Entscheidung 6 O 196/21

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 590,67 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 02.09.2017 zu zahlen.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Beklagte aber nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

5. Streitwert: 732.872,68 € im Mahnverfahren; 136.363,03 € im streitigen Verfahren.

Die Klägerin erbrachte für die Beklagte Fällarbeiten zur Baufeldfreimachung im Rahmen des Ausbaus der B….. zwischen …………….. und ……………...

Die Parteien streiten um Vergütung für die Vergütung für die Fällung bestimmter Bäume (89.824,84 €), um Gemeinkostenausgleich (Mehr- und Mindermengen (5.436,878 €), Ansprüche wegen einer Baubehinderung beim Grundstück “……..” (5.333,24 €), Vergütung von Bäumen 0,5 bis 0,75m Durchmesser (offener Rest: 7.626,64 €) und fehlender Baufreiheit beim Grundstück .......... GmbH (6.369,54 €).

Mit Schreiben vom 9.2.2017 erteilte die Beklagte der Klägerin den Zuschlag für Fällarbeiten zu einer Auftragssumme in Höhe von 9.596,20 €.

Dem Angebot lagen die Baubeschreibung und das Blankett LV sowie die Zusätzlichen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen im Straßen- und Brückenbau, ZVB/E-StB 2014 sowie die Weiteren Besonderen Vertragsbedingungen zugrunde. Wegen der Einzelheiten wird auf Anlagen K2 (Angebot, Bl. 298ff. d.A.), K3 (Baubeschreibung, Bl. 305ff. d.A.), K4 (Leistungsverzeichnis, B.. 334 ff. d.A.), K5 (ZVB, Bl. 358ff. d.A.), und K6 (Besondere Vertragsbedingungen, Bl. 369 ff. d.A.), Bezug genommen.

Das Angebot unterschied u.a. zwischen Straßenbäumen und Waldbäumen.

In dem Leistungsverzeichnis bzw. dem Angebot heißt es insoweit (sinngemäß):

„Titel 05; Fällarbeiten“

„[Hinweis zur OZ 05.00] Fällung Südseite im Bereich der Mulde für die spätere Anlage eines Amphibienschutzzaunes; Zu fällende Bäume sind mit roten Punkten markiert;“

„Untertitel 05.00; Straßenbäume fällen“

Es folgen dann mehrere Positionen für einzelne Baumarten und Durchmesser mit jeweiligen Einheitspreisen.

Unter Untertitel 5.01; Waldflächen abholzen wurden im Einzelnen andere Einheitspreise, überwiegend negativ, vereinbart.

In der Baubeschreibung heißt es unter Ziffer 2.11 Öffentlicher Verkehr im Baubereich: „2.11.1 Verkehr (…) Auf der ...... verkehren die Buslinien …., ….., ….. und …... (…) Bushaltestellen befinden sich nicht im Ausbaubereich. Die Befahrbarkeit der Straßen und Wege ist den Fahrzeugen der Feuerwehr und des Rettungsdienstes während der Baumaßnahmen zu gewährleisten. (…) Der Anliegerverkehr ist entsprechend den Bedingungen der Baustelle aufrechtzuerhalten.“ Unter Ziffer 3.1.1 heißt es weiter: „Die nach § 45 Abs. 6 StVO (…) erforderliche Anordnung (…) ist vom Bauunternehmer für jede Absperrmaßnahme zu beantragen (…). Der AN darf den Verkehrsraum, der nicht unmittelbar in den Baustellenbereich fällt, für die Abwicklung der Bauarbeiten nur benutzen, soweit dies vertraglich ausdrücklich festgelegt oder vorübergehend vom AG angeordnet oder genehmigt ist.“ Unter 3.1.2. heißt es: „Für die Absicherung der Fällarbeiten ist bei Bedarf eine Verkehrssicherung an Arbeitsstellen von kürzerer Dauer nach RSA-Regelplan C I/5 vorgesehen. Eine transportable Lichtsignalanlage für Engstelle und Verkehrsabhängigkeit, Typ C mit einer Energieversorgung nach Wahl des AN ist erforderlich. Diese Anlage ist bei Bedarf kurzfristig auf „Rot-Rot-Betrieb“ zu schalten, wenn Fällarbeiten in dem unmittelbar angrenzenden Straßenseitenraum vorgenommen werden.“ Unter 3.8.1 heißte es: „Für die Aufrechterhaltung des öffentlichen Verkehrs sind die erforderlichen Hilfsmittel und Sicherungsmaßnahmen vorzusehen. Allgemein gelten die gesetzlichen Bestimmungen. Die Unfallverhütungsvorschriften sind einzuhalten. Die allgemeine Baustellensicherung wird, soweit nicht anderweitig im LV erfasst, nicht gesondert vergütet.“

