Entscheidung 6 U 57/22

Die Berufung des Beklagten zu 2) gegen das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Cottbus vom 14.06.2022, Az.: 3 O 160/21, wird zurückgewiesen.

Der Beklagte zu 2) hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Dieses Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Das angefochtene Urteil ist gegenüber dem Beklagten zu 2) ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte zu 2) kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 719.161,93 € festgesetzt.

I.

Der Kläger nimmt die Beklagten, die Gesellschafter bzw. Geschäftsführer der B… GmbH (im Folgenden auch: B.. GmbH) waren, als Bürgen sowie aus dem Gesichtspunkt der unerlaubten Handlung auf Ersatz für eine an die Gesellschaft geleistete Kaufpreiszahlung in Anspruch.

Die Parteien waren übereingekommen, gewerblich das sog. „Schürfen“ der Kryptowährung „Bitcoin“ zu betreiben. Dabei sollten der Kläger – ein in Berlin ansässiger Immobilienunternehmer – die hierfür erforderliche Hardware, vor allem die sog. Miner, finanzieren, der Beklagte zu 1) Kontakte zu Personen herstellen, die derartige Rechner in China beschaffen konnten, und der Beklagte zu 2) als weiterer Investor fungieren. In Umsetzung dieser Abrede errichteten sie sowie drei weitere Personen durch Notarvertrag vom 23.05.2018 die mit einem Stammkapital von 25.000 € ausgestattete B.. GmbH, die ein Rechenzentrum für die Miner betreiben sollte. Der Kläger übernahm 51 % der Geschäftsanteile der Gesellschaft und wurde zu deren Geschäftsführer bestellt, überließ die operativen Geschäfte aber ausschließlich dem ebenfalls zum Geschäftsführer bestellten Beklagten zu 1). Die Gesellschaft mietete Büroräume an, stellte vier Mitarbeiter ein und eröffnete ein Bankkonto.

Im Folgenden nahm der Kläger von seinen anfänglichen Investitionsplänen unter anderem wegen des damit verbundenen Risikos Abstand. Er legte das Amt des Geschäftsführers der B.. GmbH nieder und schied aus der Gesellschaft aus. Seine Geschäftsanteile und die Anteile der drei weiteren Personen wurden durch Notarvertrag vom 08.04.2019 von den Beklagten übernommen; Geschäftsführer blieb allein der Beklagte zu 1).

Parallel dazu verhandelten die Parteien über eine alternative Finanzierung der für das Unternehmen der B.. GmbH erforderlichen Miner durch den Kläger. Im Ergebnis dieser Verhandlungen verpflichtete sich der Kläger mit Vertrag vom 30.04.2019, der Gesellschaft M…-Computer der Marke B…, Modell S.., im Kaufvolumen von 450.000 € gegen Zahlung einer monatlichen Miete in Höhe von zunächst 90 % des aus dem Betrieb der Rechner erzielten Nettoertrages zur Verfügung zu stellen. In Ziffer 10 der mit „Mietvertrag über M… Computer vom 08.04.2019“ überschriebenen Vertragsurkunde (Anlage K3) heißt es unter anderem: „Dieser Mietvertrag verkörpert die gesamte Vereinbarung zwischen den Parteien. Er kann nicht modifiziert oder beendet werden, außer wie in diesem Vertrag vorgesehen.“

In einer weiteren Vertragsurkunde, die die Überschrift „Zusatzvertrag zum Mietvertrag über M…-Computer vom 08.04.2019“ trägt, auf den 03.04.2019 datiert und von dem Kläger und dem Beklagten zu 1) unterzeichnet ist (Anlage K4), heißt es unter anderem: „Der Vermieter [der hiesige Kläger] kauft von der B… GmbH Computer B…A… 13,5 Th/s in Anzahl von 2106 Stück zu einem Gesamtpreis inklusive Mehrwertsteuer in Höhe von 719.161,93 €.… Die Geschäftsführer [es folgen die Namen beider Beklagten] der B… übernehmen sämtliche Risiken (Lieferverzug, Verlust, Beschädigung etc.) des Computerkaufs in China und haften persönlich für den Warenwert.“

Diese Vereinbarung wurde durch einen am 02.05.2019 geschlossenen Vertrag ersetzt. Die hierüber errichtete, mit „Zusatzvereinbarung zum Mietvertrag über M… Computer vom 08.04.2019“ überschriebene und – wie erstinstanzlich unstreitig war – von allen drei Prozessparteien unterzeichnete Urkunde (Anlage K5) beinhaltet unter anderem folgende Bestimmungen:

„1. Kauf der Miner

Herr … [der Kläger] kauft die im Vertrag festgelegten Miner direkt bei der Firma B… Berlin-Brandenburg GmbH. Die Rechnung (Rechnungsnummer: …) der Miner beträgt 719.161,93 € inkl. 19 % MwSt. und ist dieser Zusatzvereinbarung beigelegt.

2. Bürgschaft

Die durch den Mieter [die B.. GmbH] vertretenen Personen [es folgen die Namen beider Beklagten] haften für die Erfüllung der in der Rechnung festgehaltenen Beschaffung der Miner. Weiter haften sie als Privatperson für den Rechnungsbetrag, sollte die Gesellschaft ein Insolvenzverfahren eröffnen bevor die Bestellung abgeschlossen ist und der Vermieter, Herr … [der Kläger] die Miner besitzt.“

Wegen des weiteren Inhalts der vorgenannten Vertragsurkunden sowie der der Zusatzvereinbarung vom 02.05.2019 beigelegten Rechnung (Anlage K6) wird auf deren zur Akte gereichte Ablichtungen (Bl. 31 ff. d.A.) verwiesen.

Zwischen dem 03. und dem 07.05.2019 überwies der Kläger den Rechnungsbetrag von 719.161,93 € in mehreren Teilbeträgen auf das Konto der B.. GmbH. Der Beklagte zu 1) veranlasste zwischen dem 06. und 08.05.2019 zulasten dieses Kontos unter dem Verwendungszweck „zum Umtausch in BTC“ mehrere Überweisungen im Umfang von insgesamt 500.000 € auf sein privates Bankkonto. Mietzinszahlungen an den Kläger leistete die Gesellschaft im Folgenden nicht. Auf eine diesbezügliche Nachfrage teilte sie dem Kläger mit Anwaltsschreiben vom 19.08.2019 (Anlage K8, Blatt 39 f. d.A.) mit, dass nicht alle Miner an die Gesellschaft ausgeliefert worden seien, sondern ihr im Juni 2019 nur 253 und im Juli 2019 811 Miner zur Verfügung gestanden hätten, mit denen keine positiven Erträge erwirtschaftet worden seien. Bis Mai bzw. Juni 2020 entließ die BBB GmbH ihre Mitarbeiter.

Mit Notarvertrag vom 28.02.2021 traten die Beklagten ihre Geschäftsanteile an der B.. GmbH an Herrn L… K… M… ab, der im Folgenden auch als alleiniger Geschäftsführer der Gesellschaft im Handelsregister eingetragen wurde. Unter dem 10.05.2021 forderte der Kläger die Beklagten anwaltlich zur Zahlung von 719.161,93 € auf. Am 21.01.2022 gab das zuständige Registergericht bekannt, hinsichtlich der BBB GmbH das Amtslöschungsverfahren gemäß § 394 FamFG eingeleitet zu haben. Im Ergebnis dieses Verfahrens wurde die Gesellschaft – wie in zweiter Instanz unstreitig ist – am 08.08.2022 gelöscht.

