Entscheidung 11 U 9/20

I. Auf die Berufung der Beklagten wird - unter Zurückweisung der Berufung des Klägers - das am 27.11.2019 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam - 6 O 12/19 – teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

II. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen zu tragen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht zuvor die Beklagte Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

V. Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird auf bis zu 30.000,00 € festgesetzt.

I.

Der Kläger verlangt von der Beklagten Rückabwicklung bzw. Schadensersatz wegen vorsätzlich sittenwidriger Schädigung im Zusammenhang mit dem Erwerb eines Gebrauchtwagens der Marke Mercedes-Benz E 250 CDI Cabrio, mit dem verbauten Motor OM 651 (Euro-5-Norm). Die Beklagte hat sich in der Klageerwiderung hinsichtlich kaufrechtlicher Gewährleistungsansprüche auf die Einrede der Verjährung berufen (GA I 94). Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird ergänzend auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen, § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO.

Das Landgericht hat der Klage mit einem den Parteien jeweils am 13.12.2019 zugestellten Urteil überwiegend stattgegeben und den Kläger zur Zahlung von 25.494,32 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 05.01.2019, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs Mercedes-Benz E 250 CDI mit der FIN ….2 sowie vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 150 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 05.01.2019 verurteilt und ihn von weiteren vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.208,86 € gegenüber der „R. Partnerschaft von Rechtsanwälten“ freigestellt. Darüber hinaus hat es festgestellt, dass sich der Rechtsstreit hinsichtlich des ursprünglichen Zahlungsantrags zu 1) in der Hauptsache in Höhe von 1.975,09 € erledigt und sich die Beklagte mit der Annahme des vorgenannten Fahrzeugs seit dem 05.01.2019 in Annahmeverzug befunden hat. Im Übrigen hat das Landgericht die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat die Kammer im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:

Die zulässige Klage sei hinsichtlich des Hauptantrages in Höhe von 25.494,32 € begründet. Der Anspruch folge aus § 826 BGB, denn die Beklagte habe den Kläger zumindest bedingt vorsätzlich in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise geschädigt, wobei der Schaden im Abschluss eines unerwünschten Vertrages liege. Das haftungsbegründende Verhalten verfassungsmäßig berufener Vertreter der Beklagten habe den Kläger zum Abschluss des Kaufvertrages vom 08.10.2013 bewegt, den er sonst nicht geschlossen haben würde. Das zur Last gelegte Verhalten liege im Inverkehrbringen des Fahrzeugs mit einem Thermofenster im Wege der Motorsteuerung. Ein Thermofenster sorge dafür, dass die Rückführung des Abgases in der Verbrennung bei kühlen und heißen Außentemperaturen reduziert bzw. ganz abgeschaltet werde, weshalb die Stickoxidemissionen außerhalb dieses Thermofensters erheblich anstiegen. Dies stelle eine unzulässige Abschalteinrichtung gem. Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 dar. Zwar könne eine Abschalteinrichtung gem. der eng auszulegenden Vorschrift des Art. 5 Abs. 2 lit a) VO (EG) 715/2007 ausnahmsweise zulässig sein. Insoweit sei jedoch die Beklagte darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass dieses Thermofenster dem Bauteilschutz diene. Solche Gründe habe die Beklagte hier zwar angeführt. Im Rahmen der ihr obliegenden sekundären Darlegungslast habe sie jedoch nicht vorgetragen, ob Thermofenster die einzige technische Möglichkeit darstellten, mit welcher die Versottungsgefahr verhindert werden könne. Da eine unzulässige Abschalteinrichtung vorliege, hätte für das streitgegenständliche Fahrzeug die EG-Typengenehmigung nicht erteilt werden dürfen. Für den aus dem Vertragsschluss resultierenden Schaden komme es auch nicht darauf an, ob das streitgegenständliche Fahrzeug durch die verwendete Software einen Wertverlust erlitten habe oder im Vergleich zu den vergleichbaren Fahrzeugen anderer Hersteller tatsächlich emissionsarm und kraftstoffsparend fahre. Dass der Kläger den Kaufvertrag in Kenntnis der vorgenannten Umstände nicht geschlossen haben würde, liege auf der Hand, denn kein vernünftiger Käufer würde sich auf die Unsicherheit einlassen, die mit dem möglichen Widerruf der EG-Typengenehmigung einhergehe. Hiervon habe auch die Beklagte ausgehen müssen, die die Existenz der Motorsteuerungssoftware mit einem Thermofenster für das in Rede stehende Fahrzeug im EG-Typengenehmigungsverfahren verschwiegen habe. Das Verhalten der Beklagten sei auch als sittenwidrig zu qualifizieren, denn die vorgenannte Motorsteuerung sei im Typengenehmigungsverfahren für jedes Fahrzeug des hier in Rede stehenden Fahrzeugtyps gezielt verschwiegen worden. In diesem Zusammenhang komme es auf die Wirksamkeit der erteilten Typengenehmigung nicht an. Hieraus ergebe sich auch die besondere Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten, bei der sich anhand ihrer Konzerngröße bei einer solchen Manipulation Risiken in volkswirtschaftlich relevanter Dimension ergeben könnten und der ein Gewinnstreben um jeden Preis, auch über den Schutz der Gesundheit der Bevölkerung hinweg, zugrunde liege. Die Beklagte könne sich auch nicht damit entlasten, dass der vom Kläger erworbene Pkw einwandfrei funktioniere. Die Zurechnung des schädigenden Verhaltens erfolge gem. § 31 BGB. Vorliegend sei es unstreitig, dass ein verfassungsmäßig berufener Vertreter der Beklagten Kenntnis davon gehabt habe, dass in den von der Beklagten hergestellten Fahrzeugen mit einem Dieselmotor OM 651 ein Thermofenster verwendet und angeordnet worden sei. Für die gegenteilige Behauptung sei die Beklagte der ihr obliegenden sekundären Darlegungslast nicht nachgekommen. Sie dürfe sich in diesem Zusammenhang nicht auf einfaches Bestreiten beschränken, da der Kläger zu den Geschehensabläufen bei der Beklagten keine Kenntnisse habe und es der Beklagten zumutbar gewesen sei, bei objektiv feststehender Strategie zur Kenntnis und Zurechnung ihrer Verantwortungsträger vorzutragen. Zudem sei im Rahmen der bestehenden Compliance-Regeln davon auszugehen, dass der Vorstand der Beklagten von den bedeutsamen und wesensmäßigen Funktionsweisen der Motoren Kenntnis erlangt habe. Insoweit sei es völlig lebensfremd anzunehmen, dass die Entscheidung für das Thermofenster von „bloßen Ingenieuren“ ohne Billigung des für die Freigabe zur Fabrikation zuständigen Vorstandsmitglieds bei der Beklagten erfolgt sei. Diese verfassungsmäßig berufenen Mitarbeiter der Beklagten hätten auch zumindest bedingt vorsätzlich gehandelt, denn die Integration der Motorsteuerungssoftware sei mit dem Ziel erfolgt das Genehmigungsverfahren der Beklagten unzulässig zu beeinflussen und potenzielle Käufer hierüber in Unkenntnis zu lassen.

Für die Schadensberechnung sei der Kläger so zu stellen, als habe er den Vertrag nicht abgeschlossen. Ausgangspunkt sei hierfür der Kaufpreis in Höhe von 39.852,00 € bei einem damaligen Kilometerstand von 20.000 km. Zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung habe der Kilometerstand 120.877 km betragen. Unter Berücksichtigung einer zu schätzenden Gesamtlaufleistung von 300.000 km für den in Rede stehenden Fahrzeugtyp von 14.357,68 € verbleibe ein Zahlungsanspruch von 25.494,32 €. Dieser Anspruch sei aufgrund des verzugsbegründenden Anwaltsschreibens vom 21.12.2016 zu verzinsen. Ein Anspruch auf Zinszahlung gem. § 249 BGB bestehe indessen nicht, da dem Kläger von Beginn an die abstrakte Nutzungsmöglichkeit für den von ihm erworbenen Pkw eingeräumt worden sei.

Zulässig und begründet sei auch der Erledigungsfeststellungsantrag zu Ziffer 1), da dem Kläger zum Zeitpunkt der Klageerhebung ein weitergehender Anspruch zugestanden habe, der sich durch die weitere Nutzung teilweise erledigt habe.

Zudem habe sich die Beklagte seit dem 05.01.2019 im Annahmeverzug befunden, nachdem sie durch die Prozessbevollmächtigten des Klägers durch Schreiben vom 21.12.2018 zur Abholung aufgefordert worden sei.

Der Anspruch auf Zahlung vorprozessualer Rechtsverfolgungskosten sei allerdings anteilig auf 1.358,86 € zu beschränken.

Hiergegen richtet sich die am 09.01.2020 beim Berufungsgericht eingelegte und am 14.04.2020 (innerhalb bis zu diesem Zeitpunkt nachgelassener Frist) begründete Berufung der Beklagten, mit der sie ihr erstinstanzliches Klageabweisungsbegehren weiterverfolgt. Zusammengefasst macht die Beklagte Folgendes geltend:

