § 166 Abs. 1 BGB werden dem Vertretenen Willensmängel seines Vertreters zugerechnet, soweit diese Einfluss auf die Wirksamkeit der Willenserklärung haben. Gleiches gilt für die Kenntnis oder das Kennenmüssen von Umständen, die für die Willenserklärung von Bedeutung sind. Da der Streithelfer zu 1. nach dem klägerischen Sachvortrag beim Abschluss des Kaufvertrages bevollmächtigter Vertreter der Bauherrengemeinschaft war, wirkt dessen Kenntnis von Mängeln und dem Nichtvorhandensein von Eigenschaften nach dieser Vorschrift grundsätzlich zu Lasten des Klägers und führt damit zum Haftungsausschluss nach § 460 BGB a.F. (jetzt: § 439 Abs. 1 BGB n.F.).

aa) Der Kläger hat stets behauptet, die Streithelfer zu 1. und 2. hätten gewusst, dass die KS-Luftkanalsteine nicht allgemein bauaufsichtlich zugelassen seien, nicht der DIN 106-1 entsprochen hätten und nicht für tragende Wände hätten verbaut werden dürfen. Dieses Sachvorbringen hat sich die Beklagte ausdrücklich zu Eigen gemacht. Soweit deren Streithelfer zu 1. und 2. ihre Kenntnis der vorgenannten Umstände in Abrede gestellt haben, ist ihr Bestreiten – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – unbeachtlich, weil sich der Streithelfer nicht in Widerspruch zu Erklärungen der von ihm unterstützten Hauptpartei – der Beklagten – stellen darf.

bb)Der Beklagten ist es auch nicht nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich auf die der Bauherrengemeinschaft zuzurechnende Kenntnis ihres Vertreters zu berufen.

Die Wissenszurechnung ist ausgeschlossen, wenn ein Verkäufer mit dem Vertreter des Käufers bewusst zum Nachteil des Vertretenen zusammengewirkt hat (vgl. Münchner Kommentar zum BGB/Schramm, 3. Aufl., § 166 Rdnr. 6; Staudinger/Schilken, BGB, 1995, § 166 Rdnr. 19, jew. m.w.N.) oder wenn ein Verkäufer dem Käufer seinen Verhandlungsführer als Vertreter aufgedrängt hat, um aus der dann eingreifenden Vorschrift des § 166 Abs. 1 BGB Vorteile zu ziehen (BGH, Urteil vom 28. Januar 2000 – V ZR 402/98). Hierzu fehlt es indes – auch dies ist bereits in dem Senatsbeschluss vom 9. Dezember 2009 dargestellt – an hinreichendem Sachvortrag. Der Kläger führt im Wesentlichen aus, der Streithelfer zu 1. habe „im großen Stil“ die Verkaufsinteressen des Verkäufers der Steine vertreten; dies zeige sich darin, dass der Streithelfer im Laufe des Beweissicherungsverfahrens eingeräumt habe, über große Erfahrung mit Luftkanalsteinen zu verfügen und über 40 Häuser mit solchen Steinen errichtet zu haben (siehe etwa den Schriftsatz vom 25. Mai 2008, S. 11, Bl. 1280 d.A.). Dieser Vortrag lässt aber den Schluss auf ein bewusstes Zusammenwirken des Streithelfers zu 1. mit der K… GmbH als Rechtsvorgängerin der Beklagten zum Nachteil der Bauherren nicht zu.

Eine Begründung dafür, weshalb die behauptete Unfähigkeit des Planungsbüros, eine ordnungsgemäße Statik zu erstellen, ein kollusives Zusammenwirken der Streithelfer zu 1. und 2. mit der Beklagten stützen können soll, bleibt der Kläger schuldig. Die Hinweise und Rechtsprechungszitate zur Arglisthaftung von Unternehmern sind hierbei im Übrigen nicht weiterführend, denn die Bauherrengemeinschaft ist mit der Beklagten nicht durch einen Werkvertrag, sondern einen Kaufvertrag – und nur bezogen auf die erste Steinlieferung – verbunden.