Der Kläger hat behauptet, dass seitens der BBB GmbH keine Miner angeschafft worden seien und dies von den Beklagten auch tatsächlich nie beabsichtigt gewesen sei. Stattdessen hätten sie den von ihm an die Gesellschaft gezahlten Kaufpreis für sich verwendet, worauf es ihnen von Anfang an angekommen sei. Den von ihm wegen der geleisteten Kaufpreiszahlung geltend gemachten Vorsteuerabzug habe das Finanzamt mit der Begründung abgelehnt, eine Kontrollmitteilung an das für die BBB GmbH zuständige Finanzamt habe ergeben, dass das Unternehmen unter der angegebenen Anschrift nicht wirtschaftlich aktiv gewesen sei und für das Jahr 2019 keine Einfuhren des Unternehmens aus China verzeichnet gewesen seien. Der Kläger hat gemeint, die Beklagten seien ihm daher unter dem Gesichtspunkt der unerlaubten Handlung für die geleistete Kaufpreiszahlung ersatzpflichtig. Der Zahlungsanspruch bestünde zudem nach Ziffer 2) des Vertrages vom 02.05.2019. Die von der BBB GmbH mit dem Kaufvertrag übernommene Verpflichtung zur Übereignung von 2.106 B… A… S9-Rechnern an ihn sei gänzlich nicht erfolgt. Auch sei die Gesellschaft zahlungsunfähig. Dies werde durch die Übertragung auf Herrn M…, der als sog. Firmenbestatter bekannt sei, jedenfalls aber durch die Ankündigung des Handelsregisters vom 21.01.2022 belegt.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 719.161,93 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.05.2019 zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben behauptet, der Kläger habe anfänglich erklärt, 5,7 Millionen € in das gemeinsame Projekt zu investieren. Ausgehend hiervon sei beabsichtigt gewesen, ein Rechenzentrum in Deutschland auf einem zu erwerbenden Grundstück in zu errichtenden Hallen mit einer so  großen Anzahl von Rechnern zu betreiben, dass ein für den wirtschaftlichen Betrieb erforderlicher günstiger Stromtarif zu erlangen gewesen sein würde. Die vom Kläger letztlich getätigte Investition habe hierfür nicht genügt. Die BBB GmbH hätte deshalb mit der C… M… GmbH, die ein Rechenzentrum im sibirischen Irkutsk betreibe und den Betrieb von M…-Rechnern für Drittkunden anbiete, vereinbart, dass die Miner zu einem monatlichen Preis von 48 € je Stück dort betrieben würden. Die Geräte hätten über eine Kontaktperson des Beklagten zu 1), den im kasachischen Almaty ansässigen und sowohl in Russland als auch in China tätigen M… T…, beschafft werden sollen. Dieser habe zugesagt, die Geräte in China zu kaufen und an das Rechenzentrum in Irkutsk zu liefern. Der Beklagte zu 1) habe sodann für ca. 535.000 € insgesamt 105,08414 Bitcoin erworben und diese über sein privates Bitcoin-Wallet zwischen dem 06. und 09.05.2019 an Herrn T… transferiert. Tatsächlich seien in Irkutsk im Folgenden allerdings nur 811 funktionierende Miner eingetroffen und betrieben worden. Die Forderung nach vollständiger Lieferung sei nicht durchzusetzen gewesen, da Herr T… seit September 2019 für die BBB GmbH nicht mehr erreichbar gewesen sei. Durch den Betrieb von nur  811 Rechnern sei kein Ertrag erwirtschaftet worden, der die an die C… M…GmbH zu entrichtenden Hosting- und Wartungsgebühren überstiegen habe.

Die Beklagten haben erklärt, bereit zu sein, dem Kläger 1.395 Rechner zu liefern; sie seien zwar bislang nicht im Besitz entsprechender Geräte, würden diese aber auf eine entsprechende Annahmeerklärung des Klägers beschaffen und ihm zur Abholung in Brandenburg bereitstellen. Hinsichtlich der nach Irkutsk gelieferten 811 Geräte sei der Kaufvertrag der BBB GmbH erfüllt, da der Kläger mittelbaren, nämlich durch die BBB GmbH und die C… M…GmbH vermittelten Eigenbesitz an den dorthin verbrachten und dort betriebenen Minern erlangt gehabt habe. Warum der Kläger hierdurch kein Eigentum erlangt haben solle, bleibe unklar.

Die klägerseitig erhobene Zahlungsforderung bestehe nicht. Einer persönlichen Haftung der Beklagten für die von der BBB GmbH eingegangenen Verpflichtungen aus Ziffer 2 der am 02.05.2019 unterzeichneten Zusatzvereinbarung stehe bereits Ziffer 10 des Vertrages vom 30.04.2019 entgegen, wonach eine Änderung des Vertrages ausgeschlossen sei. Aus der auf den 03.04.2019 datierten Vereinbarung (Anlage K4) ergebe sich jedenfalls für den Beklagten zu 2) nichts anderes, weil dieser an der Errichtung der Urkunde nicht beteiligt gewesen sei. Die Regelung unter Ziffer 2 des Vertrages vom 02.05.2019 (Anlage K5) sei auch nach § 307 BGB unwirksam, da den Beklagten damit das Risiko für die ordnungsgemäße Lieferung der Rechner durch den im Nicht-EU-Ausland ansässigen Verkäufer an das gleichfalls im Nicht-EU-Ausland ansässige Rechenzentrum aufgebürdet würde, welches sie nicht vertreten könnten. Zudem lägen die Voraussetzungen dieser Regelung nicht vor, da über das Vermögen der BBB GmbH kein Insolvenzverfahren eröffnet worden sei.

Ersatz des auf die Umsatzsteuer entfallenden Anteils des Kaufpreises könne der Kläger im Übrigen auch deshalb nicht beanspruchen, weil er insofern vom Vorsteuerabzug Gebrauch gemacht habe oder ihm dies – jedenfalls nach Einlegung zumutbarer Rechtsbehelfe – möglich gewesen sei.

Der Zahlungsforderung stehe des Weiteren § 242 BGB entgegen, weil erst die Investitionszusage des Klägers über 5,7 Millionen € überhaupt zur Gründung der BBB GmbH geführt habe und der Beklagte zu 2) sich wegen des Ausbleibens dieser Investition veranlasst gesehen habe, der Gesellschaft Darlehen im Umfang von insgesamt 214.400 € zur Verfügung zu stellen, die nicht zurückgezahlt worden seien. Deshalb stehe dem Beklagten zu 2) auch ein Schadensersatzanspruch gegen den Kläger zu, mit welchem hilfsweise die Aufrechnung erklärt werde.

Mit dem angefochtenen Urteil vom 14.06.2022 hat das Landgericht der Klage im Wesentlichen - unter Abweisung eines Teils der Zinsforderung - stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, dem Kläger stehe zwar kein deliktischer Zahlungsanspruch zu. Die klagegegenständliche Hauptforderung rechtfertige sich aber aus Ziffer 2 des Vertrages vom 02.05.2019.