Das angefochtene Urteil stelle einen absoluten Einzelfall in der land- und obergerichtlichen Rechtsprechung dar. Die Kammer habe insbesondere den Schriftsatz vom 16.10.2019 völlig unberücksichtigt gelassen, in dem sie nachgewiesen habe, dass sie gegenüber dem KBA die temperaturabhängige Abgassteuerung offengelegt habe (Anlage B 18). Dies sei vom KBA nicht beanstandet worden. Vor diesem Hintergrund erschließe sich nicht, wie das Landgericht darauf habe kommen können, dass sie in keinem ihrer Fahrzeuge im Rahmen des Typengenehmigungsverfahrens die Existenz des Thermofensters offengelegt habe. Im Übrigen gebe das angefochtene Urteil keinen Anlass, von der einhelligen obergerichtlichen Rechtsauffassung abzuweichen, auf die sie sich auszugsweise bezieht. Unabhängig davon, dass sie die temperaturabhängige Abgasrückführung nicht verschwiegen habe, verkenne das Landgericht maßgeblich, dass das Thermofenster schon keine Abschalteinrichtung darstelle, geschweige denn eine unzulässige. Hierzu habe sie erstinstanzlich in mehreren Schriftsätzen dargelegt, warum eine temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung notwendig sei. Diesen Vortrag habe das Landgericht rechtsfehlerhaft in seine Würdigung nicht einbezogen und auch in rechtlicher Sicht übersehen, dass der Unionsgesetzgeber keine „best-available-technique-Anforderungen“ in der maßgeblichen VO (EG) 715/2007 formuliert habe. Im Übrigen habe das Landgericht verkannt, dass selbst bei Annahme einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht automatisch ein klägerischer Anspruch aus § 826 BGB zu bejahen sei, was durch die einhellige obergerichtliche Rechtsprechung bestätigt werde. Darüber hinaus habe für das klägerische Fahrzeug zu keinem Zeitpunkt der Widerruf der Typengenehmigung oder die Stilllegung des Fahrzeugs gedroht. Das hier in Rede stehende Fahrzeug sei nicht einmal von einem amtlichen Pflichtrückruf des KBA betroffen. Zudem habe das Landgericht den Zulässigkeitstatbestand des Art. 5 Abs. 2 EG (VO) 715/2007 rechtsfehlerhaft zu restriktiv ausgelegt. Dies sei sowohl rechtsdogmatisch als auch unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Thermofensters verfehlt. Zu Unrecht habe das Landgericht eine sittenwidrige Schädigung angenommen, was ebenfalls eine Vielzahl von Oberlandesgerichten anders sähe. Unzutreffend sei des Weiteren die Annahme einer sekundären Darlegungslast zu ihren Lasten hinsichtlich der Entlastung nach Art. 5 Abs. 2 EG (VO) 715/2007, denn der pauschale erstinstanzliche Vortrag des Klägers reiche für eine solche Annahme schon nicht aus. Insbesondere sei eine möglicherweise mangelnde technische Kenntnis des Klägers kein hinreichender Grund, um insoweit von der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung abzuweichen. Das Gleiche gelte für die Annahme des Landgerichts mit Blick auf ihre unternehmerischen Entscheidungsprozesse, zumal sich der klägerische Vortrag in erster Instanz hierzu in pauschalen und substanzlosen Behauptungen erschöpfe, die „ins Blaue“ aufgestellt worden seien. Hieraus resultiere eine verfahrensfehlerhafte und unvollständige Tatsachenfeststellung. Vor allem habe das Landgericht in diesem Zusammenhang Tatsachen aus Verfahren gegen andere Automobilhersteller, namentlich betreffend den VW-Konzern, auf den hiesigen Rechtsstreit übertragen, ohne hierbei die von ihr im Einzelnen aufgezeigten Unterschiede zu würdigen. In diesem Zusammenhang stehe auch die landgerichtliche Annahme eines Schadens, denn insoweit bleibe offen, worin für den Kläger im Streitfall ein wirtschaftlicher Nachteil bestehen solle. Der Kläger habe das von ihm erworbene Fahrzeug vereinbarungsgemäß erhalten und nutze dies ohne jegliche Einschränkungen. Schließlich habe das Landgericht eine zu hohe durchschnittliche Laufleistung für das klägerische Fahrzeug angenommen, die hier allenfalls auf 200.000 bis maximal 250.000 km zu bemessen sei.

Im Übrigen wiederholt und vertieft die Beklagte ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Das Ausgangsgericht habe der Klage zu Recht in dem von der Beklagten angegriffenen Umfang stattgegeben.

Insbesondere führe die Klagepartei neuen Sachvortrag ein, der die erstinstanzliche Entscheidung zusätzlich stütze und der mit der im streitgegenständlichen Fahrzeug zusammenhängenden Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung (im Folgenden KSR) stehe. Hierzu macht der Kläger im Wesentlichen Folgendes geltend:

Zwar funktioniere die im vorliegenden Rechtsstreit vorgetragene Abschalteinrichtung nicht genauso, wie jene im VW-Motor EA 189. Die geltend gemachten Ansprüche setzten jedoch keine Verwendung einer Prüfstandserkennung voraus. Das Emissionsverhalten des streitgegenständlichen Fahrzeugs sei zwar unter gleichen Bedingungen auf dem Prüfstand identisch mit dem Verhalten im realen Fahrbetrieb. Gleiches gelte auch für die allgemein als unzulässig gewertete Funktion im erwähnten VW-Motor. Entscheidend sei daher, dass die Abgasreinigung im Fahrzeug unter normalen Bedingungen sehr eingeschränkt funktioniere. Zudem habe die Beklagte offensichtlich gegenüber den Prüfbehörden die Anzeigepflicht verletzt, was verpflichtende Angaben zu den wesentlichen Aspekten der Emissionskontrolle anbelange und die Funktionsweise des AGR-Systems bei niedrigen Temperaturen betreffe. Insoweit sei es fernliegend, von einem fahrlässigen Verstoß gegen Art. 3 VO (EG) 692/2008 sprechen zu wollen. Im Übrigen müsse sich die Beklagte durch konkreten Vortrag hierzu entlasten, denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liege die Beweislast für entlastende Umstände bei der Beklagten. Jedenfalls wäre eine Aufklärung der objektiven Ausgestaltung der Motorsteuerung notwendig, bevor Rückschlüsse auf innere Tatsachen im Bereich des Herstellers gezogen werden könnten.

Hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast sei maßgeblich auf die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 25.05.2020 (VI ZR 252/19) und vom 28.01.2020 (VII ZR 57/19) abzustellen. Demzufolge bestünden geringe Anforderungen an den Klägervortrag, mit denen eine umfassende sekundäre Darlegungslast der Beklagten korrespondiere. Die sekundäre Darlegungslast beziehe sich sowohl auf die Einzelheiten der Motorsteuerung als auch auf die Kenntnis des Vorstands. Diese Ansicht werde durch Beschlüsse anderer Oberlandesgerichte bestätigt, in denen der Beklagten aufgegeben worden sei, zur Funktions- und Wirkweise des Thermofensters weiter vorzutragen. In seinem Fahrzeug kämen Abschalteinrichtungen in Form einer temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung zum Einsatz.

Zudem sei einem „spiegel-online“-Artikel zu entnehmen, dass die Beklagte nicht nur im Rahmen der bisher dargelegten Abschalteinrichtungen, sondern auch mit Blick auf die KSR getäuscht habe. Deshalb habe das KBA diverse Fahrzeugtypen der Beklagten zurückgerufen. Dies betreffe auch Fahrzeuge, die im Jahr 2012 gebaut worden seien. Die Softwareregelung sei dem KBA nicht offengelegt, sondern in freiwilligen Kundenmaßnahmen beseitigt worden, wobei die „Freiwilligkeit“ bestritten werde. Betreffend der KSR ergebe sich die unvollständige Angabe im Antragsverfahren bereits daraus, dass das KBA nachträglich Fahrzeuge zurückgerufen habe.

Die zugunsten der Beklagten erteilte Typengenehmigung entfalte keine Legalisierungswirkung, denn die Beklagte habe im Typengenehmigungsverfahren unzutreffende Angaben gemacht. Es bestehe zudem auch bei wirksamer (verwaltungsrechtlicher) Typengenehmigung die latente Gefahr einer Betriebsuntersagung. Insoweit könne auf die VW-Fälle verwiesen werden.

Insbesondere enthalte die Angabe, das AGR-System werde durch den Parameter „Lufttemperatur“ gesteuert, mitnichten sämtliche Informationen zur Arbeitsweise des AGR-Systems. Insbesondere fehlten Angaben zum Funktionieren bei niedrigen Temperaturen und eine Beschreibung der Auswirkungen auf die Emissionen. Deshalb sei der Beklagten aufzugeben, den ungeschwärzten Typengenehmigungsbogen für das streitgegenständliche Fahrzeug vorzulegen.

Im vorliegenden Fall liege auch keine der Ausnahmen des Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 vor. Die Beklagte könne sich in diesem Zusammenhang nicht auf Gründe des Motorschutzes berufen; die Ausführungen der Beklagten seien zur Rechtfertigung ungeeignet. Des Weiteren hätten die VO (EG) 715/2007 und die Normen der EG-FGV Schutzcharakter, so dass bereits ein fahrlässiger Verstoß hiergegen seinen Anspruch begründe.

Zudem bestehe zu seinen Gunsten auch ein Anspruch aus einem Rückgewährschuldverhältnis. Die Abschalteinrichtung begründe die Mangelhaftigkeit des Fahrzeugs, die daraus folge, dass eine Betriebseinschränkung nach § 5 Abs. 1 FZV drohe. Eine Nachbesserung sei unzumutbar. Insoweit werde bestritten, dass das angebotene Software-Update geeignet sei, einen vertragsgemäßen Zustand herzustellen. Auch sei das Vertrauensverhältnis zur Beklagten nachhaltig gestört. Im Übrigen sei eine Verjährung wegen arglistiger Täuschung nicht eingetreten.

Schließlich würden seine Ansprüche aber auch aus § 826 BGB, § 831 BGB und § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB folgen.

Im Übrigen wiederholt und vertieft der Kläger seinen erstinstanzlichen Vortrag.

Auch der Kläger hat mit einem beim Berufungsgericht am 13.01.2020 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 13.03.2021 (innerhalb bis zu diesem Zeitpunkt nachgelassener Frist) begründet. Der Kläger macht im Wesentlichen Folgendes geltend:

Das Landgericht habe ihm zu Unrecht die Zahlung von Deliktzinsen nach § 849 BGB versagt, denn er sei zum Abschluss des Kaufvertrags veranlasst und hierdurch sei ihm Geld entzogen worden. Auch die Kürzung der geltend gemachten Geschäftsgebühr sei zu Unrecht erfolgt; der Ansatz einer 1,8-Geschäftsgebühr sei vorliegend nicht unbillig.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils, die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere Zinsen in Höhe von 9.162,68 € nebst weiterer Zinsen aus 39.852,00 € in Höhe von 4 % p.a. seit dem 01.09.2019 zu zahlen Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs Mercedes-Benz E 250 CDI mit der FIN …2 sowie

ihn von weiteren vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 513,49 € gegenüber der R. Partnerschaft von Rechtsanwälten freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Die Beklagte meint, das Landgericht habe - abgesehen davon, dass eine Haftung schon dem Grunde nach nicht bestehe - zu Recht keine Zinsen gem. § 849 BGB zugesprochen. Diese Vorschrift greife nur, soweit dem Geschädigten ein endgültiger Nutzungsverlust verbleibe. Das sei hier nicht der Fall. Zudem könne der Kläger auch die weitergehenden vorprozessualen Rechtsverfolgungskosten nicht verlangen, da angesichts einer hohen vierstelligen Anzahl an Parallelmandaten, in denen die Prozessbevollmächtigten des Klägers annähernd gleichlautende Forderungsschreiben an sie verfasst hätten, eine 1,8 Gebühr nicht gerechtfertigt sei.

Der Kläger hat darüber hinaus mit den Schriftsätzen vom 21.01.2021 (GA IV 899 ff.) und vom 08.11.2021 (GA V 934 ff.) und die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 20.08.2020 (GA IV 823 ff.) weiter vorgetragen.

Die Parteien haben jeweils mit Schriftsatz vom 08.11.2021 ihr Einverständnis mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren erklärt (GA V 933, 934). Mit Beschluss vom 10.11.2021 hat der Senat das schriftliche Verfahren gem. § 128 Abs. 2 ZPO angeordnet und den Parteien Gelegenheit gegeben, bis zum 29.11.2021 abschließend vorzutragen.

Mit Schriftsatz vom 29.11.2021 hat der Kläger ausführen lassen, dass die Klagepartei nunmehr die Verurteilung der Beklagten zu Zahlung in Höhe von 22.537,87 € begehre. Im Übrigen hat der Kläger seinen bisherigen Vortrag zusammengefasst und vertieft. Wegen der Einzelheiten der vorgenannten Erklärung sowie der weiteren Rechtsausführungen wird auf S. 1 ff. des vorgenannten Schriftsatzes (GA 1022 ff.) verwiesen.