Fehlt es an tatsächlichem Vortrag, um einen Ausschluss der Wissenszurechnung gemäß § 166 BGB begründen zu können, hat das Landgericht entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht verfahrensfehlerhaft eine Beweiserhebung unterlassen. Eine Beweisaufnahme setzt substantiierten und erheblichen Sachvortrag voraus, sie kann und soll nicht dazu dienen, dem Anspruchsteller erst diejenigen Tatsachen zu verschaffen, deren er zur Begründung seines Anspruchs bedarf.

2.

Der Kläger kann die Beklagte nicht unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen (c.i.c., jetzt: § 311 BGB) in Anspruch nehmen.

Zwar wird die Haftung aus c.i.c. durch die kaufrechtliche Sachmängelhaftung in Fällen, in denen der Verkäufer arglistig oder vorsätzlich handelt, nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 16. Dezember 2009 (VIII ZR 38/09 – Rdnr. 19 ff.) nicht verdrängt. Eine Haftung der Beklagten scheidet hier gleichwohl aus.

Wird eine Haftung der Beklagten aus c.i.c. auf das Unterlassen einer etwaig gebotenen Aufklärung über die fehlende allgemeine bauaufsichtliche Zulassung der KS-Luftkanalsteine und die behauptete fehlende Eignung der Steine für tragende Wände gestützt, scheitert ein Anspruch auf Schadensersatz jedenfalls an der der Bauherrengemeinschaft zuzurechnenden Kenntnis des Streithelfers zu 1. Hat der Vertreter Kenntnis von den Umständen, über die an sich aufzuklären ist, fehlt bereits das Aufklärungsbedürfnis und damit die Pflichtverletzung, jedenfalls ist die Kausalität der Pflichtverletzung für den Vertragsschluss (und Erstschaden) zu verneinen.

Der Kläger kann eine Haftung der Beklagten aus Verschulden bei Vertragsschluss auch nicht damit begründen, dass der Luftkanalstein in den Prospekten als ein der DIN entsprechendes Bauprodukt angepriesen worden sei. Auch eine solche Fehlinformation wäre – ungeachtet der Frage, ob und welcher der zur Akte gereichten Prospekte überhaupt bei der Entscheidung für den Erwerb der Luftkanalsteine (mit)entscheidend war – jedenfalls nicht kausal für den Vertragsschluss und damit letztlich für den (Erst)Schaden geworden, denn der Kläger muss sich auch insoweit gemäß § 166 Abs. 1 BGB die von ihm selbst behauptete Kenntnis seines Vertreters, des Streithelfers zu 1., zurechnen lassen.

Überdies lässt sich den zur Akte gereichten Prospekten eine Aussage des behaupteten Inhalts nicht entnehmen. Ausdrücklich verhält sich der Prospekt zu der Einhaltung der DIN nicht, Angaben zur Zertifizierung des KS-Luftkanalsteins nach DIN fehlen. Entgegen der Ansicht des Klägers lässt sich aber auch mit den Prospektangaben unter Ziffer 3. „Formate, Preise Ausschreibung“ ein (arglistiges) Vorspiegeln im Hinblick auf die Zertifizierung nach DIN nicht begründen. Zwar deutet die Bezeichnung „Format 8 DF (240)“ oder „Format 10 DF (300)“ in den beispielhaft dargestellten Ausschreibungstexten auf die Steinformate der DIN 106-1 hin. Dies lässt sich aber nicht dahin verstehen, dass der Stein insgesamt der DIN entspricht. Zudem ist nicht nachvollziehbar, dass unerfahrene Bauherren wie der Kläger und seine Mitbauherren einer solchen Bezeichnung überhaupt eine Bedeutung im Hinblick auf eine Zertifizierung nach DIN beimessen könnten.

3.