Bei gebotener Auslegung sei der Klausel eine Vereinbarung dahingehend zu entnehmen, dass die Beklagten persönlich einzustehen hätten, wenn die Erfüllung des Kaufvertrages aus nicht vom Kläger zu vertretenden Gründen scheitere und die BBB GmbH mangels Zahlungsfähigkeit zur Rückzahlung des Kaufpreises nicht in der Lage sei. Dieser Vereinbarung stehe Ziffer 10 des Vertrages vom 30.04.2019 nicht entgegen. AGB-rechtliche Einwände griffen bereits deshalb nicht durch, weil nichts für eine Qualifikation der in Ziffer 2 des Vertrages vom 02.05.2019 enthaltenen Klausel als Allgemeine Geschäftsbedingung ersichtlich sei. Davon abgesehen benachteilige die Vereinbarung die Beklagten nicht im Sinne von § 307 BGB unangemessen und sei sie auch nicht sittenwidrig. Vielmehr liefe die gegenteilige Auffassung der Beklagten darauf hinaus, das aufgezeigte Risiko der ordnungsgemäßen Lieferung der Rechner durch den im Nicht-EU-Ausland ansässigen Verkäufer an das gleichfalls im Nicht-EU-Ausland ansässige Rechenzentrum dem Kläger aufzubürden, der deutlich geringere Möglichkeiten als die Beklagten gehabt habe, dem zu begegnen. Der Einwand treuwidrigen Verhaltens dringe ebenfalls nicht durch, da die Durchführung des im Streit stehenden Kaufvertrages nicht infolge des Ausbleibens der vermeintlich vom Kläger zugesagten Investition von 5,7 Millionen € gescheitert sei.

Die in Ziffer 2 des Vertrages vom 02.05.2019 aufgestellten Voraussetzungen der persönlichen Haftung der Beklagten seien gegeben. Der Kaufvertrag über die Miner sei seitens der BBB nicht erfüllt worden. Dass der Kläger Eigentümer der laut dem Beklagtenvorbringen nach Irkutsk gelieferten 811 Minern geworden sei, lasse sich nicht feststellen. Diese Frage sei gemäß Art. 43 EGBGB nach russischem Recht zu beantworten, wozu die Beklagten weder Vortrag gehalten noch Beweise angeboten hätten. Der Kläger müsse sich auch nicht so behandeln lassen, als sei der Kaufvertrag erfüllt, insbesondere sei er nicht hinsichtlich der unstreitig nicht gelieferten 1.295 Geräte in Annahmeverzug geraten, da die Beklagten lediglich ein wörtliches Angebot unterbreitet hätten, die Voraussetzungen nach § 295 BGB jedoch nicht vorlägen. Die BBB GmbH sei zur Erfüllung oder zur Rückzahlung des Kaufpreises auch nicht in der Lage, weil sie über kein nennenswertes Vermögen verfüge. Hierfür sprächen die Ankündigung des Registergerichts vom 21.01.2022, das Vorbringen des Beklagten zu 2), an die Gesellschaft ein Gesellschafterdarlehen in Höhe von 214.000 € ausgereicht zu haben, welches verloren sei, sowie die Äußerung des Beklagten zu 1), wonach die Gesellschaft bei Übertragung an Herrn M… zur Rückzahlung des Kaufpreises nicht in der Lage gewesen sei.

Die damit begründete Zahlungsverpflichtung der Beklagten erstrecke sich nach dem Zweck der Regelung, den Kläger vor einem aus der Vorleistungspflicht resultierenden Schaden zu bewahren, auch auf den Umsatzsteueranteil des Rechnungsbetrages. Zinsen könne der Kläger erst ab Verzugseintritt beanspruchen, den das Gericht nach Zugang der Zahlungsaufforderung vom 10.05.2021 auf den 12.05.2021 schätze. Die Hilfsaufrechnung greife aus näher ausgeführten Erwägungen nicht durch.

Der Beklagte zu 2) hat gegen das ihm am 14.06.2022 zugestellte Urteil mit am 28.06.2022 eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am 04.09.2022 eingegangenem Schriftsatz begründet. Er wendet sich gegen seine Verurteilung und hält an der Auffassung fest, dem Kläger nicht nach Ziffer 2 des Vertrages vom 02.05.2019 zu einer Zahlung verpflichtet zu sein.

Der Wirksamkeit dieses Vertrages stehe bereits entgegen, dass die Parteien mit dem Vertrag vom 30.04.2019 nach dessen Ziffer 10 eine abschließende Regelung getroffen hätten. Diese Klausel sei wirksam, da sie nicht gegen ein gesetzliches Verbot verstoße, nicht sittenwidrig sei und auch die Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage keine Abweichung hiervon rechtfertigten. Der Vertrag vom 02.05.2019 sei davon abgesehen auch nicht einschlägig, da er sich ausweislich der Überschrift auf einen Mietvertrag vom 08.04.2019 und nicht auf den hier in Rede stehenden Vertrag vom 30.04.2019 beziehe. Er – der Beklagte zu 2) – sei dessen ungeachtet für den vermeintlichen Anspruch jedenfalls nicht passivlegitimiert, da er nicht Partei der vertraglichen Vereinbarung vom 30.04.2019 geworden und auch nicht Geschäftsführer der BBB GmbH gewesen sei.

Entgegen der Annahme des Landgerichts lägen auch die Voraussetzungen der Klausel nicht vor. Dass der Kaufvertrag jedenfalls im Umfang von 811 Rechnern durch deren Lieferung an das Rechenzentrum in Irkutsk erfüllt worden sei, sei hinreichend dargelegt. Die für die Beurteilung eines Eigentumsübergangs nach russischem Recht erforderlichen Tatsachen seien vorgetragen worden. Weitergehender Ausführungen dazu, dass das Eigentum an den Minern nach Kapitel 30 § 7 Art. 549 des Zivilgesetzbuches der Russischen Föderation auf den Kläger übergegangen sei, habe es nicht bedurft, um das Gericht zur Einholung eines Sachverständigengutachtens zum russischem Recht, das nunmehr beantragt werde, zu veranlassen. Ferner setze Ziffer 2 Satz 2 des Vertrages vom 02.05.2019 die Insolvenz der BBB GmbH voraus, an der es fehle. Die Auffassung des Landgerichts, wonach stattdessen die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft genüge, laufe auf eine vom Wortlaut der Regelung nicht mehr gedeckte Erweiterung der Haftung hinaus. Dies gelte zumal deshalb, weil der Abschluss der Vereinbarung allein auf Wunsch des Klägers erfolgt sei und er – der Beklagte zu 2) – keinerlei Interesse hieran gehabt habe. Die Klage müsse im Übrigen daran scheitern, dass die ihren Gegenstand bildende Hauptforderung nicht zunächst gegenüber der BBB GmbH geltend gemacht worden sei.

Im Übrigen wiederholt und vertieft der Beklagte zu 2) sein erstinstanzliches Vorbringen.

Erstmals im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 26.09.2023 macht der Beklagte schließlich geltend, der Vertrag vom 02.05.2019 sei nicht formwirksam zu Stande gekommen. Er habe sich an diesem Tag in Ootmarsum in den Niederlanden aufgehalten. Der Beklagte zu 1) habe ihm per E-Mail den Text der Vereinbarung übersandt. Diesen habe er ausgedruckt, unterzeichnet, eingescannt und per E-Mail zurück an den Beklagten zu 1) geschickt; das Original habe er nicht nachgesandt. Diese Umstände habe er (der Beklagte zu 2)) seinem Prozessbevollmächtigten erst auf der Fahrt zum Verhandlungstermin mitgeteilt, weshalb sie nicht früher in den Rechtsstreit hätten eingeführt werden können.

Der Beklagte zu 2) beantragt,

die Klage unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Cottbus vom 14.06.2022 abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil. Ergänzend macht er geltend, dass der Annahme einer teilweisen Erfüllung des Kaufvertrages § 266 BGB entgegenstehe. Auch sei der Kaufvertrag in Ermangelung einer abweichenden Abrede am Geschäftssitz der Gesellschaft zu erfüllen gewesen. Für eine teilweise Erfüllung des Kaufvertrages fehle es ferner an der nach § 433 Abs. 1 Satz 1 BGB erforderlichen Übergabe. Voraussetzung hierfür sei die Verschaffung unmittelbaren Besitzes, den er – der Kläger – an den angeblich gelieferten 811 Minern nicht erlangt habe. Soweit der Beklagte beanstande, dass er, der Kläger, nicht zunächst die BBB GmbH in Anspruch genommen habe und damit den Einwand der Vorausklage erhebe, greife dieser jedenfalls wegen der zwischenzeitlich erfolgten Löschung der Gesellschaft nicht durch.