Auch die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 29.11.2021 abschließend vorgetragen und auf die zwischenzeitlich ergangene Rechtsprechung verwiesen und vertiefend zur KSR vorgetragen.

II.

Vorangestellt sei, dass der Senat das mit Schriftsatz vom 29.11.2021 formulierte Klägerbegehren, wonach er nunmehr lediglich noch 22.537,87 € verlange, weder als Klagerücknahme noch als sonstige prozessuale Erklärung versteht, der im Rahmen dieses Prozesses eine Relevanz beizumessen wäre. Diese Erklärung passt offensichtlich nicht zu der in diesem Fall ausnahmsweise bestehenden Konstellation, dass das Landgericht der Klage teilweise stattgegeben hat.

Die (im Übrigen zulässige) Berufung der Beklagten hat in der Sache in vollem Umfang Erfolg und führt insgesamt zur Abweisung der Klage in allen Haupt- und Nebenanträgen.

Die Klage ist insgesamt unbegründet, denn es fehlt für alle klägerischen Begehren an einem Anspruchsgrund. Deshalb ist die (ebenfalls zulässige) Berufung des Klägers insgesamt unbegründet. Dem Kläger stehen die geltend gemachten Ansprüche nicht zu. Etwaige Ansprüche folgen bereits dem Grunde nach weder aus kaufrechtlicher Gewährleistung noch aus Delikt. Insbesondere liegen die Voraussetzungen des § 826 BGB nicht vor. Im Übrigen folgen Ansprüche des Klägers weder aus § 831 BGB oder § 311 Abs. 2, 3 BGB und auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB bzw. den unionsrechtlichen Vorschriften der VO 715/2007/EG bzw. der VO 692/2008/EG. Auf die Fragen zur Anspruchshöhe und zur Berechtigung von Strafzinsen nach § 849 BGB kommt es daher nicht streitentscheidend an. Hierzu im Einzelnen:

A. Zunächst scheiden kaufvertragliche Gewährleistungsansprüche aus § 437 BGB aus.

1. Maßgeblich ist hierfür bereits, dass solche Ansprüche der kurzen Verjährung des § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB unterliegen und ein erklärter Rücktritt dementsprechend gem. § 218 BGB unwirksam ist. Die Beklagte hat bereits erstinstanzlich in der Klageerwiderung und nochmals im Schriftsatz vom 20.08.2020 die Einrede der Verjährung erhoben. Das Fahrzeug wurde unstreitig am 02.12.2013 übergeben, so dass die Klageeinreichung im Januar 2019 und die daraufhin erfolgte Zustellung der Klageschrift die Verjährung nicht mehr hemmen konnten.

Entgegen der Annahme des Klägers gilt nicht die dreijährige Verjährungsfrist des § 438 Abs. 3 BGB, weil auf der Grundlage seines erstinstanzlichen Vortrags nicht festgestellt werden kann, dass die Beklagte gegenüber dem Kläger einen Sachmangel arglistig verschwiegen hat.

a) Arglist setzt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat anschließt, zumindest Eventualvorsatz voraus; leichtfertige oder grob fahrlässige Unkenntnis genügten dagegen nicht (vgl. BGH, Urt. v. 16.03.2012 - V ZR 18/11, ZfIR 2012, 463 Rn. 24, 28). Ein arglistiges Verschweigen ist nur gegeben, wenn der Verkäufer den Mangel kennt oder ihn zumindest für möglich hält und zugleich weiß oder doch damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass der Käufer den Mangel nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte (BGH, Urt. v. 14.06.2019 – V ZR 73/18, BeckRS 2019, 23720 Rn. 11). Maßgeblicher Zeitpunkt für die Arglist ist beim Stückkauf der des Vertragsschlusses, beim Gattungskauf der des Gefahrübergangs (BeckOK BGB/Faust, 59. Ed. 1.5.2021, BGB § 438 Rn. 44). Der Käufer hat die Voraussetzungen dafür darzulegen und zu beweisen, dass die kurze Verjährung wegen Arglist des Verkäufers nicht durchgreift (BGH, Urt. v. 05.04.1989 - VIII ZR 72/88; NJW 1989, 2051).

b) Im Streitfall hat der Kläger schon einen Sachmangel erstinstanzlich nicht nachgewiesen. Er hatte im Verfahren vor dem Landgericht sowohl in der Klageschrift als auch in den Folgeschriftsätzen nur ganz allgemein zum Vorliegen einer vermeintlich unzulässigen Abschalteinrichtung vorgetragen. Hierbei hat er jedoch erstinstanzlich zu keiner der Mangelvarianten des § 434 BGB auch nur einen ansatzweise nachvollziehbaren Sachvortrag unterbreitet (vgl. hierzu etwa ab S. 9 der Klageschrift, GA I 9 ff.; Schriftsatz v. 24.04.2019, GA I 129 ff.; Schriftsatz v. 06.08.2020, GA II 323 ff.; Schriftsatz v. 10.09.2019, GA II 484 ff.).

aa) Zunächst findet sich im erstinstanzlichen Klägervortrag kein tatsächlicher Anhaltspunkt zu Vereinbarungen über die Beschaffenheit in Bezug auf das Thermofenster oder die KSR (die beiden im Berufungsverfahren als maßgeblich gerügten Abschalteinrichtungen), etwa im Rahmen der Verkaufsverhandlungen. Den zur Akte gereichten Vertragsunterlagen (K 1) ist hierzu jedenfalls nichts zu entnehmen. Auch sonst hat der Kläger nicht dargetan, dass sich die Parteien bei Vertragsschluss auf eine bestimmte Funktionsweise von Thermofenster oder Kühlmittelthermostat im Sinne einer Beschaffenheitsvereinbarung geeinigt hätten (§ 434 Abs. 1 S. 2 BGB).

bb) Greifbare Anhaltspunkte dafür, dass sich das Fahrzeug nicht für die vorgesehene Verwendung eignet (§ 434 Abs. 2 Nr. 1 BGB) hat der Kläger ebenfalls nicht vorgetragen. Der Kläger nutzt das Fahrzeug bestimmungsgemäß ohne jegliche Einschränkungen seit dem Erwerb im Jahr 2013.

cc) Im Übrigen hat der Kläger auch erstinstanzlich nicht dargelegt, dass das Fahrzeug im Sinne von § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art unüblich sei und die der Käufer nach der Art der Sache nicht erwarten könne.

aaa) Für die Sollbeschaffenheit nach dieser Vorschrift kommt es weder auf die konkret vorhandene Vorstellung des jeweiligen Käufers noch auf einen durchschnittlichen technischen Informationsstand – sofern ein solcher überhaupt feststellbar sein sollte – der Käuferseite, sondern allein darauf an, welche Beschaffenheit der Käufer „nach der Art der Sache” erwarten kann. Maßstab ist danach die objektiv berechtigte Käufererwartung, die sich in Ermangelung abweichender Anhaltspunkte an der üblichen Beschaffenheit gleichartiger Sachen orientiert. Als übliche Beschaffenheit kann der Käufer in technischer Hinsicht daher grundsätzlich nicht mehr erwarten, als dass die Kaufsache dem jeweiligen Stand der Technik entspricht (vgl. BGH, Urt. v. 04.03.2009 - VIII ZR 160/08, NJW 2009, 2056).

bbb) Im Streitfall hat der Kläger unzweifelhaft ein Fahrzeug erhalten, das – wie von der Beklagten geltend gemacht – den damaligen technischen Anforderungen gerecht wurde. Der Kläger kann sich in diesem Zusammenhang nicht darauf berufen, dass der gewöhnlichen Verwendung des von ihm erworbenen Pkw entgegenstehe, dass die abstrakte Gefahr einer Betriebsuntersagung für das von ihm gekaufte Fahrzeug bestehe. Für eine solche Betriebsuntersagung gibt es keinerlei Anhaltspunkte. Insoweit überzeugt auch die in anderem Zusammenhang vom Landgericht geäußerte Rechtsauffassung nicht, wonach die Typengenehmigung für das in Rede stehende Fahrzeug gar nicht hätte erteilt werden dürfen, denn der Kläger hat weder erstinstanzlich noch im Berufungsverfahren konkrete Anknüpfungstatsachen dafür vorgetragen, dass das KBA die EG-Typengenehmigung für das von ihm erworbene Fahrzeug aufgehoben habe oder eine entsprechende Aufhebung drohe. Seine allgemeine Annahme, wonach grundsätzlich im Falle einer gesetzeswidrigen Abschalteinrichtung die Typengenehmigung durch das KBA möglicherweise entzogen werden könne, ist als Spekulation nicht geeignet, die bisherige Praxis des KBA zu entkräften. Das KBA hat in Kenntnis der Sach- und Rechtslage, die mittlerweile Gegenstand diverser obergerichtlicher Verfahren (über viele Jahre hinweg) war und noch ist, offenbar keinen Bedarf für einen Widerruf der erteilten Typengenehmigung für das in Rede stehende Fahrzeug gesehen. Insoweit unterscheidet sich der hier zu entscheidende Fall grundlegend von den „VW-Fällen“.

c) Selbst wenn man - entgegen der hier vertretenen Rechtsauffassung - einen Sachmangel auf Tatbestandsebene bejahen wollte, fehlt es jedenfalls an einem arglistigen Verschweigen des Mangels durch die Beklagte. Auf der Grundlage des erstinstanzlichen Klägervortrags ist nämlich nicht davon auszugehen, dass ein auf eine Täuschung gerichteter Schädigungsvorsatz der Organverantwortlichen bei der Beklagten gegeben ist. Für den Senat ist nicht nachvollziehbar, wie das Landgericht in seiner Entscheidung zu der Annahme kommen konnte, es sei unstreitig, dass die Beklagte in allen der von ihr hergestellten Fahrzeuge die temperaturgesteuerte Abgassteuerung gezielt verschwiegen habe. Das Gegenteil ist vielmehr der Fall und folgt nicht zuletzt aus der im erstinstanzlich nach mündlicher Verhandlung hierzu nachgelassenen Schriftsatz der Beklagten. Selbst wenn die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren - erforderliche - Angaben zu den Einzelheiten der Abgasrückführung unterlassen haben sollte, wäre die Typgenehmigungsbehörde nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung zu prüfen (BGH, Beschl. v. 29.09.2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 20).

Die Beklagte müsste dafür bei Vertragsschluss in subjektiver Hinsicht die Möglichkeit des Schadenseintritts, sowie die Umstände, die die Arglist begründen, gekannt haben (Wissenselement) und den Eintritt beider billigend in Kauf genommen haben (Wollenselement). Wie bereits dargelegt, trägt derjenige, der sich im Rahmen des § 438 Abs. 3 BGB auf die Arglist beruft, die volle Darlegungs- und Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen, das heißt auch für den zumindest bedingten Vorsatz des Verkäufers hinsichtlich des Vorliegens eines Mangels. Der Anspruchsteller hat daher auch darzulegen und zu beweisen, dass die Beklagte als Vertragspartner davon ausgegangen ist, ein möglicherweise mangelhaftes Fahrzeug mit Blick auf die Abgassteuerung zu veräußern. Einen dahingehenden konkreten Tatsachenvortrag hat der Kläger nicht unterbreitet. Zu den Umständen des Kaufvertragsabschlusses hat er erstinstanzlich nichts weiter vorgebracht.

