Entscheidung 6 U 79/22

Die Berufung der Klägerin gegen das am 14.06.2022 verkündete Urteil des Landgerichts Potsdam, Az. 11 O 411/20, wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

I.

Die Klägerin macht Schadensersatzersatzansprüche wegen unerlaubter Verwendung ihres Firmennamens und ihres Logos als vermeintlicher Referenzkundin auf der Webseite der Beklagten geltend. Die Klägerin wendet sich gegen den dort erweckten Eindruck, sie habe sich zur Herstellung einer von ihr entwickelten Software-Applikation (nachfolgend auch: „App“) des von der Beklagten angebotenen Baukastensystems (nachfolgend auch: „Tool“) namens „R...“ bedient. In der Berufung stützt die Klägerin die geltend gemachten Zahlungsansprüche insbesondere auf den Gesichtspunkt einer „Kreditgefährung“ im Sinne von § 4 Nr. 2 UWG und einer „Rufausbeutung“ im Sinne von § 4 Nr. 4 UWG sowie auf eine Urheberrechtsverletzung durch unerlaubte Verwendung ihres Logos und das vermeintliche Bestreiten ihrer Urheberschaft an der App seitens der Beklagten.

Die Klägerin bietet unter dem Namen „O...“ eine App für die Betriebssysteme iOS und
Android sowie als PC-Browserversion an, die ihren Nutzern bei Entscheidungsfindungen helfen soll. Die Beklagte bietet jedenfalls unter anderem Programmierungs- und Beratungsleistungen für App-Entwickler an. Mit Vertrag vom 20.02.2018 beauftragte die Klägerin die Beklagte, für sie Programmierungs- und Beratungsleistungen zu erbringen. Der Vertrag sah vor, dass sich die Beklagte als „BusinessInkubator“ einbringt und hierfür am zukünftigen Geschäftserfolg der Klägerin profitiert. Initial sollten der Beklagten 1,25 % der Geschäftsanteile der Klägerin überschrieben werden und weitere 2,5 %, wenn beide Vertragsparteien übereinstimmen würden, die Partnerschaft länger als 6 Monate fortzusetzen. In dem Vertrag wurde der Wert der von der Beklagten zu erbringenden Beratungsleistungen und der technischen Entwicklungsleistungen für den Zeitraum der ersten 6 Monate mit 9.600 £ bzw. 50.400 £ sowie für den Zeitraum von 12 Monaten mit 19.200 £ bzw. 100.800 £ bewertet (vgl. Anlage K1, Bl. 70 ff. d.A.). Der Vertrag wurde auf Initiative der Klägerin am 09.08.2018 zunächst schriftlich angepasst (vgl. Anlage K1, Bl. 89 ff. d.A.). Mit Wirkung zum 07.09.2018 erklärte die Klägerin den Vertrag gegenüber der Beklagten per E-Mail für gekündigt (vgl. Anlage K2, Bl. 93 d.A.). Zu einer Leistungserbringung seitens der Beklagten kam es nicht. Die Klägerin nahm die Programmierung ihrer App daraufhin allein vor.

Am 13.11.2020 erfuhr die Klägerin, dass die Beklagte auf deren Website („„w...“.com“) ihren Firmennamen samt Logo präsentierte und den Eindruck erweckte, sie - die Klägerin - habe als Referenzkundin das von der Beklagten angebotene Tool „R...“ zur Entwicklung der App „O...“ verwendet (vgl. Schriftsatz vom 30.01.2022, S. 3; Bl. 147 d.A.: „„S... c... u...“ Rippler“ mit der Nennung von „ODE Systems“ als eines von neun mit ihrem jeweiligen Logo genannten Unternehmen). Die Klägerin wandte sich per E-Mail vom 13.11.2020 an die Beklagte mit der Aufforderung, ihren Namen und ihr Logo von der Website zu nehmen und drohte im Falle der Zuwiderhandlung eine Schadensersatzforderung in Höhe von 50.000 € an (vgl. Anlage zur Klageschrift, Bl. 68 d.A.). Darauf erfolgte seitens der Beklagten keine Reaktion.

Die Klägerin hat erstinstanzlich die Auffassung vertreten, die Verwendung ihres Namens und Logos unter Anführung des „Tools“ der Beklagten als vermeintliche Referenzleistung für die Programmierung ihrer Software stelle eine nicht erlaubte Nutzung ihres Firmennamens und ihres Logos dar. Es bestehe die Möglichkeit, dass potentiell an ihren Dienstleistungen interessierte Kunden sich sogleich an die Beklagte wendeten, weil der Eindruck entstehe, dass sie - die Klägerin - selbst maßgeblich deren „Tool“ und insofern nur einen Baukasten für ihre eigenen Anwendungen verwende. Sie versuche als Newcomerin am Markt, selbst Investoren für die klägerische Neuentwicklung zu akquirieren und ihr Produkt bei Unternehmen abzusetzen. Bei möglichen Investoren könnten im Hinblick auf die unzutreffenden Behauptungen der Beklagten Zweifel daran auftreten, ob ihrer App-Entwicklung eine aufwändige eigene Programmierleistung zugrunde liege oder ob sie diese lediglich mittels der von der Beklagten vertriebenen „Baukastenlösung“ fertigentwickelt habe. Dadurch könne auch die Frage aufgeworfen werden, ob die Nutzungs- und Verwertungsrechte der App ausschließlich ihr zustünden.

Die Klägerin hat ihren Schaden in der Klageschrift für die Zeit seit dem Tag ihrer Kenntnisnahme von der inkriminierten Webseite der Beklagten am 13.11.2020 mit 50.000 € angegeben. Dieser Schadensbetrag sei auf der Grundlage des gekündigten Vertrages über Programmierungs- und Beratungsleistungen vom 20.02.2018 gerechtfertigt. In dem Vertrag sei für die vereinbarten Leistungen der Beklagten ein bestimmter Wert angesetzt worden. Dieser Wert sei aus den vereinbarten Beratungs- und Entwicklungsleistungen der Beklagten für 12 Monate in Höhe von 150.800 £ abzüglich der von ihr - der Klägerin - zu zahlenden Vergütung von 90.000 £ mit 60.800 £ bzw. umgerechnet rund 73.045 € zu ermitteln. Während der Laufzeit des Vertrages hätte die Beklagte davon profitieren können, die klägerische App als Referenz zu nennen. Der Wert dieser Gegenleistung sei durch die vorgesehene Vertragslaufzeit von 1 Jahr zu dividieren, woraus sich ein Betrag von 200,12 € pro Tag ergebe, der mit der Anzahl von Tagen, die zwischen ihrer Kenntniserlangung von der Nennung auf der Website am 13.11.2020 und der Rechtshängigkeit der Klage vergangen seien, zu multiplizieren sei. Daraus ergäben sich 270 Tage, wobei sie einen „Abschlag“ in Höhe von 4.032,40 € gewähre, so dass die geltend gemachte Schadenshöhe 50.000 € betrage. Mit dem daneben gestellten Zahlungsantrag mache sie für die Zeit ab Rechtshängigkeit bis zur Beseitigung ihrer Nennung auf der Webseite der Beklagten 500 € pro Tag als Schadensersatz geltend, denn es sei gerechtfertigt, dass die Beklagte ab Kenntniserlangung vom Prozess einen Aufschlag zahlen müsse.

Die Klägerin hat die Beklagte mit dem Klageantrag zu 1. ursprünglich auch auf Auskunftserteilung in Anspruch genommen und mit dem ursprünglichen Klageantrag zu 3. einen sich etwaig daraus ergebenden höheren Schadensersatz als bereits geltend gemacht mit dem Zahlungsantrag zu 1. für die Zeit bis Rechtshängigkeit und mit dem Zahlungsantrag zu 4. für die Zeit danach. Den auf die Auskunft gerichteten Klageantrag, welchen Dritten gegenüber die Beklagte sich konkret gerühmt habe, dass die streitgegenständliche App mittels „R...“ entwickelt worden sei, und den damit korrespondierenden Klageantrag zu 3. hat die Klägerin erstinstanzlich nach Hinweis des Landgerichts auf mangelnde Erfolgsaussichten zurückgenommen.

Die Klägerin hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,

2. die Beklagte zu verurteilen, ihr für den Zeitraum ab Kenntniserlangung von der rufschädigenden Werbung im Internet auf der Website mit der u… „w...“.com mit ihr als Referenz am 13.11.2020 bis Rechtshängigkeit einen pauschalierten Schadensersatz in angemessener Höhe zu zahlen, wobei sie diesen nach § 249 BGB, § 287 ZPO auf 50.000 € schätze nebst 9%-Punkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 19.11.2020;

4. die Beklagte zu verurteilen, ihr für jeden Tag ihrer weiteren Nennung ab Rechtshängigkeit als Referenz einen angemessenen weiteren Schadensersatz in angemessener Höhe zu zahlen, wobei sie diesen auf mindestens 500 € pro Tag nach §§ 249 BGB, § 287 ZPO schätze.

Für die Beklagte hat sich nach Zustellung der nicht in die englische Sprache übersetzten Klageschrift nebst Anlagen - durch „Einschreiben International“ - und der nicht übersetzten Verfügungen zur Anberaumung eines frühen ersten Termins sowie des nicht übersetzten Beschlusses, mit dem die Beklagte gemäß § 184 ZPO zu Benennung eines Zustellungsbevollmächtigten aufgefordert worden ist (vgl. Bl. 100 ff. d.A.), erstinstanzlich kein Rechtsanwalt bestellt.