Zu den Umständen des Zustandekommens des Vertrages vom 02.05.2019 trägt der Kläger mit nachgelassenem Schriftsatz vom 17.10.2023 unter Beweisantritt vor, vom Beklagten zu 1) die Vertragsurkunde im Original ausgehändigt erhalten zu haben, auf der sich auch die Originalunterschrift des Beklagten zu 2) befunden habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil sowie den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und der überreichten Unterlagen, im Übrigen auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die statthafte Berufung des Beklagten zu 2) ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet worden, bleibt in der Sache aber ohne Erfolg.

1.

Die klagegegenständliche Hauptforderung rechtfertigt sich aus Ziffer 2 Satz 2 des Vertrages vom 02.05.2019, § 241 Abs. 1 Satz 1, § 311 Abs. 1, § 765 Abs. 1 BGB.

a)

Der Vertrag unterliegt deutschem Recht, da nach dem Vorbringen der Parteien bis zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat davon auszugehen ist, dass beide Beklagte bei Abschluss des Vertrages ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hatten, Art. 4 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 593/2008.

Soweit der Kläger auf S. 11 des nachgelassenen Schriftsatzes vom 17.10.2023 stattdessen nunmehr vorträgt, der Beklagte zu 2) habe sich seinerzeit gewöhnlich in den Niederlanden aufgehalten, führt dies nicht zu einer abweichenden rechtlichen Beurteilung, ohne dass es einer Entscheidung bedürfte, ob dies ggf. dazu führen würde, dass die Bürgschaftsverpflichtung des Beklagten zu 2) nach niederländischem Recht zu beurteilen wäre. Dieser neue Vortrag des Klägers ist unbeachtlich. Im Hinblick darauf, dass die Parteien übereinstimmend bis dahin und der Kläger auch noch im Schriftsatz vom 18.10.2023 an anderer Stelle (S. 2) davon ausgegangen sind, der Beklagte zu 2) sei im maßgeblichen Zeitraum in Deutschland ansässig gewesen, kann die neue Behauptung des Klägers, der Beklagte zu 2) habe sich stattdessen in den Niederlanden aufgehalten, sinnvollerweise nur als Hilfsvorbringen verstanden werden, will man den Sachvortrag des Klägers nicht insgesamt wegen Perplexität als widersprüchlich bewerten (vgl. OLG Dresden, Urteil vom 22.08.2007 – 13 U 107/07, juris, Rn. 31).

Ein solches Hilfsvorbringen wäre allerdings nicht beachtlich. Ein Hilfsvorbringen wird in einen Prozess in der Regel für den Fall eingeführt, dass die Partei mit ihrem Hauptvorbringen in tatsächlicher Hinsicht nicht durchdringt, das Gericht das Hauptvorbringen seiner rechtlichen Würdigung also nicht zugrunde legt. Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Vielmehr hat der Kläger neu zu dem Wohnsitz des Beklagten in den Niederlanden für den Fall vorgetragen, dass der Senat die Wirksamkeit der Bürgschaftserklärung nach deutschem Recht, also aus Rechtsgründen, verneint. Mit dem Hauptvorbringen unvereinbares Hilfsvorbringen kann allerdings nicht für den Fall geltend gemacht werden, dass das Hauptvorbringen nur rechtlich nicht zum Erfolg führt. Wenn der tatsächliche Hauptvortrag der klagenden Partei erwiesen ist oder als wahr unterstellt und damit vom Gericht zugrunde gelegt wird, besteht kein Anlass, auf das Hilfsvorbringen zurückzugreifen. Der Partei steht es nämlich nicht frei, dem Gericht mehrere miteinander unvereinbare Sachverhalte zu unterbreiten mit dem Ziel, mit einem davon auch rechtlich durchzudringen. Sie unterliegt vielmehr der Wahrheitspflicht nach § 138 Abs. 1 ZPO und hat den aus ihrer Sicht der Wahrheit entsprechenden Sachverhalt vorzutragen (BGH, Urteil vom 04.07.2019 – III ZR 202/18 – NZG 2019, 1181, Rn. 26 f.).

b)

Mit Ziffer 2 des Vertrages vom 02.05.2019 haben die Parteien einen Bürgschaftsvertrag abgeschlossen, § 765 Abs. 1 BGB.

Die Annahme einer Bürgschaftserklärung setzt voraus, dass der Verbürgungswillen ausgedrückt und die Person des Gläubigers und des Hauptschuldners sowie die fremde Schuld, für die gebürgt werden soll, in einer wenigstens individuell bestimmbaren Weise bezeichnet sind; Unklarheiten können nach den allgemeinen Regeln (§§ 133, 157 BGB) durch Auslegung behoben werden (BGH, Urteil vom 14.11.1991 – IX ZR 20/91, NJW 1992, 1448 m.w.N.). Zu diesen allgemeinen Regeln zählt der aus der Lebenserfahrung begründete Erfahrungssatz, dass eine vertragliche Bestimmung nach dem Willen der Parteien einen bestimmten rechtserheblichen Inhalt haben soll, weshalb einer möglichen Auslegung der Vorzug zu geben ist, bei welcher der Vertragsnorm eine tatsächliche Bedeutung zukommt, wenn sich diese Norm ansonsten als (teilweise) sinnlos erweisen würde (vgl. BGH, Urteil vom 07.03.2005 – II ZR 194/03, NJW 2005, 2618).

Nach diesen Maßstäben ist der in Ziffer 2 Satz 1 des Vertrages vom 02.05.2019 getroffenen Regelung, wonach die namentlich genannten Beklagten  „für die Erfüllung der in der Rechnung festgehaltenen Beschaffung der Miner [haften]“, der Wille zur Verbürgung der Beklagten für die Schuld der BBB GmbH zu entnehmen. Dem steht nicht der Zusatz entgegen, durch den die Beklagten als „durch den Mieter vertretene Personen“ bezeichnet werden. Die Formulierung steht zwar insoweit im Widerspruch zum sonstigen Inhalt der Urkunde, als nach dem Vertragsrubrum die Mieterin – die BBB GmbH – nicht die Beklagten, sondern umgekehrt die Beklagten die Gesellschaft vertreten haben. Wie das Landgericht zutreffend erkannt hat, liefe die Klausel bei einem eng an diesem Wortlaut orientierten Verständnis aber vollkommen leer. Hinzu kommt, dass der Vertrag zur Individualisierung der Bürgen nicht lediglich auf die Stellung als Vertreter abstellt, als welche im Vertragsrubrum – hinsichtlich des Beklagten zu 2), der nicht als Geschäftsführer der BBB GmbH bestellt war, unzutreffend – beide Beklagte benannt sind, sondern beide Beklagte in Ziffer 2 Satz 1 namentlich aufführt.

Die Berufung kann ferner nichts daraus für sich herleiten, dass in der Überschrift sowie in Ziffer 3 des Vertrages vom 02.05.2019 auf den „Mietvertrag über M… Computer vom 08.04.2019“ Bezug genommen wird, ein unter diesem Datum unterzeichneter Vertrag tatsächlich aber nicht existiert. Diese Formulierung entspricht der Überschrift der unstreitig am 30.04.2019 unterzeichneten, als Anlage K3 vorgelegten Vertragsurkunde. Davon abgesehen ist unstreitig, dass der Kläger und die BBB GmbH nur diesen einen Mietvertrag über M…-Computer geschlossen haben, sodass sich die hier in Rede stehende Bürgschaftsvereinbarung vom 02.05.2019 auch deshalb nur auf diesen Mietvertrag beziehen kann.