2. Im Übrigen scheiterte ein kaufrechtlicher Gewährleistungsausschluss an der fehlenden Nachfristsetzung vor Erklärung des Rücktritts.

a) Der Rücktritt gehört als einseitiges Gestaltungsrecht beim Kauf zu den sekundären Gewährleistungsrechten, die grundsätzlich erst dann geltend gemacht werden können, wenn eine dem Verkäufer zwecks Nacherfüllung im Sinne des § 439 Abs. 1 BGB gesetzte angemessene Frist erfolglos verstrichen ist und er die ihm damit einzuräumende letzte Chance ungenutzt gelassen hat, im Wege der sogenannten zweiten Andienung die gemäß § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB zu seinen Hauptleistungspflichten gehörende Verschaffung einer mangelfreien Sache vorzunehmen, um insbesondere eine Rückabwicklung des jeweiligen Vertrages zu vermeiden (vgl. BGH, Urt. v. 26.08.2020 - VIII ZR 351/19, Rn. 26 f., juris; ferner BeckOGK-BGB/ Höpfner, Stand 01.01.2021, § 437 Rn. 68 ff.; Gutzeit, JuS 2019, 649, 651 f.; Jauernig/Berger, BGB, 18. Aufl., § 437 Rn. 4; MüKoBGB/Westermann, 8. Aufl., § 437 Rn. 4). An Ausnahmen vom Erfordernis der Nachfristsetzung, für deren tatsächliche Voraussetzungen – im Einklang mit der ungeschriebenen zivilprozessualen Grundregel (vgl. dazu Rosenberg/Schwab/Gottwald, ZivilprozessR, 18. Auf., § 116 Rdn. 7, 9 und 40; Zöller/Greger, ZPO, 33. Aufl., Vorbem. zu § 284 Rn. 17a; jeweils m.w.N.) – im Streitfall der Kläger als Anspruchsteller mit Darlegung und Beweis belastet ist (vgl. dazu BGH, Urt. v. 11.02. 2009 - VIII ZR 274/07, Rn. 15, juris; ferner BeckOK-BGB/Faust, 57. Ed., § 440 Rn. 49, m.w.N.), dürfen keine zu geringen Anforderungen gestellt werden. Das gilt speziell hinsichtlich des Sonderfalles der Unzumutbarkeit der Nacherfüllung gemäß dem Verständnis des § 440 Satz 1 Alt. 3 BGB (vgl. BeckOGK-BGB/Höpfner, Stand 01.01.2021, § 440 Rdn. 35; Jauernig/Berger, BGB, 18. Aufl., § 440 Rn. 5). Im Mittelpunkt steht dabei, ob die Abhilfe – unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls, nicht zuletzt der Zuverlässigkeit des Verkäufers sowie der Art und des konkreten Nutzungszwecks des betreffenden Kaufobjekts – mit erheblichen (nicht zumutbaren) Unannehmlichkeiten (Interessenbeeinträchtigungen) für den Käufer verknüpft ist (vgl. BGH, Urt. v. 15.04.2015 - VIII ZR 80/14, LS 3 und Rn. 22, juris; Urt. v. 26.10.2016 - VIII ZR 240/15, Rn. 20 ff., juris; eingehend jurisPK-BGB/Pammler, 9. Aufl., § 440 Rn. 43). Dies lässt sich nicht allein deswegen bejahen, weil die erworbene Sache überhaupt fehlerbehaftet ist, selbst wenn daran verschiedene Mängel in Erscheinung treten (vgl. BGH, Urt. v. 29.06.2011 - VIII ZR 202/10, Rn. 17, juris). In den Fällen der streitgegenständlichen Art geht es gerade darum, mithilfe eines ggf. vom Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) geprüften und genehmigten Software-Updates den sogenannten Grundmangel respektive die Mangelanlage zu beseitigen (vgl. dazu BGH, Beschl. v. 08.01.2019 - VIII ZR 225/17, Rn. 20, juris), was dem Verkäufer regelmäßig nicht verwehrt werden darf (vgl. Senat, Beschl. v. 24.03.2021 – 11 U 134/20). Der Beklagten obliegt es in diesem Zusammenhang auch nicht, vorab alle technischen Details ihrer beabsichtigten Nachbesserung (insbesondere ungefragt) zu kommunizieren oder sogar im Voraus deren Erfolg nachzuweisen. Dass die Nacherfüllung fehlschlagen kann, begründet – wie sich bereits aus dem Wortlaut des § 440 Satz 1 BGB ergibt – nicht deren Unzumutbarkeit. Wer – wie letztlich der hiesige Kläger – als Gläubiger nach § 326 Abs. 5 BGB zurücktreten möchte, kann sich daher nicht darauf beschränken, (mit Nichtwissen) zu bestreiten, dass die angebotene Aktualisierung der Steuerungssoftware geeignet ist, den vertragsgemäßen Zustand herzustellen und keine Folgeschäden verursacht, sondern muss seinerseits die Unmöglichkeit der Mangelbehebung dartun und erforderlichenfalls nachweisen (vgl. dazu BeckOGK-BGB/Herresthal, Stand 01.06.2019, § 326 Rdn. 369, m.w.N.).

Nach der gefestigten höchstrichterlichen Judikatur, der sich der Senat angeschlossen hat (vgl. Beschl. v. 24.03.2021 – 11 U 134/20), scheidet in Konstellationen der vorliegenden Art selbst die Nacherfüllung durch Ersatzlieferung nicht ohne Weiteres aus, obwohl es sich beim entgeltlichen Erwerb eines gebrauchten Kraftfahrzeuges generell um einen Spezieskauf handelt (vgl. BGH, Urt. v. 11.12.2019 - VIII ZR 361/18, Rn. 39, 41 ff., juris; zur Ersatzlieferung bei Kauf eines nicht mehr hergestellten Neuwagens BGH, Beschl. v. 08.01.2019 - VIII ZR 225/17, Rn. 29 ff., juris). Dass sich Veränderungen an der Software infolge der technischen Komplexität der Motorsteuerung auf eine Vielzahl von Parametern wie beispielsweise den Kraftstoffverbrauch, den CO₂-Ausstoß oder die Stickoxid-Emissionen auswirken können, ist gerade ein Teil der Mangelbehebung und führt allein jedenfalls nicht zur Unzumutbarkeit der (beabsichtigten) Nacherfüllungsart (Senat, a.a.O.). Aus § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB, der auf die Abwägung der Interessen beider Seiten abstellt, folgt für den Kläger nichts Besseres. Eine arglistige Täuschung seitens der Beklagten oder andere Umstände, die eine nachhaltige Störung des Vertrauensverhältnisses zwischen den Parteien plausibel erscheinen lassen, gab und gibt es – wie später noch auszuführen sein wird – im Streitfall nicht.

B. Entgegen der vom Landgericht vertretenen Rechtsauffassung scheiden im Streitfall auch deliktische Ansprüche des Klägers gegen die Beklagte aus.

1. Der Senat teilt die von der Zivilkammer vertretene Rechtsauffassung nicht, wonach dem Kläger der erstinstanzlich zugesprochene Zahlungsbetrag aus §§ 826, 31 BGB zustehe.

a) Im Ausgangspunkt noch zutreffend geht das Landgericht davon aus, dass nach § 826 BGB zum Schadensersatz verpflichtet ist, wer einem anderen in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zufügt. Die erforderliche Sittenwidrigkeit liegt vor, wenn die schädigende Handlung nach ihrem Inhalt bzw. ihrem Gesamtcharakter im Widerspruch zum Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden steht und daher mit den grundsätzlichen Wertungen der Rechts- und Sittenordnung unvereinbar ist (BGH, Teilversäumnis- und Endurteil v. 28.06.2016 – VI ZR 536/15, NJW 2017, 250 Rn. 16). Für die anspruchsbegründenden Tatsachen trägt jedoch der Kläger die volle Darlegungs- und Beweislast. Entgegen der vom Kläger in der Berufungserwiderung vertretenen Rechtsauffassung kann die Entscheidung des VIII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (Beschl. v. 28.01.2020 – VIII U 57/19) nicht für ein anderslautendes Ergebnis hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast herangezogen werden, denn für kaufrechtliche Gewährleistungsfragen gilt insoweit ein anderer Maßstab als im Deliktsrecht. Die Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast bei § 826 BGB verortet der für das Recht der unerlaubten Handlungen zuständige VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs im Beschluss vom 19.01.2021 (VI ZR 433/19 – dort Rn. 19) und ihm folgend auch der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs (vgl. statt vieler Beschl. v. 13.10.2021 - VII ZR 99/21) klar und ohne Einschränkungen auf der Seite der Kläger in vergleichbaren Fällen. Dem hat sich der Senat in ständiger Rechtsprechung angeschlossen (vgl. hierzu statt vieler Beschl. v. 28.04.2021 – 11 U 263/20).

b) Bereits auf der Grundlage des jedenfalls für diesen Rechtsstreit maßgeblichen klägerischen Vortrags in erster Instanz ergibt sich an diesen Voraussetzungen gemessen keine Haftung der Beklagten. Der Senat schließt sich auch insoweit der einhellig in der obergerichtlichen Rechtsprechung vertretenen Rechtsauffassung an, wonach entscheidend darauf abzustellen ist, dass für das hier in Rede stehende Fahrzeug durch das KBA eine EG-Typengenehmigung erteilt worden ist, die eine Tatbestandswirkung entfaltet und bei Fehlen eines Erschleichens dieser Genehmigung eine vorsätzlich sittenwidrige Schädigung im Sinne von § 826 BGB ausscheidet (vgl. statt vieler Senatsbeschl. v. 29.01.2021 – 11 U 113/20, BeckRS 2021, 7532 Rn. 24).

aa) Zunächst fehlt es an einer vorsätzlich begangenen sittenwidrigen Schädigungshandlung durch die Beklagte, wobei im Streitfall dahinstehen kann, ob mit dem Landgericht das von der Beklagten verbaute und unstreitig vorhandene „Thermofenster“ im Motor des vom Kläger erworbenen Fahrzeugs, das von dem Kläger in seiner Berufungsbegründung als eine der beiden hauptsächlichen Täuschungsursachen geltend gemacht wurde, tatsächlich im Widerspruch zu den unionsrechtlichen Abgaskonformitätsvorschriften der VO 715/2007/EG steht (vgl. insoweit ablehnend OLG Stuttgart, Urt. v. 20.10.2020 – 16a U 37/19 S. 15; OLG Celle, Urt. v. 13.11.2019 – 7 U 367/18, BeckRS 2019, 29587 Rn. 32 ff.; vgl. hierzu auch umfassend Senatbeschl. v. 29.01.2021 – 11 U 113/20, BeckRS 2021, 7532 Rn. 25; v. 18.11.2020 – 11 U 50/20, a.a.O., Rn. 8), denn hieraus können - entgegen der Auffassung des Landgerichts - keine Rückschlüsse auf die subjektive Ebene gezogen werden.