Im Leistungsverzeichnis sind unter „3.01. Verkehrssicherung Straßenbäume“ u.a. aufgeführt: „Verkehrssicherung an Arbeitsstellen von kürzerer Dauer aufstellen, beseitigen, vorhalten, warten und betreiben. Vorübergehende Sicherungsmaßnahmen durchführen.

Als Einheitspreis für die Position 5.00.0004 im Leistungsverzeichnis waren 83,06 € (Netto) vereinbart.

Mit Schreiben vom 15.2.2017 zeigte die Klägerin ab, dass abweichend von der Leistungsbeschreibung Bäume mit einem Stammdurchmesser von 0,5 bis 0,75m gefällt werden müssten. Sie fällte 28 Stück. Die Beklagte vergütete pro Baum 70,02 €.

Die Beklagte unterzeichnete diverse Aufmaße, wegen deren genauen Inhalts auf Anlage K13-K17, Bl. 430ff. d.A. Bezug genommen wird, nämlich:

· Aufmaß Nr. 8: 16.2.2017: für 29 Bäume (Eiche, Robinie, Birne);

· Aufmaß Nr. 32: 22.3.2017: Abzug von 5 Stück Kiefern

· Aufmaß Nr. 9: 10.2.2017: 50 Stück (Kiefern)

· Aufmaß Nr. 19: 16.2.2017: 217 Stück

· Aufmaß Nr. 10: 10.2.2017: 40 Bäume (Ahorn, Birne, Robinie, Eiche)

· Aufmaß Nr. 20: 16.2.2017: 439 Bäume

· Aufmaß Nr. 33 vom 22.3.2017: Abzug von 26 nicht gefällter Bäume

· Aufmaß Nr. 47 vom 19.4.2017: 6 Bäume (Bl. 437, Anlage K15)

· Aufmaß Nr. 11 vom 10.2.2017: 20 Bäume

· Aufmaß Nr. 21 vom 16.2.2017: 135 Stück

· Aufmaß Nr. 34 vom 22.3.2017: 1 Baum abziehen

· Aufmaß Nr. 22 vom 16.2.2017: 33 Bäume

· Aufmaß Nr. 12 vom 10.2.2017: 11 Bäume

Mit Schreiben vom 17.12.2017 informierte die Beklagte die Klägerin, dass Herr ……. seine Zustimmung zu Arbeiten auf bestimmten Grundstücken nicht gegeben habe. Die Beklagte informierte die Klägerin am 17.2.2022 (Freitag), dass auf dem Grundstück des Herrn ...... nicht gearbeitet werden könne, in der Email heißt es insoweit, Herr ............. habe zugesichert, dass dadurch keine Mehrarbeiten entstehen würden. Auch am Montag und am Dienstag konnte nicht gearbeitet werden. Am 21.7.2017, einem Dienstag, fand ein Treffen beider Parteien statt. Die Strecke wurde befahren und es wurde festgestellt, dass alle Leistungen, welche mit dem Baugerät …………….. auszuführen gewesen wären, abgeschlossen waren, ausgenommen der Grundstücke der Familie ....... Die Beklagte war mit Gerät vor Ort, welches sie vom Baustellenort wegbrachte und nach Genehmigung durch den Eigentümer wieder hinbrachte.

Am 22.7.2017 teilte die Klägerin mit, dass das Grundstück “......” vom Eigentümer nicht freigegeben wurde und in der Folge keine Fäll- und Beräumungsarbeiten stattfinden könnten. Am selben Tag konnte dann aber auf dem Grundstück gefällt werden.