Die Beklagte haftet für die geltend gemachten Schäden nicht aus unerlaubter Handlung gemäß § 823 Abs. 1 BGB wegen schuldhafter Verletzung des Eigentums der Bauherren.

a) Eine Verletzung des Eigentums der Bauherrengemeinschaft H… durch die Beklagte lässt sich nicht feststellen.

Wer ein Produkt herstellt oder in den Verkehr bringt, kann für Schäden, die an diesem selbst nach dessen Auslieferung entstehen, wegen Verletzung des Eigentums des Erwerbers aus § 823 Abs. 1 BGB schadensersatzpflichtig sein, wenn sich in der Beschädigung oder Zer-störung des Produkts ein Schaden verwirklicht, den zu vermeiden ihm im Integritätsinteresse des Erwerbers durch eine deliktische Sorgfaltspflicht aufgegeben ist (sog. "Weiterfresser-schaden"). Deckt sich der geltend gemachte Schaden mit dem Unwert, welcher der Sache wegen ihrer Mangelhaftigkeit von Anfang an schon bei ihrem Erwerb anhaftet, dann ist er dagegen allein auf enttäuschte Vertragserwartungen zurückzuführen; für deliktische Schadensersatzansprüche ist insoweit kein Raum. In einem solchen Fall besteht vielmehr zwischen dem Schaden und der im Mangel verkörperten Entwertung der Sache "Stoffgleichheit".

"Stoffgleichheit" liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. nur Urteil vom 24. März 1992 – VI ZR 210/91 – Rdnr. 12) vor, wenn bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise der Fehler von Anfang an die Gesamtsache, für deren Beeinträchtigung Schadensersatz begehrt wird, ergreift, etwa weil die Sache als Ganzes wegen des Mangels von vornherein nicht oder nur in sehr eingeschränktem Maße zum vorgesehenen Zweck verwendbar war (Urteil vom 18. Januar 1983 – VI ZR 270/80 – „Hebebühne“). Hierher gehören auch die Fälle, bei denen eine Beseitigung des (wenn auch nur einem Teil der Sache anhaftenden) Fehlers technisch nicht möglich ist. Eine gleiche Beurteilung greift dann Platz, wenn ein Mangel nicht in wirtschaftlich vertretbarer Weise behoben werden kann (Urteil vom 18. Januar 1983 – VI ZR 310/79 –).

Gemessen an diesen Maßstäben lässt sich im vorliegenden Fall eine die Haftung gemäß § 823 Abs. 1 BGB begründende Eigentumsverletzung dadurch, dass die Bauherrengemeinschaft aus den – wie der Kläger behauptet – zur Errichtung von tragenden Wänden ungeeigneten KS-Luftkanalsteinen ein Wohnhaus hat errichten lassen, das wegen fehlender Standsicherheit abzureissen ist, nicht feststellen. Das ist der Grund dafür, dass der Senat ein (weiteres) Sachverständigengutachten dazu, ob dem Wohnhaus wegen der Verwendung der KS-Luftkanalsteine die Standsicherheit fehle und es daher abgerissen werden muss, nicht einholen muss, obwohl durch die in dem Rechtsstreit vor dem Landgericht Aachen eingeholten Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. O… vom 23. Dezember 2008 und 12. November 2011 – diese können lediglich im Wege des Urkundsbeweis verwertet werden, weil § 411 a ZPO nur auf nach dem 1. September 2004 anhängige Verfahren Anwendung findet (§ 29 Nr. 3 EGZPO) – die Frage der Erforderlichkeit eines Abrisses des Hauses noch nicht unter sämtlichen, vom Kläger aufgeworfenen Gesichtpunkten beantwortet ist.

aa) Selbst wenn man das klägerische Vorbringen, das aus nicht zugelassenen und für tragende Wände ungeeigneten KS-Luftkanalsteinen errichtete Wohngebäude sei nicht hinreichend standsicher und müsse abgerissen werden, als wahr unterstellt, begründet dies weder eine Verletzung des Grundstückseigentums, noch eine Eigentumsverletzung hinsichtlich des Gebäudes. Insoweit hat sich der der Beklagten angelastete Produktfehler vielmehr lediglich auf das Nutzungs- und Äquivalenzinteresse ausgewirkt, nicht aber das Integritätsinteresse der Bauherrengemeinschaft am Bestand unbeschädigten Grundstückseigentums beeinträchtigt.

Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (siehe nur Urteil vom 12. Dezember 2000 – VI ZR 242/99 –), dass das Eigentum am Grund und Boden durch eine mangelhafte Bauweise keine Minderung gegenüber dem vorigen Zustand erfahren und das bebaute Grundstück nie in mangelfreiem Zustand im Eigentum der Bauherren gestanden hat. Der durch den Einbau der vermeintlich mangelhaften Steine eingetretene Unwert des bebauten Grundstücks haftete diesem bereits seit seiner Errichtung an; er ist – lässt man die behaupteten Baumängel, die im vorliegenden Verfahren nicht streitgegenständlich sind, außer acht – allein auf enttäuschte und vom Deliktsrecht nicht geschützte Vertragserwartungen der Bauherrengemeinschaft beim Erwerb der KS-Luftkanalsteine zurückzuführen.

Auch das Gebäude, gesondert betrachtet, hat aus rechtlicher Sicht nie in mangelfreiem Zustand existiert, sondern ist erst durch den sukzessiven Einbau der Baumaterialien entstanden. Fehlt dem Haus die Standsicherheit, weil es aus hierfür ungeeigneten Steinen errichtet wurde, kann ungeachtet der Frage, ob das Haus irgendwann einstürzen wird oder auf behördliche Anordnung abgerissen werden muss, von einem „weiterfressenden“ Schaden im oben dargestellten Sinn nicht ausgegangen werden. Ein solches, aus für tragende Wände ungeeigneten Steinen errichtetes Haus ist von vornherein als zum dauerhaften Wohnen ungeeignet, als wertlos anzusehen. Bereits bei „natürlicher“ Betrachtungsweise ist der Schaden, der durch die fehlende Standsicherheit des Hauses entstünde, als „stoffgleich“ mit dem Unwert anzusehen, den der Mangel der KS-Luftkanalsteine für das Nutzungs- und Äquivalenzinteresse der Bauherren hat. An einem mangelfreien Wohngebäude haben die Bauherren zu keinem Zeitpunkt Eigentum erlangt.

bb) Eine Eigentumsverletzung sieht der Senat auch nicht vor dem Hintergrund der sogenannten „Kondesatorenentscheidung“ (Urteil vom 12. Februar 1992 – VIII ZR 276/09 –) und „Transistorenentscheidung“ des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 31. März 1998 – VI ZR 109/97 –) im Hinblick auf von der Bauherrengemeinschaft zu Eigentum erworbenen Baumaterialien, die infolge nicht zerstörungsfrei lösbarer Verbindung mit dem Bauwerk im Falle eines notwendigen Abrisses des Gebäudes nicht mehr verwendet werden können.

In der „Kondesatorenentscheidung“ ging es um die Frage, ob das Integritätsinteresse des Käufers von verunreinigten Kondensatoren, die in elektronische Regler eingebaut wurden und zu Funktionsstörungen führten, betroffen ist. Einen deliktsrechtlich geschützten Eingriff in das Eigentum sah der Bundesgerichtshof nicht in der Funktionsunfähigkeit der Regler, weil insoweit lediglich die Vertragserwartungen enttäuscht seien und der Schaden mit dem Mangelunwert der Kondensatoren stoffgleich sei. Das Eigentum sah der Bundesgerichtshof aber deshalb verletzt, weil bei Ausbau der Kondensatoren im Zuge der Reparatur notwendigerweise intakte andere Einzelteile der Regler beschädigt würden.