Das Landgericht hat die Klägerin mit Beschlüssen vom 30.11.2021 und vom 29.03.2022 (Bl. 135 ff. d.A. und Bl. 158 ff. d.A.) jeweils darauf hingewiesen, dass eine Schadensberechnung bisher nicht schlüssig dargelegt sei, insbesondere auch keine ausreichende Grundlage für die Einholung eines Sachverständigengutachtens und/oder eine Mindestschadensschätzung des Gerichts nach § 287 ZPO. Nach Säumnis der Beklagten im Verhandlungstermin hat das Landgericht die Zahlungsansprüche mangels ausreichender Schadensdarlegung seitens der Klägerin als insgesamt unschlüssig angesehen und durch unechtes Versäumnisurteil als unbegründet abgewiesen.

Das Landgericht hat seine internationale Zuständigkeit gemäß Art. 7 Nr. 2 der Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 (EuGVVO) bejaht. Für die Bestimmung der internationalen Zuständigkeit finde diese Verordnung über Art. 67 Abs. 1 Buchst. a) des Abkommens über den Austritt des Vereinigten Königreichs Großbritannien und Nordirland aus der Europäischen Union und der Europäischen Atomgemeinschaft (im Folgenden: AA) noch Anwendung. Gemäß Art. 7 Nr. 2 der Verordnung könne eine Person, die ihren Wohnsitz in einem Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats habe, in einem anderen Mitgliedsstaat verklagt werden, wenn eine unerlaubte Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilde. Diese Voraussetzung liege vor, denn die Klägerin mache Ansprüche aus Deliktsrecht (§§ 823 ff. BGB) geltend. Die Streitigkeit richte sich auch nach deutschem Recht. Nach Art. 4 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 864/2007 (Rom II-Verordnung) sei deutsches Recht anzuwenden, weil der Schaden nach dem Klägervortrag in Deutschland eingetreten sei.

Die Klage sei jedoch unschlüssig. Zur Bestimmung des Schadens enthalte § 287 ZPO zwar eine Erleichterung dahingehend, dass Anspruchsvoraussetzungen, soweit sie den Umfang der Haftung beträfen, nicht des Vollbeweises im Sinne des § 286 ZPO bedürften. Die durch Schätzung erleichterte Vorgehensweise gerate aber an ihre Grenzen, sobald sie entweder völlig abstrakt erfolgen müsste oder mangels konkreter Anhaltspunkte, die der Geschädigte vorzutragen hat, völlig in der Luft hängen würde. Konkrete Anhaltspunkte zur Schadensberechnung enthalte die Sachverhaltsdarstellung der Klägerin nicht. Anknüpfungsfähige Aspekte, wie beispielhaft die Rufschädigung gegenüber Investoren, fänden sich zwar im Klägervortrag wieder, jedoch sei die dargetane Schadensbemessungsgrundlage davon völlig losgelöst. Die Klägerin führe nicht aus, dass Vermögenseinbußen auf Basis von üblicherweise erhaltenen Investitionen oder eines üblicherweise erzielten Umsatzes eingetreten seien. Ein solcher Anhaltspunkt sei entgegen der Auffassung der Klägerin auch aus dem gekündigten Vertrag der Parteien vom 20.02.2018 nicht erkennbar, denn diese habe nach ihrem eigenen Vortrag nicht die Programmierung einer App auf Basis des Tools „R...“ vorgesehen, so dass die Heranziehung des damaligen Vertragswertes für die Schadensbemessung der streitgegenständlichen Website-Benennung der Klägerin im Zusammenhang mit dem Tool „R...“ unverständlich sei. Es sei auch unabhängig davon nicht ersichtlich, inwiefern der Wert des Vertrages vom 20.02.2018 eine Bemessungsgrundlage für die aus der Website-Nennung resultierende Schadenshöhe bieten solle. Die Erbringung von Programmierungs- und Beratungsleistungen sei ersichtlich nicht den Parametern unterworfen, wie es eine Nennung der Klägerin als Referenzkundin zum Zwecke der Eigenwerbung sei. Dass Äquivalenz- oder Integritätsinteresse der Klägerin aus diesem Vertrag seien nicht streitgegenständlich, insbesondere sei der Wert der ursprünglich angedachten Programmierleistungen der Beklagten keine geeignete Größe, um mit einem „Abschlag“ den Schadensersatzbetrag für die Klägerin, der unter anderem auch ihren Rufschaden umfassen solle, zu errechnen. Der Schadensersatzanspruch sei auch nicht mit dem Gegenstandswert eines - nicht geltend gemachten - Unterlassungsanspruchs identisch und daher nicht ersatzweise aus einem solchen herzuleiten.

Soweit die Klägerin meine, ihr Schaden sei jedenfalls im Wege der Lizenzanalogie danach zu berechnen, was bei einer vertraglichen Nutzungseinräumung für ihren Firmennamen und für ihr Firmenlogo als Lizenzgebühr vereinbart worden wäre, fehle es an Vortrag zur Bemessung des hypothetischen Lizenzsatzes anhand des Bekanntheitsgrades und des Rufs von etwaig verletzten Schutzgütern der Klägerin. Sie mache ausdrücklich keine Markenrechtsverletzung geltend, weil es sich bei ihrem Firmennamen und Logo nicht um eine eingetragene Marke handele. Zudem fehle es für die Ermittlung einer fiktiven Lizenzgebühr an vorgetragenen Schätzgrundlagen. Entscheidend seien dafür Bekanntheitsgrad und Alter der Schutzgüter, das Ausmaß einer Verwechslungsgefahr durch die Verletzungshandung sowie Umfang und Dauer der Verletzungshandlung. Von diesen Faktoren trage die Klägerin nur den Umfang und die Dauer der Verletzungshandlung vor. Ihre weiteren Ausführungen ließen berücksichtigungsfähige Darlegungen zur Bemessung einer fiktiven Lizenzgebühr nicht erkennen. Eine hinreichende Darlegung zum behaupteten Schaden sei damit nicht erfolgt, so dass die Klage als unschlüssig abzuweisen sei.

Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie rügt, das Landgericht habe schon nicht klargestellt, welche Anspruchsgrundlage für den geltend gemachten Schadensersatz in Betracht komme, so dass seine Ausführungen zur unzureichenden Schadensdarlegung in der Luft hingen. Sie mache wegen der unerlaubten Verwendung ihres Namens und Logos auf der Website der Beklagten nunmehr ausdrücklich Schadensersatz wegen wettbewerbsrechtlicher Rufbeeinträchtigung geltend, die sich als gezielte Behinderung gemäß § 4 Nr. 4 UWG darstelle, weil der Fall vorliegend von Umständen geprägt werde, die nicht von den kennzeichenrechtlichen Verbotstatbeständen des Markengesetzes erfasst würden und auch nicht in den Anwendungsbereich vergleichender Werbung oder der Produktnachahmung fielen. Zudem sei ihre Nennung als Referenzkundin auf der Website der Beklagten im Sinne des § 4 Nr. 2 UWG geeignet, ihren Ruf zu gefährden, da mit dem inkriminierten Webseiteninhalt behauptet werde, sie habe die streitgegenständliche App nicht als individuelle Kundenlösung entwickelt, sondern dafür auf ein Software-Baukastensystem der Beklagten zurückgegriffen. Die Parteien stünden insoweit im Wettbewerb, da sie beide Apps für Smartphones entwickelten und am Markt kundenindividuell anböten. Ferner suggeriere die Beklagte durch die auf ihrer betreffenden Website angebrachte Überschrift „„S... c... u...“ Rippler“, ihr Tool mache die genannten Referenzen erst erfolgreich. Damit berühme die Beklagte sich zugleich der Urheberschaft an dem der App „O...“ zugrunde liegenden Computerprogramm. Ein Schadensersatzanspruch begründe sich daher aus § 97 Abs. 2 UrhG, wenn das Gericht keinen Schadensersatz aus dem wettbewerbsrechtlichen Mitbewerberschutz annehme.

Wegen der fehlenden Ausführungen zu möglichen Anspruchsgrundlagen beruhe das landgerichtliche Urteil auf der irrigen Annahme, sie habe Schadensersatz wegen entgangenen Gewinns geltend gemacht oder Schadensersatz als Abschöpfung eines Verletzergewinns für die Nutzung des Kennzeichens „O...“. Sie verlange keinen entgangenen Gewinn, denn sie sei am Markt neu, so dass sie für die zur Entschädigung gestellte Rufausbeutung noch nicht auf eigene Erfahrungswerte zurückgreifen könne. Sie könne für die Schadensbezifferung nur auf den mit der Beklagten geschlossenen Vertrag zurückgreifen, aus dem sich die Bereitschaft und konkrete Zusage der Beklagten ergeben habe, auf einen wesentlichen Teil der Vergütung der Entwicklung verzichten zu wollen, wenn die Beklagte sie nach gemeinsamer App-Entwicklung als Referenz hätte nennen dürfen. Der gescheiterte Vertrag zwischen den Parteien biete Anhaltspunkte für eine fiktive Lizenzgebühr. So liege es nahe, den Schaden konkret an Hand dessen zu bemessen, was die Beklagte bereit gewesen sei, für ihre Nennung als Referenz bei Vollendung der Zusammenarbeit zu zahlen bzw. auf entsprechende Vergütung zu verzichten. Die Beklagte habe sich mit der Beendigung der Zusammenarbeit das Erbringen von Entwicklungsleistungen erspart und sich trotzdem berühmt, die ODE App marktreif erstellt zu haben und dabei noch wahrheitswidrig behauptet, dafür ihren vorentwickelten App-Baukasten verwandt zu haben. Die Beklagte habe also spiegelbildlich ihre eigene Vermögensposition verbessert, in dem sie Entwicklungsaufwand nicht aufgebracht und auch keine Leistungen gegen Referenznennung rabattiert habe. Der Vertrag zwischen den Parteien sei deshalb relevant, da sich hieraus direkt Anhaltspunkte dafür ergäben, dass die Beklagte bereit gewesen sei, auf die Vergütung von Entwicklungsaufwänden in Höhe von 73.045,12 € zu verzichten für die Möglichkeit, mit der Zusammenarbeit und dem Umstand der Erstellung der „O...“-App werben zu können. Es gehe mit der Referenznennung aber auch nicht nur die falsche Behauptung einher, die Beklagte habe die „O...“-App entwickelt, sondern dies sei mit dem „R...“-Baukastensystem erfolgt, was grundsätzlich sogar eine Schadenserhöhung rechtfertige. Sie meint, jedenfalls sei die Einholung eines Sachverständigengutachtens geboten gewesen, um eine fiktive Lizenz als Schätzgrundlage unter Berücksichtigung des Marktüblichen und einer möglichen Erhöhung wegen der damit verbundenen Rufschädigung zu ermitteln.