Am 24.7.2017 untersagte eine andere Grundstückseigentümerin, die …………….. GmbH die Fällarbeiten auf ihrem Grundstück. Die Klägerin war mit ihrem Gerät vor Ort.

In einem Schreiben vom 24.2.2017, wegen dessen genauen Inhalts auf Anlage K37, Bl. 599 d.A., Bezug genommen wird, bat die Klägerin die Beklagte um Bestätigung, dass die Bäume auf der Nord- und Südseite gem. Titel 5.00 unter Beachtung aller UVV-Vorschriften und der Sperrung gemäß Titel 03 gefällt werden sollten. Ein Vertreter der Beklagte erklärte handschriftlich auf dem Schreiben: „Unter folgender Bedingung: Ist eine Verwertung durch den AN nicht möglich, wäre somit eine Entsorgung erforderlich, ist das Holz auf dem Baufeld zu lagern.

Die Beklagte nahm die Leistungen am 19.4.2017 ab.

Mit Schreiben vom 29.6.2017 übersandte die Klägerin eine Schlussrechnung über einen Betrag von 915.099,49 €, welche der Beklagten am 3.5.2017 zuging. Wegen der Einzelheiten wird auf Anlage K7 Bezug genommen. Die Beklagte prüfte die Schlussrechnung und ermittelte eine Gesamtleistung von 171.304,50 € und einen offenen Schlussrechnungsbetrag von 16.710,91 €, welchen die Beklagte auch zahlte.

Die Klägerin forderte die Beklagte zur Zahlung restlicher 714.471,85 € auf und macht hiervon noch 136.363,03 € geltend.

Die Klägerin behauptet, hinsichtlich der weiteren Bäume mit höherem Stammdurchmasser ergebe sich aus der Urkalkulation ein Einheitspreis von 342,40 € pro Baum.

Die Klägerin behauptet hinsichtlich des Grundstücks der .......... GmbH, sie habe die Verkehrssicherung abbauen müssen und alle notwendigen Maschinen und Geräte von der Baustelle entfernen müssen. Gleichzeitig behauptet sie, an der Baustelle sein ein Bagger, ein Rückezug, ein Hacker und ein Lkw vorgehalten worden. Die Kosten hierfür würden sich auf 6.369,45 € (netto) belaufen.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 136.363,03 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. seit dem 9.2.2017 an die Klägerin zu zahlen;

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere 2.194,90 € vorgerichtliche Anwaltskosten nebst Zinsen i.H.v. 9%-Punkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie behauptet, das Grundstück des Herrn ...... sei ab dem 22.2.2017 zugänglich gewesen.

Hinsichtlich des Grundstücks der …….. GmbH bestreitet sie, dass der Bauablauf der Klägerin vorsah, dass am 24.2.2017 Fällarbeiten am streitgegenständlichen Grundstück durchgeführt werden sollen. Sie behauptet, die Arbeitsmittel hätten zudem in anderen Bereichen der Baustelle eingesetzt werden können.

Die Beklagte bestreitet, dass für die streitgegenständlichen Bäume ein stufenweises Abtragen erforderlich war. Darüber hinaus bestreitet sie, dass ein stufenweises Abtragen erfolgte.

Die zulässige Klage ist im tenorierten Umfang begründet

I.

Die Klage ist in Höhe von 498,36 € (netto) sowie Umsatzsteuer von 94,69 € begründet. Insoweit kann die Klägerin für die Fällung von 6 Bäumen jeweils 83,06 € verlangen.Dies betrifft die im Aufmaß Nr. 47 vom 19.4.2017 bezeichneten Bäume: 6 Bäume (Bl. 437, Anlage K15), Position 05.00.0004, EP: 83,06 €.