In seiner „Transistorenentscheidung“ ging der Bundesgerichtshof noch einen Schritt weiter. Er hatte über das Verlangen der Herstellerin von Kfz-Verriegelungen auf Ersatz des Schadens zu befinden, der ihr durch die Verarbeitung von fehlerhaften Transistoren in Steuergeräte von Kfz-Verriegelungen entstanden ist. Der Bundesgerichtshof stellte „jedenfalls für Sachgestaltungen der hier vorliegenden Art“ klar, dass die Eigentumsverletzung bereits durch die Verbindung der fehlerhaften mit den einwandfreien Bestandteilen eingetreten sei, weil diese hierdurch unverwendbar und wertlos geworden seien.

Der Senat hält diese für technische Geräte entwickelten Erwägungen – ungeachtet der Kritik, die (nicht nur) die beiden zuletzt zitierten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs im Hinblick auf die kaum handhabbaren Kriterien für die Abgrenzung einer deliktsrechtlich geschützten Eigentumsverletzung von bloßen, nicht vom Schutzbereich des § 823 Abs. 1 BGB erfassten Vermögensschäden erfahren haben (siehe nur Schöpflin JR 1999 27 ff.; Both, BB 1998, 1657 ff.; Groß IBR 1998, 302; Foerste NJW 1998, 2877 f.) – auf den hier zur Entscheidung stehenden Sachverhalt nicht für übertragbar (dies hat der BGH in seinem Urteil vom 12. Dezember 2000 – VI ZR 242/99 – offen gelassen).

Der vorliegende Fall weist vielmehr eine den Urteilen des Bundesgerichtshofs vom 11. Januar 1978 (VIII ZR 1/77) und vom 18. September 1984 (VI ZR 51/83) vergleichbare Konstellation auf, in denen der Bundesgerichtshof – dessen Einschätzung der Senat teilt – eine Verletzung des Eigentums durch das Einbringen fehlerhafter Baumaterialien in/auf ein Gebäude verneint bzw. auf Grundlage besonderer Umstände bejaht hat, die hier nicht vorliegen.

So ging es in der erstgenannten Entscheidung um Schadensersatzansprüche gegen den Verkäufer von mangelhaftem Sand, den der Käufer nach Vermischung und Verarbeitung mit anderen Baustoffen für den Verputz seines Hauses verwendet hatte; der Bundesgerichtshof verneinte eine Eigentumsverletzung an den sonstigen, mit dem Sand vermischten Baustoffen mit der Begründung, der Käufer habe sein ursprüngliches Eigentum daran durch die Vermischung und Verarbeitung verloren und an dem Verputzmaterial von vornherein mit Mängeln behaftetes Eigentum erlangt. In dem sogenannten Dämmelemente-Fall (Urteil vom 24. Juni 1981 – VIII ZR 96/80) hob der Bundesgerichtshof darauf ab, dass die Verwendung fehlerhaft konstruierter, Risse in der Dachhaut verursachenden Dämmelemente keine deliktischen Ersatzansprüche aus einer Eigentumsverletzung auslösen kann, weil das mängelbehaftete Bauteil erst in diesem mangelhaften Zustand in das Eigentum des Grundstückseigentümers überging. (Auch) in dem vom Senat zu entscheidenden Fall würde die schädigende Einwirkung die Baumaterialien nicht als selbständige und einer Eigentumsverletzung zugängliche Sachen getroffen haben, sondern erst in Gestalt der neuen Gesamtsache, die durch die Errichtung des Wohngebäudes auf dem Grundstück – von Anfang an mangelhaft – hergestellt worden ist. Der Schaden, der durch die Errichtung eines Wohngebäudes aus für tragende Wände ungeeigneten KS-Luftkanalsteinen entsteht, deckt sich mit dem Unwert, der diesen Steinen wegen ihrer Mangelhaftigkeit von Anfang an schon bei ihrem Erwerb anhaftet und ist damit allein auf enttäuschte Vertragserwartungen zurückzuführen.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Urteil vom 18. September 1984 (VI ZR 51/83), obgleich der Bundesgerichtshof darin deliktische Schadensersatzansprüche aus Eigentumsverletzung gegen den Hersteller einer Dachabdeckfolie, die infolge eines Produktfehlers ihre wasserabweisende Wirkung verloren hat, zugebilligt hat. Dies beruhte auf der Erwägung, dass das Nutzungs- und Integritätsinteresse ausnahmsweise zusammenfiele, weil die Folie gerade zum Schutz von Personen oder Sachen bestimmt sei. Eine solche bestimmungsgemäße Schutzfunktion kommt den Luftkanalsteinen aber nicht zu.