Die Klägerin trägt ferner vor, ihre Nennung als Referenz sei auf der Website der Beklagten anlässlich einer Nachschau am 18.09.2022 gelöscht gewesen.

Im Senatstermin hat die Klägerin ihre Berufung hinsichtlich des Klageantrags zu 4. zurückgenommen (vgl. Sitzungsniederschrift vom 19.09.2023, S. 2).

Die Klägerin beantragt zuletzt sinngemäß,

die Beklagte zu verurteilen, an sie einen pauschalierten Schadensersatzbetrag in einer vom Gericht als angemessen zu schätzenden Höhe, mindestens aber 50.000 € zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 9%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.11.2020.

Für die Beklagte hat sich auch in der Berufungsinstanz nach erstmals prozessordnungsgemäßer Zustellung der Schriftsätze der Klägerin nebst Anlagen sowie der ergangenen prozessleitenden Verfügungen in einer in die englische Sprache übersetzten Form durch Einschreiben International kein prozessbevollmächtigter Rechtsanwalt bestellt.

Für die weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Klägerin nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 19.09.2023 verwiesen.

II.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung (vgl. §§ 511, 517, 519, 520 ZPO) ist unbegründet. Das Landgericht hat die Klage, soweit sie in der Berufungsinstanz noch rechtshängig ist, mit im Wesentlichen zutreffender Begründung zu Recht durch unechtes Versäumnisurteil als unbegründet abgewiesen.

1. Das Verfahren erster Instanz war allerdings verfahrensfehlerhaft. Ein Prozessrechtsverhältnis ist nicht vor der vom Senat bewirkten Zustellung der Klageschrift in übersetzter Form begründet worden, weil es hierfür insbesondere an einer ordnungsgemäßen Zustellung der Klage, des Beschlusses des Landgerichts vom 03.02.2021 zur Bestellung eines Empfangsbevollmächtigten in Deutschland nach § 184 Abs. 1 ZPO sowie der Ladung zum Termin zur mündlichen Verhandlung an die beklagte Partei fehlte. Diese Prozesshandlungen waren deshalb vom Senat entsprechend den nachstehenden Regularien nachzuholen.

a) Die Europäische Zustellungsverordnung vom 13.11.2007 (EuZVO) über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen in den Mitgliedstaaten (Verordnung (EG) Nr. 1393/2007) findet im Streitfall keine Anwendung mehr, denn diese ist nach Art. 68a des Abkommens über den Austritt des Vereinigten Königreichs aus der Europäischen Union und der Europäischen Atomgemeinschaft vom 24.01.2020 übergangsweise nur für die Zustellung solcher gerichtlichen und außergerichtlichen Schriftstücke weiter anzuwenden, die vor Ablauf der dafür bestimmten Übergangszeit (31.12.2020) zum Zwecke der Zustellung bei einer Empfangsstelle, Zentralstelle oder sonst zur Zustellung befugten Person des Empfangsstaates bereits eingegangen sind. Das war hier hinsichtlich der erst am 30.12.2021 beim Landgericht eingereichten Klage nicht der Fall. Findet die EuZVO keine Anwendung, ist gemäß § 183 Abs. 2 Satz 1 und 2 ZPO durch Einschreiben mit Rückschein zuzustellen, wenn Schriftstücke aufgrund völkerrechtlicher Vereinbarungen unmittelbar durch die Post übersandt werden dürfen. Diese Möglichkeit ist im Verhältnis zu Großbritannien nach Art. 6 des Deutsch-Britischen Abkommens über den Rechtsverkehr vom 20.03.1928 (RGBl. II 623) eröffnet. Dieses Abkommen geht auch dem Haager Übereinkommen über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- und Handelssachen vom 15.11.1965 (HZÜ, BGBl. 1977 II 1452, 1453; Bekanntmachung vom 23.06.1980, BGBl. II 907, 915) gemäß dessen Art. 25 vor (BGH, Beschluss vom 13.09.2016 - VI ZB 21/15, juris Rn. 30 mwN). Vor diesem Hintergrund hat das Landgericht mit Verfügung vom 03.02.2021 die Klageschrift, seinen Beschluss vom 03.02.2021 und die Ladung zum Termin zwar grundsätzlich ordnungsgemäß durch Einschreiben International an die Beklagte zugestellt. Der Verzicht auf Übersetzungen der vorgenannten Schriftstücke in die englische Sprache war aber verfahrensfehlerhaft, denn eine wirksame Auslandszustellung zur Einleitung des Verfahrens und die wirksame Anordnung nach § 184 Abs. 1 ZPO setzen zur Wahrung des Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäß Art. 103 Abs. 1 GG grundsätzlich die Beifügung von Übersetzungen in einer dem Adressaten verständlichen Sprache voraus (vgl. BGH, Urteil vom 15.01.2013 - VI ZR 241/12, juris Rn. 15). Soweit die EuZVO hiervon gemäß ihren Art. 5 und 8 Ausnahmen vorsieht, sind diese Regelungen wie ausgeführt im Streitfall nicht mehr anwendbar. Anderes ergibt sich auch nicht aus den für Zustellungen an Empfänger mit Sitz im Vereinigten Königreich Großbritannien und Nordirland seit dem 01.01.2021 nach § 183 Abs. 1 und 2 ZPO maßgeblichen Bestimmungen des Haager Zustellungsübereinkommens (HZÜ) und des Deutsch-Britischen Abkommens über den Rechtsverkehr vom 20.03.1928.

b) Die ordnungsgemäße Zustellung zur Verfahrenseinleitung war daher vom Senat nachzuholen, was es erforderlich machte, sämtliche der Beklagten zu übermittelnden Schriftstücke, soweit nicht ein Teil der Anlagen zur Klageschrift schon in englischer Sprache eingereicht war, in die englische Sprache zu übersetzen. Deren Übersetzung einschließlich aller bisherigen prozessleitenden Anordnungen in beiden Instanzen sowie der Terminsladung und der neuerlichen Beschlussanordnung gemäß § 184 Abs. 1 ZPO zur Benennung eines Zustellungsbevollmächtigten wurden veranlasst und an die Beklagte neuerlich gegen Einschreiben International zugestellt.

2. Im Ergebnis zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass im Streitfall die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte für die in Großbritannien ansässige Beklagte auch nach dem „Brexit“ aus Art. 7 Nr. 2 EuGVVO eröffnet ist. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte ist in jeder Lage des Verfahrens und daher, weil insoweit kein Fall des § 513 Abs. 2 ZPO vorliegt, vom Berufungsgericht selbständig zu prüfen (siehe nur BGH, Urteil vom 17.3.2015 - VI ZR 11/14, juris Rn. 14 mwN).

a) Aus unerlaubter Handlung geltend gemachte Ansprüche unterfallen allgemein, wie bereits das Landgericht ausgeführt hat, ebenso wie die zweitinstanzlich speziell geltend gemachten UWG-rechtlichen Verstöße dem in Art. 7 Nr. 2 EuGVVO genannten Begriff der unerlaubten Handlung (siehe nur OLG München, NJW-RR 1994, 190; IPRax 2009, 256;
Musielak/Voit/Stadler/Krüger, 20. Auflage, EuGVVO, Art. 7 Rn. 17 mwN), so dass die Beklagte bei Anwendbarkeit dieser Vorschrift in einem „anderen Mitgliedstaat“ als ihrem Sitzstaat und mithin auch in Deutschland verklagt werden kann. Auch der weitere sachliche Anwendungsbereich der Verordnung ist eröffnet, denn der Streitgegenstand der Klage, auf den in diesem Zusammenhang maßgeblich abzustellen ist (vgl. EuGH, Urteil vom 15. Mai 2003 - Rs. C-266/01- TIARD SA, Slg. I-4881, 4895 Rn. 42), betrifft eine Zivil- und Handelssache im Sinne von Art. 1 Abs. 1 Satz 1 EuGVVO (vgl. OLG Köln, Urteil vom 02.03.2023 - 18 U 188/21, juris Rn. 48).