Insofern haben sich die Parteien vor Fällung dieser Bäume darauf geeinigt, dass die weiteren Bäume als Straßenbäume abgerechnet werden. Dass es sich bei diesen 6 Bäumen um solche Straßenbäume handelt, hat die Klägerin schlüssig dargelegt durch das Aufmaß Nr. 47 vom 19.4.2017: 6 Bäume (Bl. 437, Anlage K15). Erhebliche Einwände macht die Beklagte insoweit nicht geltend. Ob die Fällung der Bäume durch abschnittsweisen Abtragen erforderlich war oder nicht, spielt angesichts der vorherigen Einigung keine Rolle.

II.

Darüber hinaus steht der Kläger kein Anspruch auf höhere Vergütung für die Fällung der streitgegenständlichen Bäume als sogenannte Straßenbäume zu.

Für die nicht von der nachträglichen Vereinbarung erfassten Bäume war nämlich die Fällung zum Einheitspreis für “Waldbäume” vereinbart, diese wurde auch bereits vergütet.

Die streitgegenständlichen Bäume sind als Waldbäume einzuordnen, weil in dem Leistungsverzeichnis ein höherer Einheitspreis für Straßenbäume nur für solche Bäume vereinbart wurde, die an der Südseite im Bereich der Mulde für die spätere Anlage eines Amphibienschutzzaunes standen. Dass die hier abgerechneten Bäume dazu gehören, macht die Klägerin nicht geltend.

Der Anspruch ergibt sich auch dann nicht, wenn die Bäume, wie die im Leistungsverzeichnis genannten Straßenbäume, stufenweise mittels Hubwagen o.Ä. abgetragen wurden. Denn im Leistungsverzeichnis war dies nur für bestimmte Bäume vereinbart, die hier streitgegenständlichen Bäume gehören nicht dazu. Gem. § 2 Abs. 1 VOB/B gilt dann aber, dass durch die vereinbarten Preise alle Leistungen abgegolten, die nach der Leistungsbeschreibung, den Besonderen Vertragsbedingungen, den Zusätzlichen Vertragsbedingungen, den Zusätzlichen Technischen Vertragsbedingungen, den Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen und der gewerblichen Verkehrssitte zur vertraglichen Leistung gehören.

Ein Anspruch würde sich zwar ergeben, wenn die Beklagte als Auftraggeberin die Fällung per abschnittsweisem Abtragen angeordnet hätte, eine solche Anordnung trägt die Klägerin aber nicht vor.

Ein Anspruch ergibt sich auch nicht aus § 2 Abs. 5 VOB/B. Nach der Regelung könnte die Klägerin höhere Preise verlangen, wenn die Beklagte angeordnet hätte, die Straße nicht für den gesamten Zeitraum, der für die Fällung der streitgegenständlichen Bäume erforderlich war, zu sperren. Denn wenn die Bäume ohne Sperrung nicht hätten gefällt werden dürfen, was hier unterstellt werden kann, dann hätte sich der Bauentwurf geändert, der von einer Fällung der Bäume mit einem Schnitt ausging und von einer gleichzeitigen Sperrung der Straße, soweit die Unfallvorschriften dies sonst nicht erlaubten. Auch eine solche Anordnung trägt die Klägerin aber nicht vor. Soweit die Klägerin heute geltend macht, die Bäume hätten nicht unter gleichzeitiger Aufrechterhaltung des Straßenverkehrs mit nur einem Fällschnitt gefällt werden können, so übersieht sie, dass die Entscheidung, ob der Straßenverkehr unter Inkaufnahme höherer Fällkosten aufrechterhalten werden sollte oder zur Beibehaltung der Kosten auch für einen längeren Zeitraum gesperrt werden würde, der Beklagten oblegen hätte. Die Klägerin hätte also, bevor sie zu einer vertraglich für die konkreten Bäume nicht vereinbarten Fällweise überging, eine solche Entscheidung der Beklagten herbeiführen müssen. Das abschnittsweise Abtragen war nämlich nicht die einzige Möglichkeit um die Unfallverhütungsvorschriften einzuhalten, sondern alternativ wäre auch die Sperrung der Straße möglich gewesen.