Auch im Übrigen bestehen keine durchgreifenden Zweifel daran, dass sich beide Beklagte mit dieser Erklärung für die von der BBB GmbH nach Ziffer 1 des Vertrages vom 02.05.2019 übernommenen Verkäuferpflichten verbürgt haben. Neben dem Wortlaut macht die vor die Klausel gesetzte und durch Fettdruck hervorgehobene Überschrift „Bürgschaft“ deutlich, dass hiermit nicht lediglich eine Regelung im Vertragsverhältnis zwischen dem Kläger und der BBB GmbH getroffen wird, sondern die Beklagten eine eigene Verpflichtung gegenüber dem Kläger eingehen. Von daher kann sich der Beklagte zu 2) auch nicht mit Erfolg darauf berufen, nicht Geschäftsführer der Gesellschaft gewesen zu sein. Vielmehr musste sich ihm gerade deshalb aufdrängen, dass seine Unterschrift nicht als Erklärung für die BBB GmbH zu verstehen war. Im Übrigen ist erstinstanzlich unstreitig geblieben, dass der Vertrag vom 02.05.2019 geschlossen wurde, weil der auf den 03.04.2019 datierte Zusatzvertrag (Anlage K4) nur von dem Beklagten zu 1) unterzeichnet worden war, der – wie es auf Seite 3 der Klageerwiderung (Blatt 61 d.A.) heißt – anders als der Beklagte zu 2) nicht über nennenswerte Investitionsmittel verfügte. Auch wenn mit der Berufungsbegründung unterstellt wird, dass der Abschluss des Vertrages vom 02.05.2019 alleiniger Wunsch des Klägers gewesen und dessen Text von ihm vorformuliert worden sei, konnte daher aus Sicht des Beklagten zu 2) kein Zweifel an dem Ziel des Klägers bestehen, mit dieser Klausel eine Bürgschaftsverpflichtung nicht nur des Beklagten zu 1) als Geschäftsführer und Mehrheitsgesellschafter der BBB GmbH, sondern auch des (solventeren) Beklagten zu 2) zu begründen. Die gegenteilige Auffassung der Berufung führte hingegen zu dem allgemeiner Lebenserfahrung widersprechenden Ergebnis, dass die namentliche Nennung des Beklagten zu 2) in Ziffer 2 des Vertrages sowie dessen Unterschrift auf der Vertragsurkunde jeglichen Sinns entbehrten.

Die demnach mit Ziffer 2 Satz 1 des Vertrages vom 02.05.2019 von den Beklagten übernommene Bürgschaft haben die Parteien durch den nachfolgenden Satz 2 um die Übernahme einer persönlichen Haftung der Beklagten für einen bestimmten Fall der Nichterfüllung der von der BBB GmbH übernommenen Verkäuferpflichten ergänzt. Dem Vertragstext nach setzt diese Haftung voraus, dass „die Gesellschaft ein Insolvenzverfahren … [eröffnet] bevor die Bestellung abgeschlossen ist und … [der Kläger] die Miner besitzt“. Auch insofern ist dem Landgericht darin beizutreten, dass ein wörtliches Verständnis zur Unanwendbarkeit der Klausel führte, da die Gesellschaft als Schuldnerin zwar einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens stellen kann, § 13 Abs. 1 Satz 2 InsO, die Entscheidung über die Eröffnung aber dem Insolvenzgericht vorbehalten ist. Schon diese sprachliche Ungenauigkeit weist darauf hin, dass die Vertragsparteien keine Regelung für eine bestimmte insolvenzverfahrensrechtliche Konstellation – etwa den Erlass eines Eröffnungsbeschlusses gemäß § 27 Abs. 2 InsO, die Stellung eines Insolvenzantrages oder den Eintritt der Insolvenzantragspflicht nach § 15a Abs. 1 InsO – treffen wollten, sondern die Klausel für den Fall gelten sollte, dass die BBB GmbH nach wirtschaftlichem Begriffsverständnis insolvent wird, ehe der Kläger Besitz an den Minern erlangt.

Für diese Lesart sprechen auch die mit der Vereinbarung verfolgten wirtschaftlichen Interessen der Beteiligten. Nachdem der Kläger wegen des von ihm gescheuten Risikos aus der BBB GmbH ausgeschieden war, verständigten sich die Parteien auf das im Wesentlichen aus dem Kaufvertrag und dem Mietvertrag bestehende Geschäft, um die von der Gesellschaft für die Beschaffung der Miner benötigte Investition zu erreichen und dabei dem Sicherungsinteresse des Klägers Rechnung zu tragen. Die Absicherung des Klägers sollte demnach primär darin bestehen, Eigentümer der zu beschaffenden Rechner und damit in die Lage versetzt zu werden, diese im Falle der Insolvenz der Gesellschaft zu eigenen Gunsten zu verwerten. Für die Zeit zwischen der – vereinbarungsgemäß vorab zu leistenden – Zahlung an die Gesellschaft und der erst im Anschluss daran möglichen Beschaffung der Geräte durch diese blieb die Investition des Klägers danach allerdings ungesichert. Diese temporäre Lücke in der Absicherung sollte ersichtlich durch die Klausel nach Ziffer 2 Satz 2 des Vertrages vom 02.05.2019 geschlossen werden, die den Zeitraum zwischen der Hingabe des Geldes durch den Kläger an die BBB GmbH einerseits und der Entstehung der Realsicherheit andererseits umfasst. Diese Ausgestaltung lässt darauf schließen, dass auch in sachlicher Hinsicht eine entsprechende Absicherung des Klägers geschaffen werden, also die persönliche Haftung der Beklagten den Fall erfassen sollte, dass die BBB GmbH mangels Solvenz nicht in der Lage sein würde, ihre gegenüber dem Kläger übernommene Verpflichtung zur Übereignung und Übergabe der Miner zu erfüllen.