b) An der Anwendbarkeit von Art. 7 Nr. 2 EuGVV ändert es nichts, dass die Klageschrift erst nach dem „Brexit“ beim Landgericht eingegangen ist. Der „Brexit“ erfolgte völkerrechtlich bereits am 31.01.2020. Insbesondere die europäischen Regeln zur Zuständigkeit und zur wechselseitigen Anerkennung und Vollstreckung von Urteilen (EuGVVO) sind im Verhältnis zu Großbritannien gleichwohl erst zum 01.01.2021 ersatzlos entfallen, denn in einer Übergangsphase regeln Art. 66 ff. AA für die justizielle Zusammenarbeit in Zivil- und Handelssachen die Fortgeltung diesbezüglich einschlägiger EU-Verordnungen. Gemäß Art. 67 Abs. 2 Buchst. a) AA findet insbesondere die Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 über die gerichtliche Zuständigkeit (EuGVVO) weiterhin Anwendung auf Verfahren, die vor dem Ablauf der Übergangsphase eingeleitet wurden. Der Übergangszeitraum gemäß Art. 2 Buchst. e) i.V.m. Art. 126 AA endete am 31.12.2020, so dass die EuGVVO im Verhältnis zum Vereinigten Königreich in Altfällen weiterhin gilt, wenn das Verfahren vor Ablauf der Übergangsfrist „eingeleitet“ wurde (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 09.03.2021 - 5 U 58/18, juris Rn. 182). Für die betreffenden Altfälle ist der nach Art. 67 Abs. 2 AA erforderliche „Bezug zum Vereinigten Königreich“ schon dann zu bejahen, wenn diese aus einem Mitgliedstaat der Europäischen Union wie Deutschland stammen und im Vereinigten Königreich anerkannt und vollstreckt werden sollen oder umgekehrt (Wagner, IPRax 2021, 2, 7). Nach Art. 39 der EuGVVO wäre daher eine in Deutschland gegen die Beklagte ergangene Entscheidung, die in diesem Mitgliedstaat vollstreckbar ist, auch im Vereinigten Königreich vollstreckbar, ohne dass es dafür einer gesonderten Vollstreckbarerklärung bedürfte.

aa) Im Streitfall ist das Verfahren rechtzeitig im vorgenannten Sinne „eingeleitet“ worden. Die Klage ist gemessen an der deutschen Zivilprozessordnung vor Ablauf der Übergangsregelung zwar nur anhängig und mangels vorheriger ordnungsgemäßer Zustellung nicht rechtshängig geworden. Dies genügte aber für eine rechtzeitige Verfahrenseinleitung. Vorbild und maßgebend für das Verständnis des Art. 67 Abs. 2 Buchst. a) AA ist erkennbar die in Art. 66 EuGVVO enthaltene Übergangsregelung und nicht etwa die jeweilige lex fori (vgl. Wagner, EuZW 2022, 550, 552; Hau, MDR 2021, 521, 522). Die sich an der in Bezug genommenen Verordnung selbst orientierende Auslegung steht im Einklang mit Art. 4 Abs. 3 AA, wonach die Bestimmungen des AA, die auf Unionsrecht oder Begriffe oder Bestimmungen des Unionsrechts verweisen, „im Einklang mit den Methoden und allgemeinen Grundsätzen des Unionsrechts“ auszulegen und anzuwenden sind. Darüber hinaus ist bei der Auslegung dieser Bestimmungen die vor dem Ende des Übergangszeitraums ergangene einschlägige Rechtsprechung des EuGH zu beachten (Art. 4 Abs. 4 AA). Im Rahmen von Art. 66 Abs. 1 EuGVVO war in der Vergangenheit zwar ebenfalls streitig, ob über den Zeitpunkt der Verfahrenseinleitung aufgrund unionsrechtlicher Auslegung die lex fori mit der Folge entscheiden soll, dass es in Deutschland auf die Zustellung der Klage ankommt (§§ 253 Abs. 1, 262 ZPO), oder ob die für den Verordnungsabschnitt, in dem Art. 66 EuGVVO enthalten ist, nicht unmittelbar geltende Regelung Art. 32 EuGVVO analog anzuwenden ist (siehe zum Streitstand Wagner, IPRax 2021, 2, 6 mwN). Inzwischen hat der EuGH mit Urteil vom 06.06.2019 (C-361/18, juris Rn. 24) im Rahmen der autonomen Auslegung von Art. 66 EuGVVO aber klargestellt, dass der analogen Anwendung von Art. 32 EuGVVO der Vorzug zu geben ist (Musielak/Voit/Stadler/Krüger, 20. Auflage, EuGVVO Art. 32 Rn. 1 f.). Demnach ist der in der EuGVVO selbst geregelte Begriff der „Klageerhebung“ für die Frage der Verfahrenseinleitung nach Art. 66 EuGVVO zugrundezulegen (BeckOK ZPO/Keller, 49. Ed. 01.07.2023, Brüssel Ia-VO Art. 66 Rn. 4; MünchKommZPO/Gottwald, 6. Auflage, Brüssel Ia-VO Art. 66 Rn. 4).

bb) Gemäß Art. 32 EuGVVO tritt die Rechtshängigkeit je nach der geltenden nationalen Verfahrensordnung zu einem unterschiedlichen Zeitpunkt ein. In Mitgliedstaaten, in denen das verfahrenseinleitende Schriftstück vor dessen Zustellung an den Beklagten bei Gericht (und nicht zuerst bei der gegnerischen Partei) anzubringen ist, wird das Verfahren bereits mit dem Zeitpunkt der Einreichung dieses Schriftstücks bei Gericht rechtshängig, sofern der Kläger selbst alle notwendigen Schritte unternommen hat, um dessen Zustellung an den Beklagten zu bewirken, Art. 32 Abs. 1 Buchst. a) EuGVVO. Diese Variante ist im Streitfall einschlägig, denn nach der ZPO erfolgt die Zustellung an den Beklagten als zweiter Schritt im Amtsbetrieb (§ 166 Abs. 2 ZPO). Für die insofern erforderlichen Maßnahmen gilt die lex fori mit ihren an einen zeitnahen Klageerfolg zu stellenden Anforderungen, wie der Bundesgerichtshof zu der Vorgängernorm des Art. 30 EuGVVO a.F. auch bereits ausdrücklich klargestellt hat (Beschluss vom 13.9.2016 - VI ZB 21/15, juris Rn. 23). Die ordnungsgemäße Zustellung liegt damit zwar grundsätzlich in der Verantwortung des Gerichts. Dennoch obliegen dem Kläger gemäß deutschem Prozessrecht die Maßnahmen, die für einen gemäß
§ 167 ZPO auf die Anhängigkeit zurückwirkenden Zustellungserfolg maßgeblich sind.

(1) Zu diesen Zustellungserfordernissen gehört zuvörderst die rechtzeitige Einzahlung des Gerichtskostenvorschusses nach § 12 Abs. 1 Satz 1 GKG, damit das Gericht die Zustellung veranlasst (BGH, aaO Rn. 25; OLG Rostock, NJOZ 2021, 21 Rn. 52). Im Streitfall hat die Klägerin den unter dem 07.01.2021 angeforderten Kostenvorschuss am 22.01.2021 geleistet, mithin binnen 15 Tagen. Das war für eine die Rückwirkung auf den Anhängigkeitszeitpunkt wahrende Zustellung ausreichend, weil die Abforderung der Kosten gegenüber den Prozessbevollmächtigten erfolgt ist, denen nach der Rechtsprechung eine unschädliche Bearbeitungszeit von drei Werktagen eingeräumt wird. Zudem wird der Partei selbst eine Erledigungsfrist von einer Woche zugestanden (Zöller/Greger, ZPO, 34. Auflage, § 167 Rn. 15 mwN auf die BGH-Rspr.). Soweit der Kläger auch eine zutreffende und ladungsfähige Anschrift des Beklagten angeben (BGH, Beschluss vom 13.09.2016 - VI ZB 21/15, NJW 2017, 564 Rn. 27 f.; Thole, IPRax 2015, 406, 408 ff.) und für eine erfolgreiche Auslandszustellung mitunter weitere Angaben machen muss, standen auch diese Voraussetzungen dem Zustellungserfolg im Streitfall nicht entgegen; denn schon das Landgericht hat eine Auslandszustellung erfolgreich - wenn auch ohne die notwendigen Übersetzungen - veranlasst (vgl. Bl. 102 ff. d.A.).

(2) Soweit für eine rechtzeitige Auslandszustellung auch Übersetzungen beizufügen waren, fehlte es daran zwar im Streitfall, der Senat erachtet es unter den gegebenen Umständen aber nicht für gerechtfertigt, den dadurch eingetretenen Zeitverzug der Klägerin anzulasten. In Fällen, in denen die Regeln der EuZVO anwendbar sind, hat der Bundesgerichtshof eine auf Nichtbeifügung einer Übersetzung beruhende relevante Verzögerung verneint, wenn der Kläger das Gericht ersucht hat, selbst eine Übersetzung vorzunehmen. Der Kläger habe gemäß Art. 5 EuZVO ein Wahlrecht und übe er es in der Annahme von Sprachkenntnissen des Empfängers falsch aus, sei der sprachunkundige Empfänger dadurch geschützt, dass ihm nach Art. 8 Abs. 1 EuZVO ein Annahmeverweigerungsrecht zustehe, über das er belehrt werden müsse (BGH, Urteil vom 25.2.2021 - IX ZR 156/19, juris Rn. 25; vgl. bereits Eichel, IPRax 2017, 352, 354 f.). Diese Rechtsprechung ist auf den Streitfall nicht übertragbar, weil die EuZVO auf diesen nicht anwendbar ist. Im Streitfall hatte die Klägerin daher kein Wahlrecht, sie hat auch nicht das Gericht um die Herstellung einer Übersetzung ersucht. Zu beachten ist jedoch, dass der Bundesgerichtshof im Rahmen seiner vorgenannten Entscheidung vorausgesetzt hat (aaO), dass sich der Kläger zuverlässig über die einschlägigen Zustellungsförmlichkeiten und Übersetzungserfordernisse anhand der EuZVO zu informieren in der Lage war. Das war vorliegend nicht der Fall. Vielmehr waren hier unter Beachtung der im Streitfall nicht (mehr) anwendbaren Überleitungsregelung in Art. 68 AA die nunmehr geltenden Zustellungsvorschriften zu ermitteln, was mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden war, insbesondere mit Rücksicht auf die nach dem Deutsch-Britischen Rechtshilfeabkommen vom 20.03.1928 geltenden Regeln. Angesichts der damit verbundenen Schwierigkeiten ist der Klägerin wegen der fehlenden Übersetzung keine Verzögerung anzulasten, sondern war es grundsätzlich Sache des Gerichts, die richtigen Zustellungsvorschriften zu ermitteln und damit die im Streitfall nicht mehr gegebene Anwendbarkeit der EuZVO und die an deren Stelle tretenden Regelungen festzustellen. Das gilt hier umso mehr, als das Landgericht die Klage ohne Nachfrage gegenüber der Klägerin zugestellt und auch die von ihm selbst erlassenen prozessleitenden Anordnungen nicht hat übersetzen lassen. Dadurch wurde der Klägerin der Eindruck vermittelt, sie habe derzeit alles Erforderliche für eine ordnungsgemäße Klagezustellung getan. Im Einklang mit diesen Erwägungen hat der Bundesgerichtshof in einem Fall, in dem die für eine Auslandszustellung im internationalen Rechtshilfeverkehr erforderlichen Abschriften fehlten, eine relevante Verzögerung mit der Begründung abgelehnt, dass es grundsätzlich nicht der Klagepartei obliegt, um die Zustellung der Klage in einer den Gepflogenheiten des internationalen Rechtshilfeverkehrs genügenden Form zu ersuchen (BGH, Urteil vom 11.07.2003 - V ZR 414/02, NJW 2003, 2830, 2831).