Der Anspruch ergibt sich auch nicht daraus, dass die Beklagte Aufmaßblätter unterschrieben hatte, in denen bei den streitgegenständlichen Bäumen der Titel für Straßenbäume eingetragen war. Denn das gemeinsame Aufmaß führt nicht dazu, dass die Zuordnung zu einer bestimmten Leistungsposition verbindlich festgelegt wird. Das Aufmaß hat beweisrechtliche Auswirkungen, es erleichtert also den Nachweis der abgerechneten Massen. Diese beweisrechtliche Wirkung des Aufmaßes besteht nur in tatsächlicher Hinsicht. Dem Auftraggeber ist es daher trotz des gemeinsam genommenen Aufmaßes unbenommen, gegen die Vergütungsforderung einzuwenden, die Leistung sei bereits von einer anderen Position des Auftrags-Leistungsverzeichnisses umfasst, oder sie dürfe nach den vertraglichen Vereinbarungen gar nicht bzw. nicht in dieser Weise abgerechnet werden (BeckOK VOB/B/Cramer/Jansen, 46. Ed. 31.7.2021, VOB/B § 14 Abs. 2 Rn. 4f). Ob letzlich die Aufmaßblätter genügen, um den Beweis zu erbringen, dass die Bäume abschnittsweise gefällt wurden, kann offenbleiben. Selbst wenn man ein abschnittsweises Fällen unterstellt, würde sich der Anspruch aus den oben genannten Gründen nicht ergeben.

III.

Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf einen Gemeinkostenausgleich Minder- und Mehrmengen nicht zu. Ein solcher Anspruch würde voraussetzen, dass es zu Mindermengen gekommen ist. Diese berechnet die Klägerin daraus, dass aus ihrer Sicht weniger Bäume als Waldbäume abgerechnet werden können, weil diese richtigerweise als Straßenbäume abzurechnen ist. Da die Klägerin damit bis auf 6 Bäume keinen Erfolg hat, besteht auch keine entscheidungserhebliche Mindermenge. Die 6 streitgegenständlichen Bäume wären als Waldbäume der Position 5.01.005 zuzurechnen. Für diese Position macht die Klägerin keine Mindermengen geltend, so dass wegen dieser sechs Bäume keine Ansprüche schlüssig dargelegt sind.

IV.

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zahlung von 5.333,24 € wegen der Baubehinderung im Grundstück .......

Der Anspruch ergibt sich nicht aus § 642 Abs. 2 BGB. Selbst wenn man zugunsten der Klägerin unterstellt, dass die Voraussetzungen des § 642 Abs. 1 BGB vorlagen, so ergeben sich aus ihrem Vortrag keine Anhaltspunkte dafür, welche dem Gericht zumindest eine grobe Schätzung der Vorhaltekosten für das Gerät ermöglichen würde. Dass die Klägerin abstrakt behauptet, der von ihr verlangte Betrag sei geringer, als die tatsächlichen Vorhaltekosten, reicht insoweit als Vortrag nicht aus. Ausgangspunkt für die angemessene Entschädigung sind die auf die unproduktiv bereitgehaltenen Produktionsmittel entfallenden Vergütungsanteile einschließlich der Anteile für allgemeine Geschäftskosten sowie für Wagnis und Gewinn (BeckOGK, BGB § 642 Rn. 72, beck-online). Die Klägerin trägt aber keinerlei Anhaltspunkte dazu vor, welcher Teil der vereinbarten Vergütung auf die Bereithaltung des Harvesters entfällt. Soweit sie vorträgt, der Harvester „koste“ bei ihr 250 € pro Stunde, so ergibt sich daraus nicht, was genau gemeint ist und ob dieser Preis auch im konkreten Verhältnis mit der Beklagten vereinbart war.

Der Anspruch ergibt sich auch nicht aus § 304 BGB. Nach der Regelung kann der Schuldner im Falle des Verzugs des Gläubigers Ersatz der Mehraufwendungen verlangen, die er für das erfolglose Angebot sowie für die Aufbewahrung und Erhaltung des geschuldeten Gegenstands machen musste. Dazu zählen die Kosten für das erfolglose Angebot, wie z.B. Transportkosten, sowie die Kosten einer Mahnung oder Androhung gem. § 303 (hM, vgl. nur MüKoBGB/Ernst Rn. 2 mwN), nicht aber die Kosten für ein (erfolgreiches) Zweitangebot (Grüneberg/Grüneberg Rn. 1) (BeckOK BGB/Lorenz, 62. Ed. 1.5.2022, BGB § 304 Rn. 2).

