Entscheidung 3 W 69/23

Die Beschwerde gegen den Beschluss des Amtsgerichts Eberswalde vom 31.05.2023 wird zurückgewiesen.

Der Beschwerdewert beträgt 2.550,32 €.

I.

Der Antragsteller ist seit dem 15.03.2023 zusammen mit seiner Tochter L… T… Eigentümer zu je 1/2 des Grundstücks E… Straße … in E…, eingetragen im Grundbuch von E…, Blatt … (zuvor war er aufgrund Eintragung im Grundbuch am 03.11.2021 Alleineigentümer).

In Abteilung III zu Ziffer 8 des Grundbuchs ist eine Sicherungshypothek für einen Betrag von 2.250,32 € nebst Zinsen zugunsten der Rechtsanwälte R... H... und A... B..., H…straße … in 1… B… im Wege der Zwangsvollstreckung mit Bezug auf den Beschluss des Landgerichts Frankfurt/Oder vom 29.04.2002 - 13 O 435/99 - eingetragen.

Mit seinem Antrag vom 06.09.2022 begehrt er die Durchführung eines Aufgebotsverfahrens zwecks Ausschlusses des Hypothekengläubigers. Er meint, der Gläubiger sei unbekannt. Rechtsanwalt A... B... sei verstorben. Rechtsanwalt R... H... habe bei Tod seines Partners aufgrund des zwischen ihnen bestehenden Vertrages zur Gründung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts die Forderung durch Anwachsung erworben und die Witwe seines verstorbenen Partners abgefunden. Der tatsächliche Gläubiger R... H... habe die Löschung der Sicherungshypothek bewilligt. Er sei vom Grundstückseigentümer befriedigt worden. Allerdings könne der zwischenzeitlich ins Ausland verzogene Gläubiger seine Rechtsstellung nicht in grundbuchgemäßer Form nachweisen. Er habe zwar nach dem Tod seines Kollegen noch Kontakt zu dessen Witwe I... B... gehabt. Deren Aufenthaltsort sei aber nicht mehr ermittelbar.

Mit Beschluss vom 31.05.2023 hat das Amtsgericht den Antrag zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Berechtigten seien nicht unbekannt, sondern dem Antragsteller dem Namen nach bekannt. Erbin des verstorbenen A... B... sei dessen Witwe aufgrund zu unterstellendem gesetzlichen Erbrechts. Im Übrigen fehle es auch an einem Nachweis, dass die Forderung beglichen worden sei.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Antragstellers. Er macht geltend, es sei zu unterscheiden zwischen dem Gläubiger der durch die Sicherungshypothek besicherten Forderung, dem Gläubiger der Sicherungshypothek und dem Berechtigten aus dem Buchrecht. Nach Befriedigung der Forderung habe der einzig verbliebene Gläubiger R... H... die Löschung der Sicherungshypothek bewilligt. Diese befinde sich bei den Grundbuchakten und sei auch teilvollzogen worden. Der buchberechtigte Sozius des inzwischen ins Ausland verzogenen R... H... - der verstorbene Rechtsanwalt A... B... - habe die Löschungsbewilligung nicht mehr unterschreiben können. Geburtsdatum und letzter Wohnort der Witwe I... B... seien nicht ermittelbar, ob sie noch lebe, sei ungewiss. Ohnehin habe ein Forderungsübergang auf sie nicht stattfinden können, da die Forderung zur Gesellschaft und nicht zum Nachlass gehört habe. Allenfalls könne sie die Buchposition erworben haben, wobei unbekannt sei, ob ihr verstorbener Ehemann nicht anderweitig testiert habe. Eine gesetzliche Erbfolge könne nicht - wie das Amtsgericht es hier gemacht habe - einfach unterstellt werden. Der Gläubiger der Buchposition sei objektiv unbekannt. Selbst wenn man aber von einem Erbrecht der Witwe ausginge, bleibe der Buchberechtigte unbekannt. Allenfalls bekannt wäre der hier nur dem Hörensagen nach überlieferte und weit verbreitete Name der Witwe, nicht aber die Person des Buchberechtigten. Denn die Person könne mangels näherer Angaben nicht ermittelt werden und sei deshalb objektiv unbekannt. Genau für solch einen Sachverhalt sehe das Gesetz aber die Durchführung eines Aufgebotsverfahrens vor. Andernfalls müsse das Grundbuch ad infinitum unrichtig fortgeführt werden.

Das Amtsgericht hat der Beschwerde aus den Gründen des angefochtenen Beschlusses nicht abgeholfen und die Sache mit Beschluss vom 26.06.2023 dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

II.

Die gemäß §§ 58 ff FamFG, 439 Abs. 2 FamFG zulässige Beschwerde ist unbegründet. Auf den Antrag des Beschwerdeführers ist kein Aufgebotsverfahren durchzuführen.

Nach § 1170 BGB findet das Aufgebotsverfahren statt, wenn der Gläubiger unbekannt ist. Der vom Antragsteller vorgetragene Sachverhalt erfüllt die tatbestandlichen Voraussetzungen der Norm nicht.

1.