Anhaltspunkte für die gegenteilige Auffassung der Berufung, dieses Risiko des Klägers habe nur in einer bestimmten Konstellation, nämlich im Falle der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen der BBB GmbH, abgesichert sein sollen, bestehen nicht. Vielmehr spricht gegen eine solche Differenzierung, dass der Eintritt der Voraussetzungen für die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen der BBB GmbH weitgehend in deren Hand und damit in der Sphäre der Beklagten lag, der Kläger hierauf hingegen praktisch keinen Einfluss hatte. So ist unstreitig, dass die Gesellschaft bei Unterzeichnung des Vertrages vom 02.05.2019 keine Erträge aus einer regelmäßigen Geschäftstätigkeit zog und auch nicht über nennenswertes Vermögen verfügte, sondern bei ihr – trotz der behaupteten Zahlungen des Beklagten zu 2) in Höhe von 200.000 € im Juni 2018 und 14.400 € im Februar 2019 – bis April 2019 erneut Verbindlichkeiten im Umfang von 48.857 € aufgelaufen waren, die erst durch eine vom Kläger im Zuge seines Ausscheidens geleistete Zahlung beglichen werden konnten. Bei Abschluss des Vertrages vom 02.05.2019 war mithin absehbar, dass der BBB GmbH zur Beschaffung der Rechner allein die Investition des Klägers zur Verfügung stehen werde, sodass bei diesem Beschaffungsvorgang etwaig eintretende Verluste – wie sich später auch bewahrheitete – nicht anderweitig ausgeglichen werden und daher die Insolvenz der Gesellschaft begründen konnten. Das Risiko für den Kläger, in diesem Falle seine Investition ganz oder teilweise zu verlieren, hing mithin wesentlich davon ab, ob und in welchem Umfang sich die BBB GmbH ihrerseits gegen Leistungsstörungen im Rechtsverhältnis zu ihrem Lieferanten absicherte. Damit lag es letztlich auch in der Hand der Gesellschaft, ob sie für den Fall, dass die Beschaffung der Miner scheitert, über verwertbare Sicherheiten zumindest in einem Umfang verfügte, der zur Deckung der Kosten eines Insolvenzverfahrens voraussichtlich ausreichen würde, sodass ein Antrag auf Insolvenzeröffnung nicht mangels Masse abzuweisen wäre, § 26 Abs. 1 InsO. Vor diesem Hintergrund führte die von der Berufung vertretene Auffassung, wonach eine Haftung der Beklagten nach Ziffer 2 Satz 2 des Vertrages allein im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der BBB GmbH in Betracht gekommen wäre, zu dem unter Berücksichtigung der Verkehrssitte mit Treu und Glauben nicht mehr zu vereinbarenden Ergebnis, dass die persönliche Haftung der Beklagten entfiele, wenn sich die BBB GmbH bei der Beschaffung der Rechner besonders sorglos verhielte, mit der gesamten Investition des Klägers – wie dem Beklagtenvorbringen nach geschehen – ohne jegliche Sicherung in Vorleistung ginge und deshalb bei Scheitern der Beschaffung über praktisch keinerlei Vermögen mehr verfügte.

Bei der nach §§ 133, 157 BGB gebotenen Auslegung ist der Vereinbarung mithin zu entnehmen, dass die Einstandspflicht der Beklagten für den Fall besteht, dass die BBB GmbH mangels Solvenz nicht in der Lage ist, den Kaufvertrag zu erfüllen und dem Kläger in Erfüllung des Kaufvertrages Besitz an den vertragsgegenständlichen Minern zu verschaffen. Die von der Berufung verneinte Frage, ob die Vereinbarung nach Ziffer 2 des Vertrages vom 02.05.2019 den Fall der Löschung der Gesellschaft nach § 394 FamFG jedenfalls bei ergänzender Vertragsauslegung erfasst, stellt sich deshalb nicht.

c)

Bedenken an der Wirksamkeit der Vereinbarung nach Ziffer 2 Satz 2 des Vertrages vom 02.05.2019 bestehen nicht.

aa)

Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass die Klausel nach dem Vorbringen der hierfür darlegungsbelasteten Beklagten nicht als etwaig unwirksame Allgemeine Geschäftsbedingung zu qualifizieren ist, das Rechtsgeschäft ferner nicht im Sinne von § 138 Abs. 1 BGB gegen die guten Sitten verstößt und es dem Kläger auch nicht nach Treu und Glauben verwehrt ist, sich auf die damit von den Beklagten übernommene Zahlungspflicht zu berufen. Auf die diesbezüglichen Ausführungen der angefochtenen Entscheidung, die von der Berufung nicht konkret angegriffen sind, wird zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen.

Nicht durchzudringen vermag die Berufung ferner mit der wiederholt vorgebrachten Auffassung, der Wirksamkeit der Vereinbarung stehe entgegen, dass mit dem Vertrag vom 30.04.2019 gemäß dessen Ziffer 10 eine abschließende Regelung getroffen sei. Das Landgericht hat mit der in dem angefochtenen Urteil in Bezug genommenen Verfügung vom 21.01.2022 (Blatt 175 ff. d.A.) zutreffend darauf hingewiesen, dass sich Vertragsparteien nicht durch Rechtsgeschäft ihrer Vertragsautonomie begeben können. Dem entspricht es, dass die vertragliche Begründung eines rechtsgeschäftlichen Schuldverhältnisses in § 311 Abs. 1 BGB der vertraglich vereinbarten Änderung des Inhalts eines solchen Schuldverhältnisses gleichgestellt ist. Die gegenteilige Auffassung der Berufung lässt zudem unberücksichtigt, dass Parteien des Vertrages vom 30.04.2019 die BBB GmbH und der Kläger waren; beiden kommt unter keinem denkbaren Gesichtspunkt die Rechtsmacht zu, über die Befugnis der Beklagten zum Abschluss von Verträgen (mit dem Kläger) zu disponieren. Im Übrigen bezieht sich die Regelung nach Ziffer 10 des Vertrages vom 30.04.2019 nicht etwa auf das zwischen den Parteien vereinbarte Geschäft insgesamt, sondern dem Wortlaut nach allein auf „diese[n] Mietvertrag“. Die unter Ziffer 2 des Vertrages vom 02.05.2019 getroffene Regelung ist hiervon bereits auch daher nicht erfasst.

bb)

Nicht durchzudringen vermag des Weiteren der von der Berufung zuletzt erhobene Einwand, die Bürgschaftserklärung des Beklagten zu 2) sei nach § 766 Satz 1, § 125 Satz 1 BGB nichtig.

Dahingestellt bleiben kann, ob die mit Ziffer 2 Satz 2 des Vertrages vom 02.05.2019 getroffene Vereinbarung – wie der Kläger mit dem nachgelassenen Schriftsatz geltend macht – abweichend von der Absprache nach Ziffer 2 Satz 1 mangels Akzessorietät keine Bürgschaft, sondern einen Garantievertrag darstellt und daher nicht der Form des § 766 Satz 1 BGB – die nicht gewahrt ist, wenn dem Darlehensgeber lediglich eine Fax- oder Scankopie der schriftlichen Bürgschaftserklärung überlassen wird (vgl. BGH, Urteil vom 28.01.1993 – IX ZR 259/91, NJW 1993, 1126) – bedurfte. Auch kann offen bleiben, ob aufgrund der nicht gemäß § 320 ZPO angegriffenen tatbestandlichen Feststellung des angefochtenen Urteils, wonach der Kläger und beide Beklagte unter dem 02.05.2019 die hier in Rede stehende Vereinbarung unterzeichneten, gemäß § 314 ZPO für das Berufungsverfahren als bindend zu Grunde zu legen ist, dass der Kläger in den Besitz einer mit der Originalunterschrift des Beklagten zu 2) versehenen Vertragsurkunde gelangt war. Denn mit dem Vorbringen, dem Kläger keine von ihm unterschriebene Bürgschaftserklärung im Original, sondern lediglich eine Scankopie hiervon erteilt zu haben, ist der Beklagte zu 2) jedenfalls nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen.

Das Vorbringen stellt ein neues Verteidigungsmittel dar. In der Klageschrift ist vorgetragen, der Kläger habe am 02.05.2019 ein von beiden Beklagten unterzeichnetes Exemplar der Zusatzvereinbarung übersandt erhalten (Blatt 5 d.A.). Dem sind die Beklagten nicht entgegengetreten. Vielmehr haben sie bestätigt, dass es am 02.05.2019 „auf Drängen des Klägers zur Unterzeichnung der Zusatzvereinbarung in der Anlage K5“ gekommen ist (Seite 6 des Schriftsatzes vom 07.03.2022, Blatt 197 d.A.). Erstinstanzlich war demnach unstreitig, dass ein Exemplar des Vertragstextes existierte, welches von beiden Beklagten unterzeichnet und dem Kläger übergeben worden war. Die nunmehr aufgestellte Behauptung, wonach ein von beiden Beklagten unterzeichnetes Exemplar des Vertragstextes zu keiner Zeit erstellt worden sei, sondern der Beklagte zu 1) das von ihm unterzeichnete Dokument dem Kläger lediglich in Form einer Scankopie des vom Beklagten zu 2) unterschriebenen Vertrages weitergegeben habe, steht mithin im Widerspruch zum erstinstanzlichen Vorbringen beider Parteien und wird vom Kläger auch in zweiter Instanz mit nachgelassenem Schriftsatz vom 17.10.2023 in Abrede gestellt.