aaa) Die Frage der Zulässigkeit einer temperaturgesteuerten Abgassteuerung im Sinne eines Thermofensters ist sowohl in rechtlicher als auch in technischer Hinsicht umstritten. Diesen Punkt hat das Landgericht in seiner Entscheidung außer Acht gelassen. Insbesondere die unionsrechtliche Gesetzeslage war zumindest bis zur Entscheidung des EuGH vom 17.12.2020 (C-693/18) nicht unzweifelhaft und ist dies mit Bezug auf das von der Beklagten verbaute Thermofenster womöglich auch durch die vorgenannte Entscheidung nicht geworden, denn der dort entschiedene Fall bezog sich auf eine Abschalteinrichtung, die aufgrund ihrer grundsätzlichen Funktionsweise zwar als „Thermofenster“ einzuordnen ist, darüber hinaus aber auch eine standardisierte Prüfzykluserkennung enthielt (vgl. hierzu zweifelnd Steinert, Der deutsche Diesel unter Generalverdacht – ein Sachstandsbericht zum Abgasskandal, SVR 2021, 41, 43 f.). Die jedenfalls zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens des hier in Rede stehenden Fahrzeugs im Jahr 2013 bestehende Unklarheit der Tragweite des Unionsrechts wird auch durch die noch Jahre später in der Bundesregierung kontrovers geführte Diskussion über Inhalt und Reichweite der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 a) VO EG) 2007/715 belegt. Nach Einschätzung der vom Bundesverkehrsministerium (BMVI) eingesetzten Untersuchungskommission liegt ein Gesetzesverstoß durch die von allen Autoherstellern eingesetzten „Thermofenster“ jedenfalls nicht eindeutig vor. So heißt es im Bericht der Kommission zur Auslegung der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 a) VO (EG) 715/2007 ausdrücklich (BMVI, Bericht der Untersuchungskommission …[B], Stand April 2016, S. 123): „Zudem verstößt eine weite Interpretation durch die Fahrzeughersteller und die Verwendung von Abschalteinrichtungen mit der Begründung, dass eine Abschaltung erforderlich ist, um den Motor vor Beschädigung zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten, angesichts der Unschärfe der Bestimmung, die auch weite Interpretationen zulässt, möglicherweise nicht gegen die Verordnung (EG) Nr. 715/2007. Konsequenz dieser Unschärfe der europäischen Regelung könnte sein, dass unter Berufung auf den Motorschutz die Verwendung von Abschalteinrichtungen letztlich stets dann gerechtfertigt werden könnte, wenn von Seiten des Fahrzeugherstellers nachvollziehbar dargestellt wird, dass ohne die Verwendung einer solchen Einrichtung dem Motor Schaden droht, sei dieser auch noch so klein.“ Schließlich zeigt auch der in der Literatur (vgl. Führ, NVwZ 2017, 265) betriebene erhebliche Begründungsaufwand, um das „Thermofenster“ als unzulässige Abschalteinrichtung einzustufen, dass keine klare und eindeutige Rechtslage gegeben ist, gegen die die Beklagte bewusst verstoßen hätte (vgl. Senatsbeschluss v. 28.04.2021 – 11 U 263/20; OLG Koblenz Urt. v. 18.01.2021 – 12 U 569/20, BeckRS 2021, 1169 Rn. 32; Urt. v. 11.01.2021 – 12 U 531/20; BeckRS 2021, 1167; OLG Köln, Beschl. v. 04.07.2019 - 3 U 148/18 -, juris, Rn. 6; OLG Stuttgart, Urt. v. 30.07.2019 - 10 U 134/19, juris, Rn. 89). Eine Auslegung, wonach ein Thermofenster eine zulässige Abschalteinrichtung darstellt, war - was das Landgericht nicht weiter geprüft hat - daher jedenfalls zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens des Fahrzeugs des Klägers im Jahr 2013 nicht unvertretbar. Ein Handeln unter vertretbarer Auslegung des Gesetzes kann aber nicht als besonders verwerfliches Verhalten angesehen werden (vgl. Senat, a.a.O.; OLG Koblenz Urt. v. 18.01.2021 – 12 U 569/20, BeckRS 2021, 1169 Rn. 32; Urt. v. 11.01.2021 – 12 U 531/20; BeckRS 2021, 1167; OLG Stuttgart, a.a.O., Rn. 90). Insoweit zeigt der Kläger weder erstinstanzlich noch in der Berufung anhand von Tatsachen auf, dass zu diesem Zeitpunkt in der Praxis einhellig von der Unzulässigkeit temperaturbedingter Abgassteuerung ausgegangen worden sei.

Im Übrigen kann mit guten Gründen mit dem OLG Düsseldorf davon ausgegangen werden, dass die temperaturgesteuerte Abgasrückführung tatsächlich dem Motorschutz dient. Es ist - entgegen der vom Landgericht vertretenen Rechtsauffassung - nicht die prozessuale Aufgabe der Beklagten, im Rahmen des Sittenwidrigkeitsvorwurfs zu allen in Betracht kommenden Konstruktionsalternativen, dezidiert vorzutragen, denn wie bereits dargelegt, trägt der Kläger für die anspruchsbegründenden Tatsachen die Darlegungs- und Beweislast. Maßgeblich ist insoweit, dass das Wasser, das im Motor kondensiert, die Gefahr einer langfristigen (Versottung) oder sogar kurzfristigen Beschädigung der Zylinder hervorrufen kann. Anderslautende Überlegungen hierzu überzeugen nicht, denn kalte Luft kann Feuchtigkeit schlechter „aufnehmen“ als warme, d.h. bei der gleichen Menge von „Wasser“ in der gleichen Menge Luft, liegt die relative Luftfeuchtigkeit bei kalten Temperaturen deutlich höher als bei warmen Temperaturen. Schon bei geringeren Wassermengen wird der Taupunkt erreicht, so dass es zur Kondensation kommt. Danach ist die Darstellung der Beklagten vom Ansatz her plausibel, dass die Rückführung von Abgasen bei kalten Temperaturen geringer sein sollte (OLG Düsseldorf, Urt. v. 12.03.2020 – I-5 U 110/19, BeckRS 2020, 9904 Rn. 37).

bbb) Maßgeblich ist jedoch vor allem, dass das vom Kläger erworbene Fahrzeug Mercedes-Benz E 250 CDI BlueEFFICIENCY Cabriolet nach § 3 Abs. 1 S. 2 FZV zugelassen wurde und die vom KBA erteilte Typengenehmigung nach der Genehmigungsrichtlinie 2007/46/EG erhielt. Das Verhalten der zuständigen Behörde kann – anders als offenbar vom Landgericht in seinen Überlegungen zur gebotenen Nichterteilung der Typengenehmigung zum Ausdruck gebracht - insoweit nicht außer Acht bleiben. Die vom KBA erteilte Typengenehmigung bildet nämlich die Grundlage der Fahrzeugproduktion und des Inverkehrbringens des typengenehmigten Fahrzeugs und stellt einen Verwaltungsakt dar (OLG Stuttgart, Urt. v. 22.9.2020 – 16a U 55/19, BeckRS 2020, 25570 Rn. 47; Urt. v. 20.10.2020 – 16a U 37/19, a.a.O.; OLG Celle, Urt. v. 13.11.2019 – 7 U 367/18, Rn. 32, BeckRS 2019, 29587, Urt. v. 18.12.2019, 7 U 511/18, Rn. 28 zit. n. juris), was der Kläger im Rahmen seiner Berufungserwiderung im Kern noch richtig erkennt. Soweit der Kläger dann aber die Auffassung vertritt, der Typengenehmigung fehle im Streitfall die Legalisierungswirkung, kann dies nach allgemeinen verwaltungsrechtlichen Grundsätzen nicht nachvollzogen werden, denn die Genehmigung wurde unstreitig erteilt und genießt dementsprechend Bestandskraft zugunsten der Beklagten. Wie bereits dargelegt, hat das KBA das hier in Rede stehende Fahrzeug nicht einmal amtlich zurückgerufen.

Im Übrigen käme eine sittenwidrige Schädigung nach einhelliger obergerichtlicher Rechtsprechung, der sich der Senat in ständiger Rechtsprechung angeschlossen hat, nur dann in Betracht, wenn und soweit die Beklagte die Mitarbeiter des KBA bei der Erteilung der Typengenehmigung arglistig getäuscht hätte. Hierfür hat der insoweit darlegungs- und beweispflichtige Kläger allerdings in erster Instanz keinerlei Sachvortrag unterbreitet, woraus sich konkret eine solche Täuschung gegenüber dem KBA ergeben sollte. Die dahingehenden (anderslautenden) Feststellungen des Landgerichts überzeugen nicht, weshalb eine Bindungswirkung nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO nicht besteht. Auch der Berufungsvortrag des Klägers führt hier zu keinem anderen Ergebnis. Zwar hat der Kläger im Berufungsverfahren pauschal behauptet, dass die Beklagte gegenüber dem KBA unzutreffende Angaben gemacht habe. Selbst wenn dieser Vortrag präklusionsrechtlich zu berücksichtigen wäre, sind seine dahingehenden Ausführungen, dass die Beklagte dem KBA die vorgenommenen Abschalteinrichtungen im Rahmen der Zulassung nicht offengelegt habe, ohne jegliche Substanz und beruhen auf allgemeinen Mutmaßungen und Rückschlüssen, ohne einen konkreten Tatsachenvortrag zu benennen. Zu Recht meint die Beklagte, dass der klägerische Vortrag ins Blaue hinein erfolgt sei. Hierbei verkennt der Senat nicht, dass ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs bereits dann schlüssig und erheblich ist, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen und die Angabe näherer Einzelheiten nicht erforderlich ist, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es grundsätzlich Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen zu befragen (vgl. BGH, Urt. v. 18.05.2021 - VI ZR 401/19, juris Rn. 19). Diese Grundsätze gelten insbesondere dann, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den ihrer Behauptung zugrunde liegenden Vorgängen hat. Eine Partei darf nämlich grundsätzlich auch von ihr nur vermutete Tatsachen als Behauptung in einen Rechtsstreit einführen, wenn sie mangels entsprechender Erkenntnisquellen oder Sachkunde keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen hat (vgl. BGH, Urt. v. 18.05.2021 - VI ZR 401/19, juris Rn. 19). Unbeachtlich ist der auf Vermutungen gestützte Sachvortrag einer Partei allerdings dann, wenn die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufstellt (vgl. BGH, Urt. v. 25.04.1995 - VI ZR 178/94, juris Rn. 13; v. 24.06.2014 - VI ZR 560/13, ZIP 2014, 1635 Rn. 36; v. 18.05.2021 - VI ZR 401/19, juris Rn. 20). Diese Grundsätze hat der VI. Zivilsenat des BGH in der bereits angeführten Entscheidung vom 13.07.2021 (VI ZR 128/20, juris, Rn. 22) nochmals bestätigt.