(3) Im Ergebnis ist die EuGVVO daher wie vom Landgericht angenommen auf den Streitfall anwendbar und die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte für die geltend gemachten Schadensersatzansprüche aus unerlaubter Handlung nach Art. 7 Abs. 2 EuGVVO eröffnet.

cc) Selbst wenn die - wegen des Vorrangs des Europarechts vorrangig zu prüfende - Anwendbarkeit der EuGVVO im Streitfall nicht (mehr) zu bejahen wäre, ergäbe sich die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte hinsichtlich der gegen die im Vereinigten Königreich ansässigen Beklagten aus § 32 ZPO. Diese Vorschrift regelt mit der örtlichen Zuständigkeit mittelbar auch die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte. Nach § 32 ZPO ist für Klagen aus unerlaubten Handlungen das Gericht zuständig, in dessen Bezirk die Handlung begangen ist. Eine unerlaubte Handlung ist im Sinne von § 32 ZPO sowohl am Handlungsort als auch am Erfolgsort begangen, so dass eine Zuständigkeit wahlweise dort gegeben ist, wo die Verletzungshandlung begangen oder in das Rechtsgut eingegriffen worden ist. Der Erfolgsort einer unerlaubten Handlung ist bei der behaupteten Rechtsverletzung über eine Internetseite dann im Inland belegen, wenn die geltend gemachten Rechte dort geschützt sind und die Internetseite (auch) im Inland öffentlich zugänglich ist (vgl. BGH, Urteile vom 02.06.2022 - I ZR 140/15, juris Rn. 23 und vom 21.04.2016 - I ZR 43/14, juris Rn. 17). Diese Voraussetzungen liegen hier vor, insbesondere auch insoweit, als die Klägerin ihre geltend gemachten Schadensersatzansprüche auf lauterkeitsrechtliche Verstöße und die Verletzung von im Inland geschützten Urheberrechten stützt, denn zu den unerlaubten Handlungen im Sinne von § 32 ZPO zählen auch Wettbewerbsverstöße (i.V.m. § 14 Abs. 2 Satz 2 und 3 UWG) und Verletzungen des Urheberrechts oder verwandter Schutzrechte (vgl. BGH, aaO; Zöller/Schultzky, aaO, § 32 Rn. 8 ff.).

3. Zu Recht ist das Landgericht zudem davon ausgegangen, dass auf den Streitfall deutsches Recht anzuwenden ist. Das anwendbare Recht bei Schuldverhältnissen mit Auslandsbezug, die vor dem 31.12.2020 entstanden sind, richtet sich innerhalb der EU nach der ROM-I und ROM-II-VO. Auf außervertragliche Schuldverhältnisse ist nach der vom Landgericht herangezogenen und allgemein für unerlaubte Handlungen geltenden Kollisionsnorm in Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO wie aber auch nach der speziell für Schäden aus unlauterem Wettbewerbsverhalten geltenden Kollisionsnorm in Art. 6 Abs. 1 Rom II-VO das Recht des Staates anzuwenden, in dessen Gebiet der Schaden eintritt respektive die Wettbewerbsbeziehungen beeinträchtigt worden sind. Weil das schadensbegründende Ereignis hier gegebenenfalls vor Ablauf der Übergangszeit bei der in Deutschland ansässigen Klägerin eingetreten ist, ist die Rom II-VO im Streitfall gemäß Art. 66 Buchst. b) AA unproblematisch anwendbar und daher deutsches (Delikts-)Recht anzuwenden.

4. Nachdem die Klägerin den sinngemäß auf eine für die Zukunft festzustellende Leistung gerichteten ursprünglichen Klageantrag zu 4. im Senatstermin zurückgenommen und die sachdienliche Auslegung des verbliebenen Zahlungsantrags seitens des Senats bestätigt hat (vgl. Sitzungsniederschrift vom 19.09.2023, S. 2), bestehen an der Zulässigkeit der Klageanträge keine Bedenken mehr. Soweit der verbliebene Zahlungsantrag einen „angemessenen“ Schadensersatzbetrag in das Ermessen des Gerichts stellt, korrespondiert das mit der Auffassung der Klägerin, einen immateriellen Schadensersatzanspruch nach Art des Schmerzensgeldes geltend machen zu können. Einen Anspruch auf immateriellen Schadensersatz kann ein Kläger indes nur in den dafür im Gesetz selbst geregelten Fällen geltend machen (§ 253 Abs. 1 BGB) und diese Möglichkeit ist insbesondere mit Rücksicht auf wettbewerbsrechtliche Vorschriften nicht eröffnet (vgl. BeckOGK/Brand, Stand: 01.03.2022, BGB, § 253 Rn. 2). Als Norm, die einen immateriellen Schadensersatzanspruch gewährt, kommt hingegen grundsätzlich die von der Klägerin ebenfalls angeführte Regelung in § 97 Abs. 2 UrhG in Betracht, soweit die Klägerin danach nicht nur gemäß Satz 3 Schadensersatz für eine fiktive Lizenzgebühr verlangt, dessen Schätzgrundlage sie rechnerisch zu belegen versucht, sondern gemäß Satz 4 auch ein Schmerzensgeld als „Schöpferin“ eines etwaig unerlaubt von der Beklagten benutzten „Werks“ im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UrhG („Computerprogramm“). Letztlich kommt es hier darauf aber nicht entscheidend an, denn in Fällen, in denen die Schadensermittlung - wie auch im Fall der Geltendmachung einer fiktiven Lizenzgebühr - von vornherein nur auf einer Schätzung beruhen kann (§ 287 ZPO), ist ein unbezifferter Antrag auch außerhalb eines Schmerzensgeldbegehrens zulässig, wenn statt der Bezifferung mindestens die Größenordnung des Betrags angegeben wird, den der Kläger sich vorstellt. Hinsichtlich der Größenordnung reicht die Angabe eines Ungefähr- oder Mindestbetrages aus (MüKoZPO/Becker-Eberhard, 6. Auflage, ZPO, § 253 Rn. 121). Zulässig sind solche Anträge daher auch bei der Geltendmachung von materiellen Schadensersatzansprüchen infolge von Immaterialgüterrechtsverletzungen (BeckOK ZPO/Bacher, 49. Ed. 01.07.2023, § 253 Rn. 60.1 mwN auf die BGH-Rspr.). Im Streitfall hat die Klägerin mit ihrer Schätzangabe von 50.000 € einen Mindestbetrag für eine gerichtliche Schätzung angegeben. Der Leistungsantrag ist damit jedenfalls ausreichend beziffert.

5. Der Klägerin steht jedoch eine Schadensersatzzahlung weder aus den von ihr zweitinstanzlich konkret geltend gemachten Verletzungshandlungen im Sinne der § 9 i.V.m. §§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 2 und Nr. 4 UWG oder § 97 Abs. 2 i.V.m. §§ 2 Abs. 1 Nr. 1, 13 UrhG noch aus einer anderen deliktsrechtlichen Anspruchsgrundlage zu.

a) Soweit sich ein Schadensersatzanspruch der Klägerin grundsätzlich aus einer der vorgenannten Anspruchsgrundlagen ergeben könnte, scheitert er jedenfalls daran, dass es an geeigneten Anhaltspunkten für eine Schadensschätzung fehlt. Soweit es die Rechte des geistigen Eigentums betrifft, ist die bei Verletzungshandlungen zulässige Schadensermittlung durch das Gesetz zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums vom 07.07.2008 in Umsetzung der Durchsetzungsrichtlinie 2004/48/EG vom 29.04.2004 einheitlich geregelt und in den spezialgesetzlichen Regelungen umgesetzt worden. Danach kann im Rahmen der „dreifachen Schadensberechnung“ nicht nur (i) ein eigener Vermögensschaden durch entgangenen Gewinn, sondern bei der Bemessung des Schadensersatzes auch (ii) ein Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt oder (iii) ein Schadensersatzanspruch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des Rechts eingeholt hätte (Köhler in Köhler/Bornkamm/
Fededersen, Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb, 40. Auflage, UWG § 9 Rn. 1.36 ff.). Der Verletzte hat demnach abhängig von der Anspruchsgrundlage die Wahl, den zum Schadensausgleich dienenden Betrag auf bis zu drei verschiedene Weisen zu berechnen. Die Klägerin hat jedoch für keine der drei Schadensermittlungsmethoden einen als Schätzgrundlage ausreichenden Vortrag gehalten.