Die Kosten für den erneuten Transport zur Baustelle fallen daher schon im Grundsatz nicht unter § 304 BGB.

Die Kosten für den Abtransport können nicht nach § 304 BGB ersetzt verlangt werden, weil sich aus dem Vortrag der Klägerin nicht ergibt, dass sie erforderlich waren.Die Aufwendungen sind nicht erforderlich, wenn eine billigere Art des Angebots, der Aufbewahrung oder Erhaltung möglich war (BeckOGK/Dötterl, 1.7.2022, BGB § 304 Rn. 5). Der Abtransport wäre aber für die Lagerung nur erforderlich gewesen, wenn der Verbleib an der Baustelle nicht möglich war. Dass behauptet die Klägerin aber nicht.

V.

Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Zahlung wegen und fehlender Baufreiheit beim Grundstück .......... GmbH in Höhe von 6.369, 54 €.

Auch insoweit fehlt es an ausreichendem schriftsätzlichen Vortrag dazu, wie hoch die Vorhaltekosten für das Gerät waren. Der Vortrag der Klägerin in der Klageschrift ist insoweit kaum nachvollziehbar und besteht nur im Verweis auf eine Anlage. Auch nach mehrmaliger Rüge der Beklagten, dass schriftsätzlicher Vortrag erforderlich sei, hat die Klägerin keine näheren Angaben dazu gemacht, wie sie den Betrag von 6.369,54 € berechnet, das Gericht hat daher keine Anhaltspunkte, um die Höhe der Vorhaltekosten beurteilen zu können.

VI.

Schließlich steht der Klägerin auch kein Anspruch auf restliche Vergütung von Bäumen 0,5 bis 0,75m Durchmesser in Höhe von 7.626,64 € zu.

Die Klägerin hat insoweit einen Anspruch, der über die bereits erfolgte Vergütung hinausgeht, nicht schlüssig dargelegt.

Die Vergütung für Zusatzleistungen bestimmt sich gem. § 2 Abs. 6 Nr. 2 Satz 1 BGB (Beck VOB/B/Jansen, 3. Aufl. 2013, VOB/B § 2 Abs. 6). Sie bestimmt sich nach den Grundlagen der Preisermittlung für die vertragliche Leistung und den besonderen Kosten der geforderten Leistung.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B ist bei der Bemessung des Preises entscheidend, was die Vertragsparteien bei angemessener Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Fall bedacht hätten. Zu fragen ist also, welchen Maßstab die Parteien zur Bestimmung des neuen Einheitspreises vertraglich zu Grunde gelegt hätten, wenn sie seinerzeit vorhergesehen hätten, dass sie sich nicht auf einen neuen Einheitspreis für die relevanten Mehrmengen einigen können. Dabei entspricht es der Redlichkeit und dem bestmöglichen Ausgleich der wechselseitigen Interessen, dass durch die unvorhergesehene Veränderung der auszuführenden Leistungen im von § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B bestimmten Umfang keine der Vertragsparteien eine Besser- oder Schlechterstellung erfahren soll. Dies setzt voraus, dass keine Partei von der unerwarteten Mengenmehrung zum Nachteil der anderen Partei profitiert. Auch muss eine redliche Regelung eine gleichmäßige Verteilung des in der Unvorhersehbarkeit der Mengenmehrung liegenden wirtschaftlichen Risikos gewährleisten. Es gilt auf Seiten des Auftragnehmers eine nicht auskömmliche Vergütung zu vermeiden und auf Seiten des Auftraggebers eine übermäßige Belastung zu verhindern (BGH, ZfBR 2019, 777, beck-online). Bei mangelnder Vereinbarung für die Bemessung des neuen Einheitspreises sind regelmäßig wie nach § 2 III Nr. 2 VOB/B die tatsächlich erforderlichen Kosten maßgeblich, wobei diese durchaus mit denen der Vorkalkulation identisch sein können. Maßgebend sind indes die Umstände des Einzelfalls, insbesondere die vertraglichen Regelungen der Parteien, für die Ermittlung, auf welcher Grundlage die Preisbildung zu erfolgen hat (NZBau 2020, 639 Rn. 16, beck-online).