So liegt der Fall hier: Der Kläger legt weder dar, wonach die Zulassungsbehörde im Typengenehmigungsverfahren gefragt habe, noch worin die Täuschung der Beklagten bestanden haben sollte. Im Gegenteil, dem Senat ist aus einer Vielzahl von „Daimler-Fällen“ bekannt, dass das KBA konkrete Abgasstrategien im Rahmen der Typengenehmigung insbesondere im Jahr 2013 nicht abgefragt hat. Dann jedoch scheidet eine Täuschung im Streitfall offensichtlich aus, so dass von der Tatbestandswirkung der EG-Typengenehmigung auszugehen ist, die auch die Temperaturabhängigkeit der Abgasrückführung erfasst (vgl. etwa. Senatbeschl. v. 29.01.2021 – 11 U 113/20, BeckRS 2021, 7532 Rn. 29; OLG Stuttgart, Urt. v. 22.09.2020 – 16 a U 55/19, a.a.O., OLG Nürnberg, Beschl. v. 01.09.2020, 5 U 698/20). Der Senat schließt sich auch insoweit der einhelligen höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung und der daran anknüpfenden jüngsten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs an, wonach bei Abschalteinrichtungen, wie auch dem Thermofenster, die vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise arbeiten, wie auf dem Prüfstand - dies gesteht der Kläger in seiner Berufungsbegründung ausdrücklich zu - und bei denen als Rechtfertigung ein Motor- oder Bauteilschutz ernsthaft angeführt werden könnte, ohne konkrete Anhaltspunkte nicht unterstellt werden kann, dass die Verantwortlichen in dem Bewusstsein handelten, möglicherweise eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden (vgl. statt vieler BGH, Beschl. v. 13.10.2021 – VII ZR 99/21; Urt. v. 16.09.2021 - VII ZR 190/20, 286/20, 321/20 und 322/20; v. 13.07.2021 – VI ZR 128/20; Senatbeschl. v. 29.01.2021 – 11 U 113/20, BeckRS 2021, 7532 Rn. 29; OLG Hamm, Beschl. v. 02.02.2021 – I-34 U 97/20, BeckRS 2021, 3050; OLG Stuttgart, Urt. v. 11.12.2020 – 3 U 101/18, BeckRS 2020, 37652 Rn. 47 m.w.N.; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschl. v. 20.04.2020 – 1 U 103/19, BeckRS 2020, 10519 Rn. 22). Sollte die Beklagte aber die Rechtslage fahrlässig verkannt haben, dann fehlt es jedenfalls an dem für die Sittenwidrigkeit in subjektiver Hinsicht erforderlichen Bewusstsein der Rechtswidrigkeit sowie an der Kenntnis der die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände (BGH, Beschl. v. 29.09.2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 12; Brandenburgisches Oberlandesgericht, a.a.O.; vgl. auch OLG Koblenz Urt. v. 08.02.2021 – 12 U 471/20, BeckRS 2021, 1241 Rn. 27).

Auf der Grundlage des klägerischen Vortrags bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, ein Sachverständigengutachten über die Frage einer unzulässigen Abschalteinrichtung einzuholen oder Zeugen zu vernehmen. Zugunsten des Klägers kann insoweit nämlich unterstellt werden, dass ein Thermofenster den maßgeblichen abgasrechtlichen Vorschriften objektiv widerspricht (BGH, Beschl. v. 29.09.2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 12).

Für das Begehren des Klägers, der Beklagten aufzugeben, den Typengenehmigungsbogen ungeschwärzt vorzulegen, gibt es angesichts des insoweit ins Blaue hinein gehaltenen Vortrags ebenfalls keine prozessuale Grundlage. Zudem hat die Beklagte dargelegt, dass sie alle abgefragten Auskünfte gegenüber dem KBA erteilt und insbesondere die temperaturabhängige Abgasrückführung angezeigt hat, ohne dass die Fachbehörde hierin beim klägerischen Fahrzeug einen Grund zum Einschreiten gesehen habe. Dass der Kläger hierzu im Berufungsverfahren die Auffassung vertritt, die von der Beklagten erteilten Auskünfte seien unvollständig, ändert daran nichts, denn auch in diesem Zusammenhang gilt, dass selbst dann, wenn die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren - erforderliche - Angaben zu den Einzelheiten der Abgasrückführung unterlassen haben sollte, die Typgenehmigungsbehörde hierzu hätte nachfragen müssen (BGH, Beschl. v. 29.09.2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 20).

Die Anordnung der Urkundenvorlegung nach § 142 ZPO steht im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts, das bei seiner Ausübung den möglichen Erkenntniswert der Urkunde ins Verhältnis zu gegenläufigen Interessen des Urkundenbesitzers setzen muss (BeckOK ZPO/von Selle, 40. Ed. 01.03.2021, § 142 Rn. 15). Da der Kläger schon nicht mitteilt, was sich denn aus dem „Typengenehmigungsbogen“ für sein Fahrzeug überhaupt ergeben soll, ist aus der Sicht des Senats ein Erkenntnisgewinn für das hier in Rede stehende Verfahren schon im Ansatz nicht ersichtlich.

bb) Auch der vom Kläger im Berufungsverfahren geltend gemachten Vorwurf in Bezug auf die KSR, die nach seinem Vortrag in manipulativer Absicht durch die Beklagte in dem von ihm erworbenen Fahrzeug verbaut worden sein soll, begründet den Vorwurf sittenwidriger Schädigung nicht.

Durch den Kläger ist weder erstinstanzlich noch im Rahmen seiner Berufungserwiderung in einer der Beweisaufnahme zugänglichen Art und Weise dargelegt worden, dass es sich hierbei in Bezug auf das streitgegenständliche Fahrzeug um eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne der Vorschrift des Art. 3 Nr. 10 und Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 handeln soll. Die von dem Kläger aufgeführten und nach seiner Ansicht als unzulässig zu wertenden Steuerungsmaßnahmen zur Regelung des Abgasverhaltens spiegeln vielmehr weitgehend nur die Historie und die Erkenntnisse der in der öffentlichen Presse- und Medienberichterstattung diskutierten sogenannten „Diesel-Abgasaffäre“ in Bezug auf andere Fahrzeugtypen insgesamt wider, ohne die Übertragbarkeit dieser Problematik auf das streitgegenständliche Fahrzeug belastbar darzulegen (vgl. zu einer solchen Konstellation auch überzeugend OLG Koblenz, Urt. v. 18.1.2021 – 12 U 569/20, BeckRS 2021, 1169 Rn. 53). Im Rahmen der Berufungserwiderung nimmt er insoweit vor allem auf einen Bericht auf dem online-Portal des Magazins „Spiegels“ Bezug und transportiert die dort enthaltenen Mutmaßungen auf alle von der Beklagten hergestellten Dieselfahrzeuge und somit auch auf das hier in Rede stehende Fahrzeug.

Da die Beklagte erstinstanzlich von Beginn an eine unzulässige Abschalteinrichtung hinsichtlich der Abgassteuerung bestritten hat, wäre es an dem Kläger gewesen, jenseits allgemeiner Spekulationen, sondern anhand konkreter Tatsachen und mit einem konkreten Beweisangebot darzutun, dass die von ihm jeweils gerügte Abschalteinrichtung in seinem Fahrzeug tatsächlich vorhanden ist. Der Kläger belässt es aber auch in der Berufungsinstanz (einschließlich seiner zuletzt eingegangenen Schriftsätze) bei reinen Vermutungen bzw. Spekulationen und zeigt nicht ansatzweise auf, wie, wann und durch wen (Sachverständiger, Pressebericht, KBA) die von ihm als manipulativ eingestufte Vorrichtung in seinem Fahrzeug festgestellt worden sein soll. (vgl. auch OLG Koblenz Urt. v. 18.01.2021 – 12 U 569/20, BeckRS 2021, 1169 Rn. 56).

Unabhängig von der Frage, ob eine KSR im streitgegenständlichen Fahrzeug überhaupt verbaut bzw. aktiv ist, ist nach dem vorgenannten klägerischen Vortrag in technischer Hinsicht nicht in einer der Beweisaufnahme zugänglichen Art und Weise dargelegt, dass es sich hierbei in Bezug auf das streitgegenständliche Fahrzeug um eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne der Vorschrift des Art. 3 Nr. 10 und Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 handelt. Nach allgemeiner Auffassung in der obergerichtlichen Rechtsprechung hat der Anspruchsteller, um das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung in ausreichender Art und Weise darzutun, substantiiert vorzutragen, dass (1.) ein „Konstruktionsteil“ im Motor des streitgegenständlichen Fahrzeugs vorhanden ist, das (2.) in bestimmten, konkret darzulegenden Umwelt- oder Fahrsituationen etc. im Sinne von Art. 3 Nr. 10 EG-VO die Abgasreinigung abschaltet oder minimiert, dass (3.) dieses nicht notwendig ist, um den Motor vor Beschädigungen oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten (OLG München, Beschl. v. 29.08.2019 - 8 U 1449/19, juris) und (4.) die Beklagte auch nicht annehmen durfte, dass eine diesbezügliche Notwendigkeit (Motorschutz) bzw. diesbezügliche Zulässigkeit bestand (OLG Koblenz, Urt. v. 28.12.2020 – 12 U 318/20, BeckRS 2020, 40785 Rn. 33). Insoweit ist der Argumentation der Beklagten zu folgen, wonach der Kläger weder erstinstanzlich noch im Berufungsverfahren ein Konstruktionsteil hinreichend präzise benannt und in diesem Zusammenhang beschrieben hat, wie sich dessen Funktionsweise im Rahmen des Emissionskontrollsystems auswirken soll und dieses unzulässig sein soll.

ccc) Auch lässt sich dem Vortrag des Klägers zur Wirkungsweise und Unzulässigkeit der KSR nicht entnehmen, dass sie nur unter Bedingungen arbeite, die im normalen Fahrbetrieb nicht zu erwarten seien, sondern lediglich auf dem Prüfstand. Die Ausführungen des Klägers auf S. 3 der Berufungserwiderung, führen vielmehr zu der Annahme eines gleichgelagerten Verhaltens („identisch“; GA IV 732). Soweit der Kläger mit seinem Schriftsatz vom 08.11.2021 (dort insbesondere ab S. 25) vortragen lässt, dass es sich um eine prüfstandsbezogene Funktionsweise handele, setzt er sich mit dem vorangegangenen Vortrag nicht nur in Widerspruch, er zeigt auch bei seinen Folgeausführungen nichts auf, was sich konkret auf das in Rede stehende Fahrzeug bezieht.

ddd) Schließlich ist auch insoweit nicht ersichtlich, dass die Beklagte - mit Blick auf die erhaltene und Tatbestandswirkung entfaltende Typengenehmigung - hierzu das KBA getäuscht haben sollte. Vielmehr erscheint es lebensfremd, dass die zuständige Fachbehörde insoweit über die Funktionsweise des Kühlmittelthermostats keine Kenntnis gehabt haben soll. Im Gegenteil, dem Senat ist aus einer Vielzahl von Fällen bekannt, dass das KBA die KSR in diversen Fahrzeugen der Beklagten nicht beanstandet hat. Selbst wenn diese im Fahrzeug des Klägers verbaut und zudem unzulässig sein sollte, ergibt sich daraus kein zwingender Rückschluss auf eine Täuschung des KBA und auch in subjektiver Hinsicht nicht einmal auf eine Täuschungsabsicht bei der Beklagten (BGH Beschl. v. 29.09.2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 20 ff.). Das hier in Rede stehende Fahrzeug ist - auch insoweit der erneute Hinweis - nicht einmal von einem Pflichtrückruf des KBA betroffen.