aa) Von der Möglichkeit, einen durch die Verletzungshandlung entgangenen Gewinn zu beziffern, hat die Klägerin keinen Gebrauch gemacht, weil es ihr dafür nach eigenen Darlegungen als Marktneuling an tauglichen Geschäftszahlen aus der Vergangenheit fehlt. Das Gericht muss und kann einen Mindestschaden als entgangenen Gewinn nur schätzen, wenn ein Schaden zumindest nach der Lebenserfahrung feststeht und greifbare Anknüpfungstatsachen für die Schadensschätzung vorliegen. Eine völlig abstrakte Berechnung des Schadens, auch in Form der Schätzung eines Mindestschadens, lässt § 287 ZPO dagegen nicht zu (Köhler, aaO, UWG § 9 Rn. 1.35 mwN). Dass nach diesen Maßstäben die Voraussetzungen für einen zum Nachteil der Klägerin als Mindestbetrag schätzbaren entgangenen Gewinn nicht vorliegen, hat die Klägerin, nachdem das Landgericht einen entgangenen Gewinn als nicht ausreichend vorgetragen angesehen hat, in der Berufungsbegründung ausdrücklich eingeräumt (S. 3; Bl. 11 EA).

bb) Einen Verletzergewinn der Beklagten, den diese durch die inkriminierte Herausstellung ihres Tools „R...“ als vermeintlich für die Herstellung der streitgegenständlichen App der Klägerin verwendetes „Baukastensystem“ erzielt haben könnte, hat die Klägerin desgleichen nicht ausreichend dargelegt und ist auch sonst nicht ersichtlich. Das hat das Landgericht bereits zutreffend ausgeführt und nimmt die Berufungsbegründung ebenfalls ausdrücklich unter Hinweis darauf hin, dass ihr ein umsatzrelevanter Nachweis von durch die Verletzungshandlung hinzugewonnen Kunden der Beklagten nicht möglich und selbst eine konkrete Auskunftserteilung seitens der Beklagten wirklichkeitsfern sei (S. 3, Bl. 11 EA).

b) Es kommt daher allenfalls in Betracht, dass der Klägerin ein Schaden aus dem Gesichtspunkt einer fiktiven Lizenzgebühr zusteht und ein solcher im Wege der Schätzung beziffert werden kann. Die Schätzung eines solchen Schadens ist dem Senat jedoch unabhängig von den insoweit zu prüfenden Anspruchsgrundlagen nicht möglich, weil von der Klägerin keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen oder sonst ersichtlich sind, dass sie zur maßgeblichen Zeit des Beginns der inkriminierten Werbung auf der Webseite der Beklagten für die werbewirksame Verwendung ihres Firmennamens und Logos ein Entgelt im Rahmen eines fiktiven Lizenzvertrages hätte erzielen können.

aa) Die Möglichkeit, einen Schadensersatzanspruch aus dem Gesichtspunkt einer fiktiven Lizenzgebühr zu ermitteln, besteht ausdrücklich nach spezialgesetzlichen Regelungen, so im Falle einer - hier unter anderem von der Klägerin durch die unerlaubte Verwendung ihres Logos behaupteten - Verletzung von Urheberrechten (§ 97 Abs. 2 Satz 3 UrhG), sowie für die - im Streitfall jeweils nicht in Rede stehende - Verletzung von Patentrechten
(§ 139 Abs. 2 Satz 3 PatG), Markenrechten (§ 14 Abs. 6 Satz 2, § 15 Abs. 5 Satz 2 MarkenG), Gebrauchsmusterrechten (§ 24 Abs. 2 Satz 3 GebrMG), Designrechten (§ 42 Abs. 2 Satz 3 DesignG), Sortenschutzrechten (§ 37 Abs. 2 Satz 3 SortenSchG) und Halbleiterschutzrechten (§ 9 Abs. 1 Satz 3 HalbleiterschutzG).

Für den daneben von der Klägerin (auch) geltend gemachten lauterkeitsrechtlichen Schadensersatzanspruch aus § 9 UWG besteht demgegenüber keine entsprechende gesetzliche Regelung, vielmehr gelten insoweit die in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze (Köhler, aaO, UWG § 9 Rn. 1.36). Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist die dreifache Schadensberechnung im Lauterkeitsrecht anerkannt bei Schadensersatzansprüchen wegen einer Verletzung der nach § 3 Abs. 1 i.V.m. § 4 Nr. 3 und Nr. 4 UWG (n.F.) geschützten Leistungen (BGH, Urteile vom 17.06.1992 - I ZR 107/90, GRUR 1993, 55, 57 - Tchibo/Rolex II; vom 22.04.1993 - I ZR 52/91, GRUR 1993, 757, 759 - Kollektion „Holiday“; vom 06.06.2002 - I ZR 79/00, GRUR 2002, 795, 797 - Titelexklusivität; vom 21.09.2006 - I ZR 6/04, juris Rn. 21 - Steckverbindergehäuse und vom 04.05.2016 - I ZR 58/14, juris Rn. 79 - Segmentstruktur). Im Streitfall wären auf Grundlage des Vortrags der Klägerin die Voraussetzungen des § 4 Nr. 4 UWG gegeben, wenn die inkriminierte Werbung der Beklagten zumindest eine sogenannte individuelle Behinderung bewirkt hätte, wofür die Rufausbeutung der Leistung eines Mitbewerbers genügen kann. Letzteres käme mit Blick auf die Überschrift der inkriminierten Werbung, in der die Beklagte zur Anpreisung ihres Tools „R...“ auf damit am Markt (vermeintlich) erfolgreich arbeitende Kunden verwiesen hat, als „anlehnende Bezugnahme ohne sachliche Rechtfertigung“ (vgl. Köhler, aaO, UWG § 4 Rn. 4.13) grundsätzlich in Betracht.

Eine Anwendung der Grundsätze der dreifachen Schadensberechnung auf den daneben von der Klägerin unter dem Gesichtspunkt der Kreditgefährdung geltend gemachten Tatbestand des § 4 Nr. 2 UWG scheidet hingegen von vornherein aus, denn insoweit weist das Lauterkeitsrecht dem verletzten Mitbewerber keine dem Schutz der Leistung vergleichbar schützenswerte Marktposition zu (Köhler, aaO,UWG § 9 Rn. 1.36b mwN). Die Ermittlung eines Schadensersatzanspruchs, der auf der Grundlage des Betrages berechnet wird, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung eines verletzten Rechts eingeholt hätte, ist bei einer durch die Behauptung oder Verbreitung von unwahren Tatsachen begründeten Verletzungshandlung, die geeignet ist, den Betrieb oder den Ruf des Unternehmers zu schädigen, nicht sinnvoll möglich.

bb) Der Senat hat die Erfüllung der vorgenannten Tatbestände gleichwohl sämtlich geprüft und sieht eine Verletzungshandlung hinsichtlich des § 4 Nr. 2 UWG unter dem Gesichtspunkt einer kreditgefährdenden Herabsetzung der von der Klägerin in Bezug auf die streitgegenständliche App erbrachten Entwicklungsleistung durch die mit der inkriminierten Werbung der Beklagten suggerierte Verwendung des Software-Baukastensystems „R...“ grundsätzlich für gegeben an. Demgegenüber ist eine lauterkeitsrechtliche Verletzungshandlung im Sinne von § 4 Nr. 4 UWG schon mangels eines ausbeutungsfähigen Rufs der bei Schaltung der inkriminierten Werbung am Markt noch nicht etablierten Klägerin nicht erkennbar. Mangels ausreichender Schöpfungshöhe des unerlaubt von der Beklagten auf ihrer Webseite wiedergegebenen, aus einem unterbrochenen farbigen Ring bestehenden Logos der Klägerin ist auch eine Urheberrechtsverletzung gemäß §§ 2 Abs. 1 Nr. 1, 15 ff., 97 Abs. 2 Satz 3 UrhG zu verneinen. Eine den Werkcharakter begründende individuelle Schöpfung scheidet selbst als sogenannte „kleine Münze“ aus, wenn ein Logo im Wesentlichen nur bekannte Ausdrucksformen und Formelemente wiederholt, ohne dem Werk dabei besondere persönliche Züge zu geben (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 12.6.2019 - 11 U 51/18, GRUR-RR 2019, 457 Rn. 26 ff.). Das ist hier aus Sicht des Senats anzunehmen, womit das - nicht als Marke eingetragene - Logo der Klägerin seiner Zielrichtung entsprechend zwar ausreichend unterscheidungskräftig im Sinne von § 3 Abs. 1 MarkenG ist, aber keine diesen Gebrauchszweck übersteigende Individualität aufweist. Letztlich kommt es darauf im Ergebnis aber nicht an, weil für die damit in Rede stehenden Verletzungshandlungen die Schätzung einer fiktiven Lizenzgebühr auf Grundlage des unstreitigen Sachverhalts jedenfalls nicht möglich ist.

cc) Die Schadensberechnung nach der Lizenzanalogie trägt dem Gedanken Rechnung, dass der Verletzer nicht besser, aber auch nicht schlechter gestellt sein soll als ein vertraglicher Lizenznehmer. Die Schadensberechnung nach der Lizenzanalogie entspricht insoweit dem Bereicherungsausgleich, setzt mithin eine geldwerte Bereicherung des Anspruchsgegners durch die Verletzung eines Schutzrechts des Geschädigten voraus. In erster Linie kommt es dabei auf die sonst für den Verletzten übliche vertragliche Vergütung oder die branchenüblichen Vergütungssätze und Tarife an. Die Beweislast für eine übliche Vergütung trägt der Verletzte (siehe nur Spindler/Schuster/Spindler, 4. Auflage, UrhG § 97 Rn. 36). Die Höhe des Schadensersatzanspruchs wird letztlich durch das Gericht gemäß § 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO geschätzt.