Ein daher notwendiger Grund für die Zulassung dieses neuen Verteidigungsmittels ist nicht ersichtlich. Insbesondere sind die Voraussetzungen nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO nicht festzustellen. Nach der Vorschrift sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel zuzulassen, wenn sie im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruhte. Eine Nachlässigkeit in diesem Sinne liegt vor, wenn die Partei gegen ihre Prozessförderungspflicht verstoßen hat, aufgrund derer sie zu konzentrierter Verfahrensführung gehalten ist und insbesondere Vorbringen nicht aus prozesstaktischen Erwägungen bis zur zweiten Instanz zurückhalten darf (vgl. BGH, Urteil vom 21.12.2011 – VIII ZR 166/11, NJW-RR 2012, 341, Rn. 17). Jede Partei hat schon im ersten Rechtszug die Angriffs- und Verteidigungsmittel vorzubringen, deren Relevanz für den Rechtsstreit ihr bekannt ist oder bei Aufwendung der gebotenen Sorgfalt hätte bekannt sein müssen und zu deren Geltendmachung sie dort imstande ist (BGH, Urteil vom 17.10.2018 – VIII ZR 212/17, NJW 2019, 80, Rn. 32). Ein dahingehendes Verschulden des Prozessbevollmächtigten ist der Partei nach § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnen (OLG Celle, Urteil vom 19.12.2019 – 6 U 32/19, BeckRS 2019, 56473, Rn. 49; OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.04.2015 – VI-U Kart 33/13, BeckRS 2016, 8683, Rn. 42; OLG München, Schlussurteil vom 04.04.2013 – 1 U 4247/12, BeckRS 2013, 10958; s. auch Rimmelspacher, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 6. Auflage 2020, § 531 ZPO, Rn. 29 m.w.N.). Die tatsächlichen Umstände, die den Vorwurf der Nachlässigkeit ausschließen, muss die Partei, die sich darauf beruft, in schlüssiger Weise dartun, sie muss den Vorwurf der Nachlässigkeit ausräumen (Gerken, in: Wieczorek/Schütze, ZPO, 5 Aufl. § 531, Rn. 42). Der Vortrag des Beklagten zu 2) genügt diesen Anforderungen nicht.

Dass die Umstände des Zustandekommens der in Kopie als Anlage K5 vorgelegten Vertragsurkunde von Relevanz für den Rechtsstreit sind, hätte dem Beklagten zu 2) bzw. seinem damaligen Prozessbevollmächtigten bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt bekannt sein müssen. Die streitgegenständliche Forderung war bereits in der Klageschrift nicht nur auf deliktische Anspruchsgrundlagen, sondern auch auf die mit „Bürgschaft“ überschriebene Vereinbarung aus dem Vertrag vom 02.05.2019 gestützt, wobei die Wahrung der Form des § 766 Satz 1 BGB bereits in der Klageschrift schlüssig dargelegt worden ist. Vor diesem Hintergrund war es für den Beklagten zu 2) aufgrund seiner Prozessförderungspflicht nach § 138 Abs. 2, 3 ZPO geboten, sich zu den tatsächlichen Umständen des Vertragsschlusses zu erklären, wenn er nicht zugestehen wollte, dass der Anlage K5 ein von beiden Beklagten unterzeichnetes und dem Kläger übergebenes Exemplar des Vertrages zu Grunde liegt. Da die bestrittenen Umstände Gegenstand der eigenen Wahrnehmungen des Beklagten zu 2) waren, ist ohne weiteres davon auszugehen, dass er zu deren Vortrag in erster Instanz auch im Stande war. Darauf, wann der nunmehrige Prozessbevollmächtigte des Beklagten zu 2) von diesen Umständen Kenntnis erlangt hat, kommt es nicht an.

Da das Bestreiten der Existenz einer von beiden Beklagten unterzeichneten und dem Kläger übergebenen Vertragsurkunde mithin bereits nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen ist, stellt sich nicht mehr die Frage, ob das erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vorgebrachte Verteidigungsmittel auch nach §§ 530, 520 Abs. 2, § 296 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen ist.

d)

Die Voraussetzungen, unter denen die Beklagten nach dem Vorstehenden gemäß Ziffer 2 Satz 2 des Vertrages vom 02.05.2019 haften, sind erfüllt.

aa)

Dass die BBB GmbH mangels Solvenz nicht in der Lage ist, dem Kläger Besitz an den kaufvertragsgegenständlichen Minern zu verschaffen, steht jedenfalls fest, seit die Gesellschaft mangels Vermögens gemäß § 394 Abs. 1 FamFG gelöscht worden ist. Das Landgericht hat allerdings zu Recht angenommen, dass hiervon bereits zuvor auszugehen war.

Nach dem vorstehend Dargelegten steht außer Streit, dass die BBB GmbH im April 2019 weder über Einnahmen noch über nennenswertes Vermögen verfügte. Ferner ist unbestritten, dass die vom Kläger Anfang Mai 2019 geleisteten Zahlungen über insgesamt 719.161,93 € im Folgenden zumindest weitgehend ohne Ausgleich aus dem Vermögen der Gesellschaft abgeflossen sind. Nach dem Vortrag der Beklagten hat die Gesellschaft hieraus lediglich (mittelbaren) Besitz an 811 Minern erlangt, die daraufhin nur mit Verlust betrieben worden seien. Ausgehend vom Vorbringen der Beklagten, Bitcoin im Wert von ca. 535.000 € an Herrn T…Bi geleistet zu haben – nach Angaben des vom Landgericht persönlich angehörten Beklagten zu 1) hätten sich die Zahlungen an diesen sogar auf 604.000 € belaufen (Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 17.05.2022, Blatt 210R d.A) – hat die Gesellschaft damit über den weit überwiegenden Teil ihrer Mittel verfügt, jedoch nur ca. 38,5 % der dem Kläger geschuldeten Rechner erlangt. Jedenfalls nachdem Herr T… im September 2019 – wie in der Klageerwiderung formuliert ist – „abgetaucht“ war und damit nicht mehr mit einer Durchsetzung der vermeintlich vertraglich begründeten Ansprüche der BBB GmbH gegen diesen zu rechnen war, stand außer Zweifel, dass der Gesellschaft die finanziellen Mittel zur (vollständigen) Erfüllung des Kaufvertrages mit dem Kläger fehlten. Dem entsprechen die Erklärungen der Beklagten in ihrer persönlichen Anhörung durch das Landgericht. Der Beklagte zu 1) hat dabei angegeben, der Gesellschaft habe zum Zeitpunkt der Übertragung der Geschäftsanteile an Herrn M… die für die Erstattung des Kaufpreises an den Kläger notwendige Liquidität gefehlt. Der Beklagte zu 2) hat ausgeführt, die Rückzahlung der von ihm der Gesellschaft gewährten Darlehen nach der Beendigung der Geschäftsführerstellung des Klägers nicht mehr verlangt zu haben, weil er gewusst habe, dass die GmbH keine Einnahmen erzielt und daher kein Geld gehabt habe.