c) Entgegen der vom Landgericht vertretenen Rechtsauffassung fehlt es auch an einem Schaden des Klägers, denn er hat ein vollständig funktionsfähiges Fahrzeug erworben, das im Streitfall als äquivalent zu dem von ihm gezahlten Kaufpreis anzusehen ist. Beanstandungen in der mittlerweile ca. neunjährigen Benutzung des Fahrzeugs hat der Kläger nicht vorgebracht.

aa) Ein Schaden kann nicht bereits in der Bemakelung mit einer möglicherweise unzulässigen Abgaseinrichtung gesehen werden. Dies folgt ebenfalls aus der vom KBA erteilten EG-Typengenehmigung. Rechtsfolge dieser Typengenehmigung als Verwaltungsakt ist – wie bereits mehrfach dargetan - dessen grundsätzliche Wirksamkeit, jedenfalls solange die Genehmigung nicht nach den verwaltungsverfahrensrechtlichen Vorschriften aufgehoben worden ist. Insoweit geht der Senat - wie bereits dargelegt - auch dann von einer Bindungswirkung der EG-Typengenehmigung aus, wenn deren Erteilung durch das KBA aus heutiger Sicht zwar fehlerhaft gewesen sein sollte, was im Streitfall nicht abschließend entschieden werden muss, aber weiterhin bestandskräftig ist. Insoweit besteht die vom Landgericht gezogene Parallele zu den Dieselabgasfällen des VW-Konzerns nicht, denn in diesen Fällen stand bei dem Motor EA 189 eine systematische und zielgerichtete Täuschung des KBA und daraus abgeleitet auch der Kunden letztendlich fest. Eine solche Feststellung kann für das klägerische Fahrzeug, indessen nicht getroffen werden, zumal dieses Fahrzeug nicht einmal von einem Pflichtrückruf des KBA betroffen ist. Selbst bei einem amtlichen Rückruf des KBA folgte im Ergebnis nichts anderes, denn hieraus kann nicht der zwingende Rückschluss auf eine sittenwidrige Schädigung geschlossen worden (vgl. OLG Frankfurt, Urt. v. 12.06.2020 – 10 U 193/19; OLG Oldenburg, Urt. v. 01.04.2020 – 5 U 107/19, BeckRS 2020, 9827; vgl. hierzu auch OLG Nürnberg, Beschl. v. 27.07.2020 – 5 U 4765/19, BeckRS 2020, 17693 Rn. 16).

bb) Hier hat der Kläger – wie bereits dargelegt – weder erstinstanzlich noch im Berufungsverfahren konkrete Anknüpfungstatsachen dafür vorgetragen, dass das KBA die EG-Typengenehmigung für das von ihm erworbene Fahrzeug aufgehoben hat oder eine entsprechende Aufhebung droht. Auch diesen Punkt hat das Landgericht übergangen. Die allgemeine Annahme des Klägers, wonach grundsätzlich im Falle einer gesetzeswidrigen Abschalteinrichtung die Typengenehmigung durch das KBA möglicherweise entzogen werden könne, ist – und auch das ist bereits erörtert worden - als Spekulation nicht geeignet, die bisherige Praxis des KBA zu entkräften. Das KBA hat in Kenntnis der Sach- und Rechtslage, die mittlerweile Gegenstand diverser obergerichtlicher Verfahren war und noch ist, offenbar keinen Bedarf für einen Widerruf der erteilten Typengenehmigung gesehen. Insoweit kann von einer schadensgleichen Bemakelung des vom Kläger erworbenen Fahrzeugs nicht ausgegangen werden. Hieraus folgt, dass im Streitfall eine nähere Untersuchung der tatsächlichen Ausgestaltung des Thermofensters entgegen der Auffassung des Klägers nicht erforderlich ist. Der Senat sähe – wie auch schon in anderen Fällen mit vergleichbarem Klägervortrag bei Fortführung des Berufungsverfahrens deshalb keine Veranlassung, der Beklagten aufzugeben, hierzu näher vorzutragen, um sodann durch eine Begutachtung zu untersuchen, ob die konkrete Ausgestaltung der Abgasrückführung die Einstufung als nicht zulässige Abschalteinrichtung rechtfertige und, worauf es entscheidend ankäme, diesbezüglich ein zumindest bedingter Vorsatz auf Seiten der Beklagten anzunehmen sei (vgl. Senatsbeschl. v. 29.01.2021, BeckRS 2021, 7532 Rn. 37; so auch OLG Nürnberg, Beschl. v. 27.7.2020 – 5 U 4765/19, a.a.O.; Rn. 18).

d) Auf der Grundlage des Klägervortrags ist auch nicht davon auszugehen, dass ein sittenwidriger Schädigungsvorsatz der Organverantwortlichen bei der Beklagten gegeben ist. Auch insoweit teilt der Senat die vom Landgericht vertretene Rechtsauffassung nicht. Entgegen der vom Landgericht vertretenen Rechtsauffassung müsste die Beklagte für die Annahme bedingt vorsätzlichen Handelns nicht nur den Umstand des Thermofensters, sondern bereits im Rahmen der Produktion, hier also vor der Erstzulassung des streitgegenständlichen Fahrzeugs im Jahr 2013, in subjektiver Hinsicht die Möglichkeit des Schadenseintritts, sowie die Umstände, die den Sittenwidrigkeitsvorwurf begründen, gekannt haben (Wissenselement) und den Eintritt beider billigend in Kauf genommen haben (Wollenselement). Bei juristischen Personen kommt eine Haftung jedoch nur dann in Betracht, wenn beide Elemente in der Person eines ihrer Organe oder einer ihrer „verfassungsmäßig berufenen Vertreter“ i.S.v. § 31 BGB zusammenkommen (BeckOGK/Spindler, 01.08.2020, § 826 Rn. 192). Nach allgemeinen Grundsätzen trägt derjenige, der einen Anspruch aus § 826 BGB geltend macht, die volle Darlegungs- und Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen, das heißt sowohl für die Umstände, die die Schädigung und deren Sittenwidrigkeit in objektiver Hinsicht begründen, als auch für den zumindest bedingten Vorsatz des Schädigers hinsichtlich des Vorliegens dieser Umstände. Der Anspruchsteller hat daher auch darzulegen und zu beweisen, dass der Vorstand, ein Mitglied des Vorstands oder ein anderer verfassungsmäßiger Vertreter im Sinne von § 31 BGB des in Anspruch genommenen Unternehmens die objektiven und subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen des § 826 BGB verwirklicht hat (vgl. hierzu insgesamt BGH, Urt. v. 25.05.2020, NJW 2020, 1962 Rn. 35). Zwar mag dem Landgericht noch darin zuzustimmen sein, dass den Prozessgegner der primär darlegungsbelasteten Partei eine sekundäre Darlegungslast treffen kann, wenn dieser keine nähere Kenntnis der maßgeblichen Umstände und auch keine Möglichkeit zur weiteren Sachaufklärung hat, während der Bestreitende alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm unschwer möglich und zumutbar ist, nähere Angaben zu machen. Dem Bestreitenden obliegt es dann im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast, Nachforschungen zu unternehmen, wenn ihm dies zumutbar ist. Die sekundäre Darlegungslast führt jedoch weder zu einer Umkehr der Beweislast noch zu einer über die prozessuale Wahrheitspflicht und Erklärungslast hinausgehenden Verpflichtung des in Anspruch Genommenen, dem Anspruchsteller alle für seinen Prozesserfolg benötigten Informationen zu verschaffen (BGH, a.a.O., Rn. 37, m.w.N.). Gemessen daran ist auf der Grundlage des Klägervortrags nicht von einem Schädigungsvorsatz der Beklagten auszugehen:

aa) Für einen solchen Vorsatz genügt es nämlich im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflichtverletzung und einen Vermögensschaden hervorruft. Die Verfolgung eigener Interessen bei der Ausübung von Rechten ist im Grundsatz auch dann legitim, wenn damit eine Schädigung Dritter verbunden ist (BGH, Urt. vom 19.10.1987 – II ZR 9/87, NJW 1988, 700; OLG Stuttgart, Urt. v. 30.07.2019 – 10 U 134/19, NZV 2019, 579 Rn. 71); selbst ein Verstoß gegen vertragliche Pflichten oder das Gesetz genügt unter Umständen nicht. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit des Verhaltens der Organverantwortlichen hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung (etwa dem hier geltend gemachten Gewinnstreben) oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Dabei kann es auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe der Handelnden ankommen, die die Bewertung ihres Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Sie kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (vgl. OLG Koblenz, Urt. v. 11.05.2020 – 12 U 1763/19, BeckRS 2020, 9863 Rn. 20). Allerdings lässt sich ein solcher Vorwurf nicht bereits dadurch begründen, dass für die Kenntnis auf das Wissen bei namentlich nicht bekannten Mitarbeitern der Beklagten abgestellt und ihr dieses zusammen mit dem Wissen ihrer Organverantwortlichen zugerechnet wird (vgl. zu einer verneinten Zurechnung auch BGH, Teilversäumnis- und Endurteil v. 28.06.2016 – VI ZR 536/15, NJW 2017, 250 Rn. 23). Insoweit lässt sich eine die Verwerflichkeit begründende bewusste Täuschung auch nicht dadurch konstruieren, dass kognitive Elemente einzelner Beteiligter etwa „mosaikartig“ zusammengesetzt werden, denn eine solche Konstruktion würde dem personalen Charakter der Schadensersatzpflicht gem. § 826 BGB, die sich hierdurch von der vertraglichen oder vertragsähnlichen Haftung deutlich unterscheidet, nicht gerecht (BGH, a.a.O.).

bb) Ausgehend von diesem Beurteilungsmaßstab ist das Verhalten der Beklagten nicht als eine Handlung einzustufen, die auf einem entsprechenden Schädigungsvorsatz beruht:

aaa) Dabei kommt es hier - wie bereits dargelegt - nicht darauf an, ob das im streitgegenständlichen Fahrzeug installierte Thermofenster und/oder die KSR objektiv unzulässige Abschalteinrichtungen darstellen oder nicht. Bei einer sogenannten „Schummelsoftware“, wie sie in dem VW-Motor EA 189 verwendet worden ist, ergibt sich die Sittenwidrigkeit des Handelns – anders als hier - aus der Verwendung einer Umschaltlogik, die - auf den Betriebszustand des Fahrzeugs abstellend - allein danach unterscheidet, ob sich dieses auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Eine solche Abschalteinrichtung ist unzulässig (OLG Koblenz, a.a.O.). Bei einer anderen die Abgasreinigung (Abgasrückführung und Abgasnachbehandlung) beeinflussenden Motorsteuerungssoftware, die vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise arbeitet wie auf dem Prüfstand und bei der Gesichtspunkte des Motor- respektive des Bauteilschutzes als Rechtfertigung ernsthaft erwogen werden können, kann bei Fehlen jedweder konkreter Anhaltspunkte nicht ohne Weiteres unterstellt werden, dass die bei der Beklagten nach § 31 BGB analog verantwortlichen Personen in dem Bewusstsein agiert haben, möglicherweise eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden (OLG Koblenz, a.a.O.). Ein Schädigungsvorsatz käme daher im Streitfall nur in Betracht, wenn über die bloße Kenntnis von der Verwendung einer Software mit der in Rede stehenden Funktionsweise in dem streitgegenständlichen Motor hinaus zugleich auch konkrete Anhaltspunkte dafür erkennbar wären, dass die Implementierung einer solchen Einrichtung von Seiten der Organverantwortlichen der Beklagten in dem Bewusstsein geschah, hiermit möglicherweise gegen die gesetzlichen Vorschriften zu verstoßen, und dieser Gesetzesverstoß von ihnen billigend in Kauf genommen wurde (vgl. hierzu auch OLG Koblenz, a.a.O.; OLG Stuttgart, a.a.O. Rn. 48; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Beschl. v. 19.12.2019 – 3 U 13/19, BeckRS 2019, 37993 Rn. 48).