b) Nach alledem kommt es auf die Frage, ob deliktische Schadensersatzansprüche wegen Eigentumsverletzung gemäß § 823 Abs. 1 BGB verjährt sind, nicht an. Verjährung dieser Ansprüche wäre allerdings nicht eingetreten. Dass der Kläger (oder einer seiner Mitbauherren) Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis von der Eigentumsverletzung und der Beklagten als Schädiger vor dem 21. September 2001 (Datum der Zustellung der Teilklage an die Beklagte) hatte, ist nicht dargetan. Die Kenntnis des Schreibens des D… vom 9. Januar 2001 genügt nicht für den Beginn des Laufs der Verjährungsfrist, weil es für die Frage der Verletzung des Eigentums nicht (allein) auf das Fehlen der allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung der KS-Luftkanalsteine ankommt, sondern maßgeblich darauf, ob – wie der Kläger behauptet – das aus diesen Steinen errichtete Haus abgerissen werden muss.

4.

Aus denselben Gründen scheitert eine auf § 1 Abs. 1 ProdHaftG (i.d.F. vom 15. Dezember 1989) gestützte Inanspruchnahme der Beklagten, die ohnehin um die Selbstbeteiligung i.H.v. 1.125,00 DM zu reduzieren wäre.

5.

Eine Haftung der Beklagten ist auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.mit einem Schutzgesetz nicht begründet.

a) Die vom Kläger herangezogene Vorschrift des § 20 LBauO Nordrhein-Westfalen (i.V.m. § 4 BauprodG) stellt bereits kein Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB dar (ebenso für den - wortgleichen – § 16 HessBauO: OLG Frankfurt, Urteil vom 23. November 2005 – 17 U 218/04).

aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der auch der Senat folgt, muss eine Norm, um Schutzgesetzcharakter zu entfalten, dem sich auf § 823 Abs. 2 BGB Berufenden einen Individualschutz gewähren. Es genügt nicht, dass eine Norm lediglich im allgemeinen Sinn Schutz und Förderung einzelner Bürger bewirkt oder bezweckt; denn diesen Anforderungen entspricht in einer humanen Gesellschaftsordnung, die staatliche Belange nicht als Selbstzweck anerkennt, sondern sogenannte Belange der Allgemeinheit immer der Rechtfertigung durch die Belange aller mittelbar oder unmittelbar betroffenen Bürger, also Einzelnen, unterwirft, nahezu jede öffentlich rechtliche Norm.

§ 20 LBauO Nordrhein-Westfalen dient vornehmlich der Umsetzung der Bauproduktrichtlinien der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, die sicherstellen will, dass ein gemeinsamer Markt für Bauprodukte in der Europäischen Gemeinschaft entstehen kann und der freie Warenverkehr in der Europäischen Union entsprechend den Vorgaben des Bauproduktegesetzes gesichert wird (OLG Frankfurt, Urteil vom 23. November 2005 – 17 U 218/04 – Rdnr. 44). Dass durch die Verwendung sicherer Bauprodukte letztlich auch die Bewohner eines Hauses geschützt werden, stellt sich lediglich als Reflex der auf Gefahrenabwehr abzielenden Vorschrift dar.