Vor diesem Hintergrund kann die Berufung auch nichts aus dem erstinstanzlich gehaltenen Vortrag für sich herleiten, Herr M… habe die BBB GmbH nach Kenntnis der Beklagten fortbetreiben wollen. Denn da die Gesellschaft zum Zeitpunkt der Übertragung der Geschäftsanteile an Herrn M… am 28.01.2021 über kein Vermögen verfügte, keine Einnahmen erzielte und keine Mitarbeiter beschäftigte – unstrittig war der letzte Mitarbeiter, der als Zeuge benannte D…F…, Mitte 2020 entlassen worden – und daher auch kein operatives Geschäft betrieb, ließ der vermeintlich beabsichtigt gewesene Fortbetrieb jedenfalls ohne weiteres nicht erwarten, dass die Gesellschaft hierdurch in die Lage versetzt werden würde, die Ansprüche des Klägers zu erfüllen.

bb)

Die weitere Voraussetzung nach Ziffer 2 Satz 2 des Vertrages vom 02.05.2019 ist ebenfalls gegeben. Die BBB GmbH hat die Bestellung nicht im Sinne der Klausel abgeschlossen und dem Kläger nicht den Besitz an den Minern verschafft.

Im Umfang von 1.395 Rechnern, in dem auch nach dem Beklagtenvorbringen keine Lieferung erfolgt ist, steht die Nichterfüllung des Kaufvertrages außer Frage. Für die beklagtenseits behauptete Lieferung von 811 (funktionsfähigen) Minern an das Rechenzentrum in Irkutsk gilt im Ergebnis nichts anderes. Denn eine solche Lieferung genügte nicht zur Erfüllung der von der BBB GmbH mit Ziffer 1 des Vertrages vom 02.05.2019 übernommenen Verkäuferpflichten. Dabei kommt es auch nicht darauf an, ob der Kläger – nach deutschem oder russischem Recht – Eigentümer der 811 Miner geworden ist. Der Eigentumserwerb kann vielmehr dahingestellt bleiben, da die BBB GmbH, selbst wenn der Kläger Eigentümer der Rechner geworden wäre, den Kaufvertrag insoweit nicht erfüllt hätte.

Die Haftung nach Ziffer 2 Satz 2 des Vertrages vom 02.05.2019 setzt neben der mangelnden Solvenz der BBB GmbH voraus, dass die Gesellschaft die Bestellung nicht abgeschlossen und dem Kläger nicht den Besitz an den Minern verschafft hat. Besitz in diesem Sinne kann nur der durch die BBB GmbH als unmittelbare Fremdbesitzerin vermittelte (einstufige) mittelbare Eigenbesitz sein. Für diese Auslegung des Kaufvertrages spricht allem voran der von den Parteien nach dem Vorstehenden mit der gewählten Vertragsgestaltung verfolgte Zweck, die Investition des Klägers abzusichern. Das einem „Sale-Rent-Back“-Modell ähnliche Vertragsmodell sollte den Kläger in die Lage versetzen, die Rechner im Sicherungsfall verwerten zu können. Diese Möglichkeit wäre nicht gewährleistet gewesen, wenn es im Belieben der BBB GmbH gestanden hätte, den unmittelbaren Besitz an den Minern Dritten zu überlassen. Denn damit wäre der Kläger dem Risiko ausgesetzt gewesen, vor einer Verwertung der Miner sein (dingliches) Recht hieran gegenüber Dritten durchzusetzen.

Für dieses Auslegungsergebnis spricht ferner, dass der hier in Rede stehende Kaufvertrag darauf abzielt, den zuvor geschlossenen Mietvertrag gewissermaßen „in Gang zu setzen“. Nach dem Mietvertrag waren die Miner von der BBB GmbH selbst zu betreiben; dazu, die Miner Dritten zum Betrieb zu überlassen, war die BBB GmbH gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 BGB mangels Erlaubnis des Klägers nicht berechtigt. Wenn es aber der BBB GmbH nach dem Mietvertrag nicht erlaubt gewesen war, die Rechner einem Dritten zu überlassen, kann auch der Kaufvertrag nicht anders verstanden werden, als dass die danach geschuldete Besitzverschaffung erst erfüllt ist, wenn die im Mietvertrag vorausgesetzte Besitzsituation erreicht ist, also die BBB GmbH unmittelbaren Besitz an dem Minern erlangt hat.

Die Beklagten dringen daher auch nicht mit der Erwägung durch, der Kläger habe angesichts der Höhe der von ihm getätigten Investition, die deutlich geringer als der vermeintlich ursprünglich zugesagte Betrag war, keinen Betrieb der Miner in Deutschland erwarten können. Denn dies ändert nichts daran, dass der Kläger aufgrund der Ausgestaltung des Mietvertrages von einem Betrieb der Rechner unmittelbar durch die BBB GmbH ausgehen durfte und musste. Davon abgesehen sprach auch die personelle Ausstattung der BBB GmbH, die unstreitig unter anderem einen Ingenieur, Herrn Hoffmann, einen Bauunternehmer, Herrn S…, und für den Betrieb der M…-Rechner einen Informatiker, Herrn F…, angestellt hatte, dafür, dass die Gesellschaft selbst ein Rechtenzentrum errichten und betreiben sollte, statt lediglich Miner zu erwerben und Dritten zum Betrieb zu überlassen.

e)

Zu Recht hat das Landgericht somit angenommen, dass der Kläger gegen die Beklagten einen Anspruch auf Zahlung in Höhe des in der Rechnung vom 02.05.2019 (Anlage K6) ausgewiesenen Gesamtpreises von 719.161,93 € hat.

Der dem von den Beklagten entgegengehaltene Vortrag, der Kläger habe insofern von der Möglichkeit des Vorsteuerabzugs Gebrauch gemacht oder dies zumindest pflichtwidrig unterlassen, greift nicht durch. Denn die Voraussetzungen dieses unter dem Gesichtspunkt des Mitverschuldens nach § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB zu prüfenden Einwandes sind nicht festzustellen, nachdem sich der Kläger – der ihn insofern treffenden sekundären Darlegungslast Rechnung tragend – konkret zur Versagung des Vorsteuerabzugs durch das Finanzamt erklärt hat und die Beklagten für ihre gegenteilige Behauptung beweisfällig geblieben sind.

Die von der Berufung der Sache nach erhobene Einrede der Vorausklage, § 771 Satz 1 BGB, greift ebenfalls nicht durch. Die Einrede ist gemäß § 773 Abs. 1 Nr. 4 BGB ausgeschlossen, weil nach dem Vorstehenden von vornherein anzunehmen war, dass die Zwangsvollstreckung in das Vermögen der BBB GmbH nicht zur Befriedigung des Klägers geführt haben würde.

Die in erster Instanz erklärte Hilfsaufrechnung wird – wie dem Berufungsvorbringen zu entnehmen und seitens des Beklagten zu 2) in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellt worden ist – in zweiter Instanz nicht weiter verfolgt, sodass hierüber keine Entscheidung zu treffen ist.

2.

Der als Nebenforderung geltend gemachte Zinsanspruch rechtfertigt sich unter dem Gesichtspunkt des Verzuges, § 286 Abs. 1 Satz 1, § 288 Abs. 1 BGB. Auch insofern wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden und von der Berufung nicht angegriffenen Ausführungen der angefochtenen Entscheidung verwiesen.

3.

Die Nebenentscheidungen begründen sich aus § 97 Abs. 1, § 708 Nr. 10, § 711, § 709 Satz 2 ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht gegeben.

Die Festsetzung des Streitwerts für die Berufungsinstanz folgt aus § 47 Abs. 1 Satz 1, § 48 Abs. 1 Satz 1 GKG, § 3 ZPO.