Denn unter Zugrundelegung seiner Angaben, wonach die der Sicherungshypothek zugrunde liegende Forderung erfüllt sei, ist er selbst (zusammen mit der Miteigentümerin Laura Thun) Gläubiger geworden, weil gemäß § 1163 Abs. 1 S. 2 BGB der Eigentümer die nach § 867 ZPO eingetragene Zwangshypothek mit dem Erlöschen der zugrunde liegenden Forderung durch Erfüllung erwirbt. Das schließt aus, dass der Gläubiger - wie nach § 1170 BGB vorausgesetzt - unbekannt ist (OLG München, Beschluss vom 20.10.2016 - 34 Wx 360/16, BeckRS 2016, 18287 Rn. 13). Unbekannt ist hier allenfalls der Aufenthalt des vormaligen Gläubigers, den die Pflicht zur Erteilung von Löschungsunterlagen trifft.

2.

Zwar weist das Grundbuch unter Zugrundelegung des Vortrags des Antragstellers unrichtigerweise noch R... H... und A... B... als Gläubiger der Forderung aus. Die Unrichtigkeit des Grundbuchs kann der Antragsteller aber mittels einer Klage auf Grundbuchberichtigung nach § 894 BGB beseitigen. Soweit der eingetragene Gläubiger unbekannten Aufenthalts ist, kann die Klage unter den Voraussetzungen des § 185 BGB öffentlich zugestellt werden (vgl. BGH, Beschluss vom 03.03.2004 - IV ZB 38/03, Rn. 5, 6, juris).

Daneben besteht nicht die Möglichkeit, ein Aufgebotsverfahren durchzuführen. Denn bei einem Buchrecht - um das es vorliegend geht - kann der Gläubiger des Rechts nur der eingetragene Gläubiger oder dessen Erbe bzw. Rechtsnachfolger sein (Sternal/Zimmermann, FamFG, 21. Aufl., § 449 Rn. 2), es sei denn, der Eigentümer ist - wie unter Ziffer 1 dargelegt - durch Erfüllung selbst Gläubiger geworden. Eine Anwendung des § 1170 BGB bei der Person nach bekannten Gläubigern (hier durch Eintragung im Grundbuch) kommt aber nicht in Betracht, wenn diese nur unbekannten Aufenthalts sind (BGH, a. a. O.).

3.

Die Voraussetzungen des § 1170 BGB sind auch nicht in Bezug auf A... B... gegeben. Selbst wenn dieser verstorben sein sollte, wäre für die unbekannten Erben (so sie denn unbekannt sein sollten) eine Nachlasspflegschaft einzuleiten (Sternal/Zimmermann, a. a. O., § 449 Rn. 3). Anhaltspunkte für diesbezügliche Nachforschungen (insbesondere der etwaige letzte Wohnsitz des A... B...) ergeben sich aus dem Schreiben des R... H... vom 19.05.2019.

4.

Nur ergänzend sei angemerkt, dass der Antragsteller bislang keine seiner Angaben ausreichend glaubhaft gemacht hat.

Dass die mit der Zwangshypothek besicherte Forderung getilgt ist, hat er nicht durch einen entsprechenden Zahlungsbeleg nachgewiesen. Aus dem Schreiben des R... H... vom 19.05.2019 ergibt sich eine Zahlung jedenfalls nicht. Denn er hat mit diesem eine notariell beurkundete Löschungsbewilligung vom 14.05.2019 an den Antragstellervertreter überreicht mit dem Treuhandauftrag, davon nur Gebrauch zu machen, wenn die Bezahlung eines Betrages von 2.550,32 € nebst Beurkundungskosten von 24,16 € an ihn erfolge, wobei er anschließend seine Bankverbindung nannte.

Auch ist nicht glaubhaft gemacht, dass R... H... unbekannten Aufenthalts ist. Woher der Antragsteller die Information haben will, dass dieser im Ausland (Spanien) lebt, ist nicht ersichtlich.

Gleiches gilt für die Behauptung, A... B... sei verstorben. Insoweit macht sich der Antragsteller offenbar nur eine nicht weiter unterlegte Behauptung des R... H... in dessen Schreiben  vom 19.05.2019 zu eigen.

Die eidesstattliche Versicherung des Antragstellers reicht als Glaubhaftmachung nach § 449 FamFG nicht aus. Denn eine solche darf sich - wie hier - nicht in einer Bezugnahme auf einen anwaltlichen Schriftsatz erschöpfen (vgl. Sternal/Zimmermann, a. a. O., § 449 Rn. 5). Hinzu kommt, dass der verfahrenseinleitende Schriftsatz des Antragstellervertreters sich auf Sicherungshypotheken für einen Herrn W… W… (A…) bezieht, die offenbar mit der vorliegenden Sache nichts zu tun haben.

5.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst, weil der Antragsteller die Gerichtskosten nach § 22 Abs. 1 GNotKG schuldet.

6.

Der Geschäftswert ist gemäß §§ 61 Abs. 1, 53 Abs. 1, 36 Abs. 1 GNotKG auf den Nennwert der Hypothek festzusetzen, da kein Legitimationspapier, sondern das Recht selbst aufgeboten werden soll (vgl. OLG München, a. a. O., Rn. 20; LG Potsdam, Beschluss vom 14.03.2008 - 7 T 142/07, Rn. 2, BeckRS 2008, 6109; Musielak/Heinrich, ZPO, 20. Aufl., § 3 Rn. 23 „Aufgebotsverfahren“).

7.

Gründe für die Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 70 Abs. 2 FamFG liegen nicht vor.