(1) Zu der Bezifferung des von der Klägerin selbst auf mindestens 50.000 € geschätzten Schadensersatzbetrages ist vorab festzustellen, dass dieser Betrag ersichtlich aus einer E-Mail des Geschäftsführers der Klägerin mit Datum vom 13.11.2020 herrührt, in der er der Beklagten gegenüber ein Schadensersatzverlangen in dieser Höhe angedroht hat. Schon in dieser E-Mail ist nicht dargelegt, wie sich der geltend gemachte Betrag der Höhe nach begründet (Anlage zur Klageschrift, Bl. 68 d.A.). Erkennbar ist, dass alle im Prozess erfolgten Bezifferungsversuche darauf gerichtet sind, den ursprünglich gegenüber der Beklagten in den Raum gestellten Schadensersatzbetrag nachträglich zu rechtfertigen. Dies ist der Klägerin auch in der Berufungsinstanz nicht gelungen.

(2) Soweit die Klägerin meint, die Höhe des verlangten Mindestbetrages lasse sich aus dem Gesichtspunkt der Lizenzanalogie dem zwischen den Parteien geschlossenen Entwicklungsvertrag vom 20.02.2018 entnehmen, ist das Landgericht dieser Argumentation zu Recht nicht gefolgt. Der gekündigte Entwicklungsvertrag bietet für die Bemessung einer fiktiven Lizenzgebühr, welche eine Ausbeutung des geschäftlichen Rufs der Klägerin im Sinne von § 4 Nr. 2 UWG oder die unerlaubte Verwendung ihres etwaig nach §§ 2, 15 ff., 97 Abs. 2 UrhG schutzfähigen Logos abzugelten hätte, keine Anhaltspunkte. Vielmehr ist der Auffassung des Landgerichts beizutreten, dass der in dem Entwicklungsvertrag bezifferte Wert der von den Parteien wechselseitig zu erbringenden Leistungen keine für die geltend gemachten Rechtsverletzungen geeignete Bemessungsgrundlage bietet, weil die Erbringung der dort vereinbarten Programmierungs- und Beratungsleistungen und die dafür bestimmten Entgeltzahlungen mit der Nennung der Klägerin als Referenzkundin auf der inkriminierten Webseite der Beklagten zum Zweck der Eigenwerbung in keinem Zusammenhang stehen. Eine Regelung, aus der sich unmittelbar ergäbe, dass die Beklagte den Firmennamen der Klägerin oder deren Logo für die Laufzeit des Vertrages zum Zweck der Werbung verwenden dürfe, findet sich in dem Vertrag nicht und wird von der Klägerin auch nicht aufgezeigt.

In der Berufungsbegründung führt die Klägerin vielmehr aus, der beendete Vertrag sei insoweit vom Landgericht nicht hinreichend gewürdigt worden, als sich hieraus Anhaltspunkte dafür ergäben, „dass die Beklagte selbst bereit war, auf die Vergütung von Entwicklungsaufwänden in Höhe von EUR 73.045,12 zu verzichten für die Möglichkeit, mit der Zusammenarbeit und dem Umstand der Erstellung der ODE App werben zu können.“ Die dazu dargelegte Berechnung steht jedoch nicht in Zusammenhang mit einem vertraglich geregelten Werberecht der Beklagten. Das vereinbarte Entgelt für die Entwicklungszusammenarbeit, das die Klägerin an die Beklagte hätte zahlen sollen, und der im Vertrag für dessen maximale Laufzeit bezifferte Wert der von der Beklagten versprochenen Gegenleistungen geben dafür nichts her. Der Gegenleistungswert in Höhe von 150.800 £ ergibt zwar abzüglich der von der Klägerin zu leistenden Vergütung von 90.000 £ einen Differenzbetrag von 60.800 £. Soweit die Klägerin diesen sich umgerechnet auf rund 73.045 € belaufenden Betrag ausgehend von einer 12-monatigen Laufzeit durch die entsprechenden Tage dividiert, um einen „Tagessatz“ von 200,12 € zu ermitteln, den sie mit der Anzahl von Tagen multipliziert, die zwischen Kenntniserlangung der Klägerin von der Nennung auf der Website (13.11.2020) und der Rechtshängigkeit der Klage vergangen seien, um sodann mit den dafür angesetzten 270 Tagen abzüglich eines „Nachlasses“ von rund 4.000 € auf einen „geschätzten“ Mindestzahlbetrag von 50.000 € zu kommen, ist dies aber ersichtlich nicht überzeugend. Inwiefern diese Rechenoperationen mit einem geldwerten Recht der Beklagten korrespondieren, während der avisierten vollen Laufzeit des Vertrages mit dem Firmennamen oder Logo der Klägerin zu werben, erschließt sich nicht. Es erscheint viel eher plausibel, dass die Klägerin ihre werbende Benennung seitens der Beklagten als ihrer „BusinessInkubatorin“ während der Laufzeit des Vertrages ohne besonderes Entgelt toleriert hätte. Eine anderslautende Vereinbarung findet sich dazu in dem Vertrag jedenfalls nicht.

Der von der Klägerin vorgerechnete Differenzbetrag kommt daher als etwaig für die Nutzung ihres Firmennamens und Logos vereinbarte Lizenzgebühr nicht in Betracht. Die Differenz von Leistung und Gegenleistung lässt sich nach dem Vertragswortlaut vielmehr schlüssig daraus erklären, dass der Beklagten während der Laufzeit des Vertrages sukzessive Eigenkapitalanteile der Klägerin - im Sinne einer Gewinnbeteiligung - überschrieben werden sollten, so zunächst 1,25 % bei Unterzeichnung der Vereinbarung und weitere 2,5 %, wenn beide Parteien die Entwicklungspartnerschaft über einen ersten Zeitraum von sechs Monaten hinaus fortgesetzt hätten (vgl. Anlage K1, S. 1; Bl. 71 d.A.). Das steht im Einklang mit dem Sinn und Zweck eines „Incubator Agreements“, denn ein solches enthält typischerweise Regeln zu einer geschäftsanteilsmäßigen Beteiligung des „Geburtshelfer-Unternehmens“, das Beratungsleistungen oder Einrichtungen für ein Start-Up-Unternehmen bereitstellt, um zu einem späteren Zeitpunkt selbst vom Erfolg des Start-Up-Unternehmens zu profitieren.

(3) Der Streitfall ist mit der aus dem beendeten Vertragsverhältnis nicht herzuleitenden fiktiven Lizenzgebühr nicht ungewöhnlich, denn regelmäßig bestehen bei Wettbewerbsverstößen und der Verletzung von Immaterialgüterrechten überhaupt keine Vertragsbeziehungen zwischen Schädiger und Geschädigtem. Zum Zwecke der Schadensberechnung wird daher in solchen Fällen typischerweise ein Lizenzvertrag fingiert und ermittelt, was vernünftig denkende Parteien für die betreffende Handlung als Lizenzgebühr vereinbart hätten. Voraussetzung dafür ist lediglich, dass ein Lizenzvertrag über das betreffende Gut rechtlich möglich und eine Überlassung verkehrsüblich ist (BGH, Urteile vom 16.02.1973 - I ZR 74/71, BGHZ 60, 206, 211 - Miss Petite und vom 23.06.2005 - I ZR 263/02, GRUR 2006, 143, 145 - Catwalk). Das Erfordernis der Verkehrsüblichkeit ist dabei weit zu verstehen, um auch neuartige Verletzungen ausreichend zu sanktionieren. Es genügt, dass das verletzte Gut seiner Art nach überhaupt durch Einräumung von Nutzungsrechten genutzt werden kann und genutzt wird. Auf die Verhältnisse in der betreffenden Branche kommt es nicht konkret an (BGH, aaO). Unerheblich ist im Hinblick auf die normative Zielsetzung dieser Berechnungsmethode auch, ob es bei korrektem Verhalten des Verletzers im konkreten Fall zu einer Lizenzerteilung gekommen wäre (BGH, aaO) und ob der Verletzer zur Zahlung einer Vergütung bereit gewesen wäre (BGH, Urteile vom 06.10.2005 - I ZR 266/02, juris Rn. 23 - Pressefotos; und vom 29.07.2009 - I ZR 169/07, juris Rn. 36 - BTK). Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall grundsätzlich vor, denn es ist rechtlich zulässig und auch nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht unüblich, dass ein Unternehmen einem anderen die Nennung seines Firmennamens und Logos für Werbezwecke (auch) gegen Entgelt gestattet.