bb) Überdies sind sämtliche Ansprüche nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 20 LBauO Nordrhein-Westfalen verjährt, denn die anspruchsbegründenden Umstände und die Person des Schädigers – das Inverkehrbringen von bauaufsichtlich nicht zugelassenen Luftkanalsteinen durch die Beklagte – waren der Bauherrengemeinschaft seit Zugang des Schreibens des D… vom 9. Januar 2001 bekannt. Damit begann die Verjährungsfrist gemäß § 852 Abs. 1 BGB (i.d. vor dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung) i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB noch im Januar 2001 zu laufen und endete spätestens mit Ablauf des Januar 2004. Die zunächst beim Landgericht Aachen erhobene (Teil)Klage wurde dort indes erst am 16. August 2004 eingereicht und der Beklagten am 21. September 2004 zugestellt.

b) § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 319 StGB lässt sich als Anspruchsgrundlage nicht heranziehen, weil – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – § 319 StGB zwar ein Schutzgesetz ist, die geltend gemachten Eigentums-/Vermögensschäden jedoch nicht in den Schutzbereich der Norm fallen.

c) Die geltend gemachten Schadensersatzansprüche lassen sich auch nicht auf § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. dem Produktsicherheitsgesetz (vom 22. April 1997, BGBl. I 1997, 934) stützen, denn nach § 2 Abs. 2 Ziffer 1 c) finden die Vorschriften des Abschnitts betreffend die Produktsicherheit keine Anwendung auf Produkte, die dem Bauproduktengesetz unterliegen. Überdies ist der Schutzbereich des ProdSG nicht für die hier geltend gemachten Schäden eröffnet. Dieses soll vor erheblichen Gefahren schützen, die von Produkten für die Gesundheit und Sicherheit von Personen ausgehen. Dass das aus Luftkanalsteinen errichtete Zweifamilienhaus einsturzgefährdet ist, lässt sich den bisher eingeholten und vom Kläger vorgelegten Sachverständigengutachten nicht einmal ansatzweise entnehmen und wird auch von dem Kläger nicht ernsthaft behauptet.

6.

§ 826 BGB scheidet schließlich aus den vom Senat bereits im Beschluss vom 8. Dezember 2009 mitgeteilten Erwägungen als Rechtsgrundlage für einen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte ebenfalls aus.

Soweit eine etwaige Arglist bei Vertragsschluss im Raume steht, waren wegen der behaupteten Kenntnis des Streithelfers zu 1. etwaig unwahre Angaben über die Verwendbarkeit und Geeignetheit der KS-Luftkanalsteine nicht ursächlich für den Vertragsschluss. Für die Annahme eines kollusiven Zusammenwirkens des Streithelfers zu 1. mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten – sei es als Vertragspartnerin des Kaufvertrages über die erste Steinlieferung, sei es als Herstellerin der von der Streithelferin zu 3. verkauften Steine (zweite Steinlieferung) – fehlt es, auch dies ist bereits ausgeführt, an hinreichendem Tatsachenvortrag.

III.

Der Senat sieht keine Veranlassung für eine Aussetzung des Verfahrens und Vorlage an den Europäischen Gerichtshof.

Abgesehen von der Frage, ob der Senat überhaupt als letztinstanzliches Gericht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV anzusehen und damit zu einer Vorlage verpflichtet wäre, liegen die Voraussetzungen für ein Vorabentscheidungsverfahren nicht vor.

1.

Der Kläger begehrt – sinngemäß (Einzelheiten Bl. 2653 ff. d.A.) eine Vorlage für die Fragen, ob eine „von nationalen deutschen Gerichten vorgenommene Auslegung des nationalen Rechts“ mit EU-Recht vereinbar sei – hier: § 823 Abs. 1 BGB mit der Richtlinie 1999/44 EG bzw. § 4 BauprodG mit den Richtlinien 93/68/EWG bzw. 89/106/EWG –, wenn wegen der fehlenden Zulassung von Bauprodukten bzw. der fehlenden Standsicherheit der aus den Bauprodukten errichteten tragenden Hauswände ein Wohngebäude abgerissen werden müsse und die dem Käufer hieraus entstehenden Kosten vom Verkäufer nicht gemäß § 823 Abs. 1 BGB bzw. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 4 BauprodG zu erstatten seien.