Nach diesen Grundsätzen ist der von der Beklagten zugestandene und gezahlte Einheitspreis von 70,02 € nicht zu beanstanden. Insoweit muss zunächst berücksichtigt werden, dass die Parteien bei Vertragsschluss für vergleichbare Bäume (Birken, Robinien, Eichen, Kiefern, einen negativen Einheitspreis von 82,39 € vereinbart hatten (Positionen 05.01.006 und 05.01.007 des HLV bzw. Angebots) und dies nach dem Vortrag der Beklagten seinen Grund darin hatte, dass bei allen Arbeiten, aus denen gewonnene Ressourcen wiederverwendet werden könne, der Auftraggeber wegen der Verwertungserlöse Gutschriften erhalte und die Verwertungserlöse das Lukrativste am Auftrag seien. Dies streitet dafür, dass die Parteien, hätten sie bei Vertragsschluss vorhergesehen, dass die Klägerin weitere Bäume fällen und verwerten können würde, keine positiven Einheitspreise vereinbart hätten, sondern vergleichbare Gutschriften für die hier streitgegenständlichen Bäume vereinbart hätten. Denn bei den zu dem negativen Einheitspreis führenden Rückvergütungen handelt es sich nicht um einen akquisitorischen Nachlass, der nicht der Kalkulation zugrunde liegt, sondern um einen so genannten kalkulatorischen Nachlass, der auch bei Nachträgen zu gewähren ist (OLG Brandenburg, NZBau 2020, 639 Rn. 18, beck-online). Insoweit kann das Gericht offenlassen, ob die Klägerin die für die dünneren Bäume angesetzten Gutschriften von 140,00 € auch für die hier streitgegenständlichen Bäume gewähren muss. Denn selbst wenn nur der von der Beklagten auch akzeptierterte Betrag von 20 € angesetzt wird, sind Gründe für einen höheren Einheitspreis nicht dargelegt.

Denn es ist zu berücksichtigen, dass die von der Klägerin angesetzten höheren Kosten daraus resultiert, dass die Klägerin bei den Kosten für den Bagger mit Spezialschere von Kosten von 345,60 € (Ablage K34, Bl. 503 d.A.) für die dickeren Bäume statt 267,80 € (Anlage K22, Pos. 05.01.0007, Bl. 475d.A.) in der Kalkukation für die dünneren Bäume ausgeht und einen Zeitaufwand pro Baum von 0,333 Stunden statt 0,05 Stunden ansetzt, im Übrigen haben sich die kalkulierten Kosten nicht geändert. Irgendwelcher nachvollziehbarer Sachvortrag, warum die Fällung eines etwas dickeren Baumes fast sieben Mal so lang dauert, und warum der Bagger mit Spezialschere zwischen dem 9.1.2017 (Datum des Angebots) und der vermutlich ca. etwa einen Monat später liegenden Fällung (die Nachtragsanzeige datiert vom 15.2.2017) um 30% teurer geworden ist, liefert die Klägerin aber trotz konkreter Rüge der Beklagten, ihre Rechnung sei nicht nachvollziehbar und bestehe nur aus einem Verweis auf eine Anlage, nicht. Das Gericht ist insoweit auch nicht gehalten, dem angebotenen Sachverständigenbeweis nachzugehen, da dieser den grundsätzlich von der Klägerin vorzutragenden Sachverhalt erst ermitteln würde und ihm hierzu auch die Anknüpfungstatsachen fehlen. Vielmehr muss es unterstellen, dass sich die Kosten für die Fällung der Bäume nicht verändert haben.

VI.

Vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten kann die Klägerin nicht ersetzt verlangen, weil insoweit nachvollziehbarer Sachvortrag dazu fehlt, dass ihr solche Kosten entstanden sind.

V.

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 288, 286 BGB soweit die Klageforderung berechtigt ist.

VI.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO; §§ 709, 708 Nr. 11, 711 ZPO.