(4) Die Angemessenheit einer fiktiven Lizenzgebühr lässt sich nur auf Grund einer wertenden Entscheidung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls bestimmen. Die Höhe der Lizenzgebühr richtet sich nach dem marktüblichen Satz und wenn ein solcher fehlt, nach dem wirtschaftlichen Wert des verletzten Immaterialgüterrechts sowie nach Art und Intensität der Verletzung (vgl. BGH, Urteil vom 20.05.2009 - I ZR 239/06, juris Rn. 39 - CAD-Software). Es kommt lediglich darauf an, dass der Verletzte die Nutzung nicht ohne ein Entgelt gestattet haben würde. Für dessen Ermittlung ist auf den objektiven Wert der Benutzungsberechtigung abzustellen, der in der angemessenen und üblichen Lizenzgebühr besteht (BGH, Urteile vom 06.10.2005 - I ZR 266/02, juris Rn. 23 - Pressefotos; vom 26.03.2009 - I ZR 44/06, juris Rn. 13 - Resellervertrag und vom 29.04.2010 - I ZR 68/08, juris Rn. 33 - Restwertbörse). Dabei ist in einer ex-post-Betrachtung darauf abzustellen, was vernünftig denkende Parteien bei Kenntnis dieser Sachlage und gegebenem Vereinbarungszwang im Zeitpunkt des Abschlusses des fiktiven Lizenzvertrags vereinbart hätten, wenn sie die künftige Entwicklung und namentlich die Dauer und das Ausmaß der Nutzung vorausgesehen hätten. Es ist also die zwischenzeitliche Informations- und Marktentwicklung zu berücksichtigen. Allerdings bedarf die ex-post-Betrachtung der Begrenzung, weil der Verletzer weder besser noch schlechter stehen soll als ein vertraglicher Lizenznehmer. Die für den Zeitpunkt des fiktiven Vertragsschlusses anzustellende Prognose bleibt daher maßgeblich (BGH, Urteil vom 17.06.1992 - I ZR 107/90, GRUR 1993, 55, 58 - Tchibo/Rolex II; ebenso Köhler, aaO UWG § 9 Rn. 1.43 mwN). Dabei sind branchenübliche Vergütungssätze und Tarife als Maßstab heranzuziehen, wenn sich für den betreffenden Zeitraum eine solche Übung herausgebildet hat (BGH, Urteil vom 06.10.2005 - I ZR 266/02, juris Rn. 24 ff. - Pressefotos und vom 29.04.2010 - I ZR 68/08, juris Rn. 36 - Restwertbörse). Der Eintritt eines Schadens in Höhe der nicht geleisteten fiktiven Vergütung wird dann indiziert (BGH, Urteil vom 02.02.1995 - I ZR 16/93, 351 - Objektive Schadensberechnung und vom 23.06.2005 - I ZR 263/02, GRUR 2006, 143, 145 - Catwalk). Da eine unerlaubte Nutzung des Immaterialguts sowohl Vorteile als auch Nachteile gegenüber einer erlaubten Nutzung haben kann, sind auch Zu- und Abschläge zur fiktiven Lizenzgebühr denkbar. Besteht die Gefahr einer Minderung des Prestigewerts des eigenen Produkts, wie sie die Klägerin hier wegen der Herstellung eines Entwicklungszusammenhangs mit der Baukasten-Software der Beklagten behauptet, kann dem durch eine angemessene Erhöhung der normalerweise üblichen Lizenzgebühr Rechnung getragen werden (vgl. BGH, Urteil vom 23.06.2005 - I ZR 263/02, 146 - Catwalk).

(5) Nach diesen Rechtsprechungsgrundsätzen lässt sich auch für einen fiktiven Lizenzvertrag zwischen den Parteien keine marktübliche Lizenzgebühr ermitteln. Der Vortrag der Klägerin lässt nicht erkennen, was die Parteien im Rahmen eines fiktiven Lizenzvertrages als Lizenzgebühr vereinbart hätten. Eine marktübliche Entgelthöhe für die Verwendung ihres Firmennamens und Logos ist von der Klägerin von vornherein nicht vorgetragen. Dass die Klägerin bei Beginn der Wiedergabe ihres Firmennamens und Logos auf der Webseite der Beklagten in der Lage gewesen wäre, hierfür von einem Dritten eine Lizenzgebühr zu erhalten, ist ebenfalls nicht dargelegt. Weil die Klägerin nach ihrem eigenen Vortrag ein absoluter Marktneuling war, besteht die Besonderheit, dass sie zum Zeitpunkt ihrer Bezeichnung als Referenzkundin auf der Webseite der Beklagten überhaupt erstmals ein Produkt - ursprünglich mit Unterstützung der Beklagten - am Markt platzieren wollte. Vor diesem Hintergrund ist ein fiktiver Gebührenwert für die Nutzung ihres Firmennamens und Logos zur Zeit des fiktiven Abschlusses eines Lizenzvertrages nicht bestimmbar, denn an der Nutzung eines am Markt noch unbekannten Firmenamens und Logos besteht kein marktübliches Interesse. Damit korrespondiert, dass im Streitfall ein Verstoß gegen § 4 Nr. 4 UWG schon auf Tatbestandsebene zu verneinen ist, denn eine wettbewerbswidrige Anlehnung an einen Mitbewerber setzt voraus, dass dessen in den betroffenen Verkehrskreisen anerkannter Ruf am Markt ausgenutzt wird (vgl. zur Bewerbung von an einem Porsche montierten Felgen BGH, Urteil vom 15.07.2004 - I ZR 37/01, GRUR 2005, 163 - Aluminiumräder). Für die Klägerin als Marktneuling ist ein beim betroffenen Verkehrskreis etablierter Ruf nicht anzunehmen. Die Nennung der Klägerin als Referenz auf der Webseite der Beklagten ist vor diesem Hintergrund maßgeblich als Eigenwerbung einzuordnen, die darauf abzielte, sich selbst als erfahrenes Unternehmen darzustellen, indem sie für die erfolgreiche Verwendung ihres Tools „R...“ auf andere Softwareentwicklungsunternehmen verwies, darunter aber nicht auf die Klägerin als ein am Markt bereits bekanntes Unternehmen.

dd) Die Schätzung eines von der Beklagten wegen einer Rechtsverletzung geschuldeten (Mindest-)Schadens ist nach allem auf Grundlage des Sachvortrags der Klägerin nicht möglich. Das für eine Schadensschätzung nach § 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO eingeräumte Ermessen wird fehlerhaft ausgeübt, wenn die Schätzung des Tatrichters nicht auf schätzungsbegründenden Tatsachen beruht, die von der Partei vorgebracht worden sind oder sich aus der Natur der Sache ergeben.

c) Soweit die Klägerin alternativ zu einem materiellen Schadensersatzanspruch die Zahlung eines der Höhe nach in das freie Ermessen des Gerichts gestellten immateriellen Schadensersatzes aus § 97 Abs. 2 Satz 4 UrhG geltend gemacht hat, sind auch dafür die Voraussetzungen nicht gegeben.

aa) Die Behauptung der Klägerin, die Beklagte habe sich mit der inkriminierten Werbung selbst als Urheberin der streitgegenständlichen App „O...“ ausgegeben und dadurch in ihre nach §§ 2 Abs. 1 Nr. 1 („Computerprogramm“), 13 UrhG geschützten Rechte eingegriffen, trifft nicht zu. Gemäß § 13 Satz 1 und 2 UrhG kann sich der Urheber gegen das aktive Bestreiten seiner Urheberschaft, gegen die Unterlassung der Namensnennung sowie auch gegen die unberechtigte Anmaßung der Urheberschaft durch Dritte zur Wehr setzen. Das Recht auf Anerkennung der Urheberschaft beinhaltet zudem einen Anspruch darauf, auf Ankündigungen und Werbedrucksachen in einer etwaig zuvor bestimmten Form genannt zu werden, auf denen sein Werk präsentiert wird. Ferner sind Fälle erfasst, in denen Dritte Plagiate von Werken des Urhebers als eigene ausgeben (Spindler/Schuster/Wiebe, aaO, UrhG § 13 Rn. 5 ff. mwN).

bb) Solche Rechte der Klägerin hat die Beklagte nicht verletzt. Mit ihrer wahrheitswidrigen Werbeaussage, die Klägerin habe sich zur Herstellung der streitgegenständlichen App des Tools „R...“ bedient, hat die Beklagte weder ausdrücklich noch implizit den Eindruck erweckt, sie wolle der Klägerin die Urheberschaft an dem von dieser produzierten und vertriebenen Computerprogramm streitig machen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Klägerin auch bei der durch die inkriminierte Werbung suggerierten Verwendung des Tools „R...“ aufgrund einer die dafür erforderliche Schöpfungshöhe erreichenden Entwicklungsleistung ein Urheberrecht an der streitgegenständlichen App zustünde, weil die Beklagte die alleinige Urheberschaft der Klägerin jedenfalls nicht in Abrede gestellt oder eine Miturheberschaft für sich behauptet hat. Vielmehr hat sie die Klägerin als Herstellerin der App bezeichnet, wenn auch unter vermeintlicher Zuhilfenahme des Tools „R...“, und dabei nicht erkennbar gegen etwaige Vorgaben der Klägerin zu ihrer Benennung als Urheberin verstoßen.

d) Für den von der Klägerin erstinstanzlich noch aus § 823 Abs. 1 BGB i.V.m. dem Rahmenrecht des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs geltend gemachten Schadensersatzanspruch, der gegenüber den spezialgesetzlichen Regelungen subsidiär zu prüfen ist, gelten die obigen schadensrechtlichen Ausführungen entsprechend. Unabhängig davon ist für bürgerlichrechtliche Schadensersatzansprüche eine dreifache Schadensberechnung von der Rechtsprechung für Immaterialgüterrechte nur anerkannt bei der Verletzung von Persönlichkeitsrechten, soweit vermögenswerte Bestandteile verletzt werden (vgl. BGH, Urteile vom 14.02.1958 - I ZR 151/56, BGHZ 26, 349, 352 - Herrenreiter; vom 01.12.1999 - I ZR 49/97, GRUR 2000, 709 - Marlene Dietrich und vom 01.12.1999 - I ZR 226/97, GRUR 2000, 715, 717 - Der blaue Engel), und durch Verwendung einer verwechslungsfähigen Bezeichnung von Namensrechten (BGH, Urteil vom 16.02.1973 - I ZR 74/71, BGHZ 60, 206, 208 - Miss Petite), nicht hingegen für das Rahmenrecht des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebes als sonstiges Recht im Sinne von § 823 Abs. 1 BGB (Köhler, aaO UWG § 9 Rn. 1.36a).

6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 1 und 2 sowie 711 Satz 1 und 2 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die von den Umständen des Einzelfalls geprägte Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und auch die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO nicht vorliegen.

Streitwert II. Instanz: bis zu 65.000 €; vgl. §§ 39 Abs. 1, 43 Abs. 1, 47 Abs. 1 Satz 1, 48 Abs. 1 GKG, 3 ff. ZPO