Gegenstand eines Vorabentscheidungsersuchens ist allein der Bestand und Inhalt von Unionsrecht, nicht dagegen von nationalem Recht. Es geht in dem Vorabentscheidungsverfahren also lediglich um die Frage der Auslegung von Gemeinschaftsrecht, nicht aber darum, ob innerstaatliches Recht in einem bestimmten Sinne, nämlich unionsrechtkonform, auszulegen ist. Soweit der Kläger die EU-konforme Auslegung des § 823 Abs. 1 BGB und des § 823 Abs. 2 BGB begehrt oder es allein um die Anwendung auf den zum Streit gestellten Einzelfall geht, kann dies nicht Gegenstand eines Vorabentscheidungsverfahrens sein.

2.

Selbst wenn man das Ersuchen des Klägers dahingehend auslegte, dass er die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes darüber begehrt, dass die vorgenannten Richtlinien zwingend im Sinne eines Rechts des Käufers auf Schadensersatz wegen unerlaubter Handlung nach § 823 Abs. 1 BGB bzw. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 4 BauprodG auszulegen seien, besteht gleichwohl keine Vorlagepflicht.

Die Vorlagepflicht letztinstanzlicher Gerichte der Mitgliedstaaten entfällt, wenn die gemeinschaftsrechtliche Bestimmung bereits Gegenstand einer Auslegung durch den Gerichtshof war oder wenn – was hier zutrifft – die richtige Anwendung des Gemeinschaftsrechts derart offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel kein Raum mehr bleibt ("acte clair", vgl. nur EuGH, Urteil vom 15. September 2005 – Rs. C-495/03, Slg. 2005, I S. 8151, Rdnr. 33 - Intermodal Transports BV/Staatssecretaris van Financiën; ferner BGH, Urteil vom 16. September 2009 – VIII ZR 243/08 – Rdnr. 16).

Die Verbrauchsgüterrichtlinie 1999/44 EG (1. Vorlageantrag) regelt lediglich vertragliche Ansprüche des Verbrauchers gegenüber dem Verkäufer; ihr lässt sich nicht einmal ein Regelungsgehalt im Hinblick auf Ansprüche aus unerlaubter Handlung entnehmen. Vorsorglich wird darauf hingewiesen, dass die Richtlinie mit Art. 2 Abs. 3 eine dem § 460 BGB a.F. entsprechende Regelung enthält; danach liegt eine Vertragswidrigkeit im Sinne dieses Artikels nicht vor, wenn der Verbraucher zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses Kenntnis von der Vertragswidrigkeit hatte oder vernünftigerweise nicht in Unkenntnis darüber sein konnte oder wenn die Vertragswidrigkeit auf den vom Verbraucher gelieferten Stoff zurückzuführen ist.

Der zweite Vorlageantrag betrifft § 4 BauprodG und die Richtlinien 93/68/EWG und 89/106/EWG vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten über Bauprodukte (Bauproduktrichtlinie), die sicherstellen will, dass ein gemeinsamer Markt für Bauprodukte in der Europäischen Gemeinschaft entstehen kann und der freie Warenverkehr in der Europäischen Union entsprechend den Vorgaben des Bauproduktengesetzes gesichert wird. Kriterien für eine (deliktische) Haftung bei Verstößen stellen auch diese Richtlinien nicht auf.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Zulassung der Revision beruht auf § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Frage, ob der Erwerber mangelhaften Baumaterials den Hersteller/Verkäufer auf Schadensersatz gemäß § 823 Abs. 1 BGB wegen einer Eigentumsverletzung an den mit diesem bei Errichtung des Gebäudes verbundenen und nicht zerstörungsfrei zu trennenden fehlerfreien Baumaterialien in Anspruch nehmen kann, ist bislang höchstrichterlich noch nicht geklärt und hat grundsätzliche Bedeutung.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß den §§ 43 Abs. 2, 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG auf 21.146,32 € festgesetzt.