bbb) Solche konkreten Anhaltspunkte hat der Kläger im Streitfall weder erstinstanzlich noch im Berufungsverfahren vorgetragen. Der Senat schließt sich in ständiger Praxis der vorgenannten Rechtsprechung an, wonach eine möglicherweise falsche, aber dennoch vertretbare Gesetzesauslegung und -anwendung durch die Organe der Beklagten für das streitgegenständliche Fahrzeug in Betracht gezogen werden konnte (Senatsbeschl. v. 29.01.2021, BeckRS 2021, 7532 Rn. 42; OLG Stuttgart, a.a.O. Rn. 48; OLG Köln, Beschluss vom 04.07.2019 – 3 U 148/18, juris Rn. 6; OLG Koblenz, a.a.O.). Konkrete Umstände, die das in Frage stellen würden und die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des KBA und damit auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten würden sind hier vom Kläger, der insoweit zumindest die primäre Darlegungslast trägt, weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich (vgl. hierzu auch BGH, Beschl. v. 29.09.2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 20, m.w.N.). Eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten scheidet jedenfalls aus, wenn - wie hier - schon eine primäre Darlegung des Klägers nicht erfolgt ist (Senatsbeschl. v. 29.01.2021 – 11 U 113/20, a.a.O., Rn. 42).

Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Kläger in seiner Berufungserwiderung Repräsentanten der Beklagten bis hinein in die Leistungsebene als Zeugen (und offenbar als Partei) benennt. Diesem (zudem neuen und streitigen) Vortrag und Beweisantritt aus dem Schriftsatz vom 16.07.2020 (GA IV 788) liegt kein hinreichend konkreter Tatsachenvortrag zugrunde, der sich mit der Technik und der Abgasstrategie des hier in Rede stehenden Motor- und Fahrzeugtyps befasst (vgl. Senatsbeschl. v. 29.01.2021 – 11 U 113/20, a.a.O., Rn. 43 sowie zu vergleichbaren unzulässigen Ausforschungsbeweisantritten auch OLG Stuttgart, 16a U 37/19, a.a.O., S. 25). Zudem ist er in diesem Zusammenhang gem. § 531 Abs. 1 ZPO präkludiert. Insoweit handelt es sich um ein neues und von der Beklagten bestrittenes Angriffsmittel, für das ein Zulassungsgrund im Berufungsverfahren nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht vorgetragen worden ist.

Auch staatsanwaltliche Ermittlungsverfahren und Bußgeldverfahren gegen die Beklagte bzw. deren Mitarbeiter begründen und ersetzen einen hinreichenden Tatsachenvortrag nicht (vgl. hierzu auch Senatsbeschl. v. 29.01.2021 – 11 U 113/20, BeckRS 2021, 7532 Rn. 44; OLG Bremen, Beschl. v. 14.10.2020 – 1 U 4/20, BeckRS 2020, 31082 Rn. 41). Hinzu kommt, dass der Kläger insoweit schon nicht einmal vorgetragen hat, dass etwaige Ermittlungsverfahren den Vorwurf der gezielten Täuschung des KBA durch die Verwendung einer die Messung am Prüfstand erkennenden unzulässigen Abschalteinrichtung zum Gegenstand gehabt haben.

2. Aus den genannten Gründen scheidet auch ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB aus, denn für den insoweit im Rahmen des Betrugs maßgeblichen Schädigungsvorsatz gelten keine anderen Voraussetzungen im Vergleich zu den vorgenannten Ausführungen zu § 826 BGB.

3. Ein Anspruch des Klägers folgt auch nicht aus § 831 BGB i.V.m. § 823 Abs. 2 BGB (bzw. § 826 BGB) i.V.m. § 263 StGB. Nach § 831 BGB müsste der Gehilfe tatbestandsmäßig und rechtswidrig im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB bzw. im Sinne des § 826 BGB gehandelt haben, da anderenfalls eine Haftung des Geschäftsherrn beispielsweise für Vermögensschäden eingeführt würde, die nach § 823 Abs. 1 BGB bzw. § 826 BGB gerade nicht besteht (OLG Köln, Urt. v. 27.09.2019 – 6 U 57/19, BeckRS 2019, 42420 Rn. 48). Der Kläger, der diesen Punkt im Rahmen seines Vortrags nur kursorisch anspricht, hat im Streitfall jedoch weder erstinstanzlich noch im Rahmen seines Vorbringens im Berufungsverfahren zu dieser Frage einen konkreten Vortrag unterbreitet.

4. Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. den Vorschriften zur Emissionsregelung der VO (EG) Nr. 715/2007 und den §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV scheitert jedenfalls daran, dass es sich bei den genannten Vorschriften nicht um solche handelt, die einen individual-schützenden Charakter im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB aufweisen. Entgegen der von der Berufung vertretenen Rechtsauffassung setzt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat angeschlossen hat, ein Anspruch aufgrund einer Schutzgesetzverletzung dessen individual-schützenden Charakter voraus (vgl. BGH, Urt. v. 30.07.2020 – VI ZR 5/20, Rn. 10 ff., BeckRS 2020, 19146; auch Senatsbeschl. v. 29.01.2021 – 11 U 113/20, BeckRS 2021, 7532 Rn. 48). Auch aus dem Unionsrecht (Grundsatz des effet utile) ergibt sich nicht das Gebot, dem Einzelnen Schadensersatzansprüche gegen eine Privatperson für die Verletzung objektiven Gemeinschaftsrechts zu gewähren und damit individuelle Interessen durchzusetzen, die die jeweilige gemeinschaftsrechtliche Bestimmung nicht schützt, weshalb es weder notwendig noch gerechtfertigt ist, im Anwendungsbereich des § 823 Abs. 2 BGB bei der Verletzung von Unionsrecht contra legem auf den individual-schützenden Charakter der verletzten Norm zu verzichten und unabhängig davon Schadensersatz zu gewähren (BGH, a.a.O., Rn. 14; Senat, a.a.O.).

5. Auch vertragliche Schadensersatzansprüche wegen einer vorvertraglichen Pflichtverletzung gem. §§ 280 Abs. 1 S. 1, 311 Abs. 3, 249 Abs. 2 S. 1, 251 Abs. 1 BGB oder solche aus kaufrechtlichem Gewährleistungsrecht kommen im Streitfall nicht in Betracht. Schadensersatzansprüche aus vorvertraglicher oder allgemeiner Pflichtverletzung sind im Geltungsbereich der §§ 434 ff. BGB nach Gefahrübergang grundsätzlich ausgeschlossen, wenn es um Verhaltenspflichten des Verkäufers im Zusammenhang mit der Beschaffenheit der Kaufsache geht (statt vieler OLG Düsseldorf, Urt. v. 21.1.2020 – I-21 U 46/19, NJW-RR 2020, 436 Rn. 56). Kaufrechtliche Ansprüche sind indessen – wie bereits dargelegt – verjährt und scheitern zudem an der fehlenden Nachfristsetzung.

C. Da es an einer tatbestandlichen Verletzungshandlung fehlt, ist auch der angekündigte Feststellungantrag in Bezug auf den Annahmeverzug jedenfalls unbegründet. Das Gleiche gilt für den Erledigungsfeststellungsantrag. Unbegründet ist mangels entsprechender Begründetheit der Hauptansprüche ebenfalls der geltend gemachte Zinsanspruch. Auch Deliktszinsen und vorprozessual entstandene Rechtsverfolgungskosten sind aus den vorgenannten Gründen nicht zu erstatten. Im Übrigen schließt sich der Senat zur Versagung der letztgenannten Ansprüche der Rechtsauffassung des Landgerichts an.

III.

A. Die Kostenentscheidung beruht für beide Instanzen auf § 91 ZPO.

B. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit findet ihre rechtliche Grundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

C. Die Revision war durch den Senat - in Ermangelung der gesetzlichen Voraussetzungen gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO i.V.m. § 133 GVG - nicht zuzulassen.

Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Auch zur Fortbildung des Rechts und zur Sicherung einer einheitlichen Judikatur ist keine Entscheidung durch das Revisionsgericht. Dem steht nicht entgegen, dass vom „Dieselskandal“ insgesamt sehr viele Käufer von Fahrzeugen der Beklagten betroffen sein mögen. Die Voraussetzungen einer Haftung gemäß § 826 BGB sind höchstrichterlich abstrakt seit langem geklärt und auch hinsichtlich der Entwicklung und des Einsatzes einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Rahmen der Abgasreinigung weiter konkretisiert worden (BGH, Beschl. v. 29.09.2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 8). Die aufgeworfenen Fragen lassen sich im Streitfall auch im Übrigen, wie zuvor dargestellt, auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und der einhelligen Rechtsprechung der Oberlandesgerichte zweifelsfrei beantworten. Das gilt nach der ständigen Rechtsprechung des Senats auch dann, wenn noch eine große Anzahl vergleichbarer Fälle bei Gericht anhängig ist (vgl. statt vieler Senat, Beschl. v. 29.01.2021 – 11 U 113/20, BeckRS 2021, 7532 Rn. 19; Beschl. v. 18.11.2020 – 11 U 50/19, BeckRS 2020, 35720 Rn. 13; vgl. allgemein hierzu BGH, Beschl. v. 01.10.2002 - XI ZR 71/02; Beschl. v. 03.02.2015, II ZR 52/14, Rn. 9 jeweils zit. n. juris; OLG München, Beschl. vom 29.09.2020 - 8 U 201/20, BeckRS 2020, 24517 Rn. 37; OLG Celle, Urt. v. 14.04.2021 – 7 U 1955/19, BeckRS 2021, 10567 Rn. 36).

Auch eine Vorlage an den EuGH ist nicht veranlasst. Im Streitfall sind aus der Sicht des Senats keine „erforderlichen“ (Art. 267 Abs. 2 AEUV), also streitentscheidenden Fragen des Unionsrechts zu klären (vgl. hierzu Senat, Beschl. v. 29.01.2021 – 11 U 113/20, BeckRS 2021, 7532 Rn. 19; Schwarze/Becker/Hatje/Schoo, EU-Kommentar, AEUV Art. 267 Rn. 37 m.w.N.).