Entscheidung 3 U 112/10

Die Berufung des Beklagten gegen das am 30. Juni 2010 im Urkundenprozess verkündete Vorbehaltsurteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Potsdam, Az. 51 O 37/10, wird zurückgewiesen.

Die Sache wird zur Durchführung des Nachverfahrens an das Landgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

I.

Die Klägerin ist Eigentümerin der Grundstücke B… Straße 49 bis 52, J…straße 12 bis 14, G…straße 20 bis 21 und D…straße 62 sowie der Grundstücke H…allee 6 und G…straße 22 in P…. Mit Mietvertrag vom 06./07.10.2004 vermietete die Klägerin die Grundstücke an die K… V… mbH; diese fungierte als Zwischenmieterin und vermietete das Objekt an die K… W… GmbH weiter, die in dem Objekt ein Warenhaus betreibt. Mit einem am 29.09./30.09.2008 abgeschlossenen 4. Nachtrag zum Mietvertrag vom 06./07.10.2004 trat die A… AG, vormals K… AG, anstelle der K… V… mbH in den bestehenden Mietvertrag mit Wirkung zum 01.10.2008 ein. Wegen der vertraglichen Vereinbarungen im Einzelnen wird auf die Kopie zu den Gerichtsakten gereichten Unterlagen (Bl. 1212 ff. GA sowie Bl. 34 ff. GA) Bezug genommen.

Über das Vermögen der A… AG (im Folgenden: Insolvenzschuldnerin) ist mit Beschluss des Amtsgerichts Essen vom 01.09.2009, Az.: 162 IN 161/09, das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt worden. Mit der vorliegenden Klage macht die Klägerin im Wege des Urkundenprozesses offenstehende Mietzinsforderungen für den Zeitraum nach Insolvenzeröffnung von September 2009 bis einschließlich Dezember 2009 geltend.

Die Parteien streiten darüber, ob der Eintritt der Insolvenzschuldnerin in das bestehende Mietverhältnis mit der Klägerin unter insolvenzrechtlichen Gesichtspunkten anfechtbar ist. Der Beklagte erhebt die Einrede der Anfechtbarkeit sowohl gemäß § 133 InsO als auch gemäß § 134 Abs. 1 InsO. Er ist mit näheren Ausführungen der Auffassung, bei dem Eintritt der Insolvenzschuldnerin in den bestehenden Mietvertrag handele es sich um eine unentgeltliche Leistung, die lediglich den Zweck gehabt habe, der Klägerin eine ihr ansonsten nicht zustehende Sonderbehandlung für den Fall der sich damals bereits abzeichnenden Insolvenz zu verschaffen. Dieser Gläubigerbenachteiligungsvorsatz sei der Klägerin bekannt gewesen, da einzelne Gesellschafter der Klägerin, insbesondere der seinerzeit als Vorstandsvorsitzender der Insolvenzschuldnerin tätige Dr. M…, über die finanzielle Lage der Insolvenzschuldnerin informiert gewesen seien.

Auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils wird im Übrigen gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.

Mit dem angefochtenen Urteil, auf das wegen der weiteren Einzelheiten ergänzend verwiesen wird, hat das Landgericht der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Die Klage sei im Urkundenprozess statthaft und begründet. Der Klägerin stehe der geltend gemachte restliche Mietzinsanspruch gemäß § 535 Abs. 2 BGB i.V.m. § 4 des Mietvertrages vom 06./07.10.2004 und dem Übernahmevertrag vom 29./30.09.2008 zu. Mit der Einwendung der Anfechtbarkeit dringe der Beklagte nicht durch. Ein Anfechtungsgrund nach § 134 InsO sei nicht zu bejahen. Eine unentgeltliche Leistung sei durch die Insolvenzschuldnerin nicht erbracht worden, da mit dem Übernahmevertrag zugleich ein Nutzungsanspruch gegenüber der Klägerin begründet worden sei, worin eine entgeltliche Gegenleistung liege. Auch ein Anfechtungsgrund gem. § 133 Abs. 1 InsO sei nicht gegeben. Eine objektive Benachteiligung der Gläubiger sei nicht nachgewiesen. Dadurch, dass durch den Eintritt der Insolvenzschuldnerin in das Mietverhältnis für die nach Insolvenzeröffnung fällig gewordenen Mietzinsforderungen eine Masseforderung begründet worden sei, trete keine Gläubigerbenachteiligung ein, da dem ein Gegenwert in Form des Nutzungsanspruchs gegenüber der Klägerin gegenüberstehe. Der Übernahmevertrag sei auch nicht gemäß § 133 Abs. 2 InsO i.V.m. § 138 Abs. 2 InsO anfechtbar, da die erforderliche unmittelbare objektive Gläubigerbenachteiligung zu verneinen sei. Soweit der Beklagte nach Schluss der mündlichen Verhandlung neuen Sachvortrag vorgebracht habe, sei dieser nicht mehr zu berücksichtigen. Im Übrigen hat das Landgericht dem Beklagten die Ausführung seiner Rechte im Nachverfahren vorbehalten.

Der Beklagte hat gegen das ihm am 12.07.2010 zugestellte Urteil (Bl. 543 GA) mit einem per Telefax am 30.07.2010 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt (Bl. 574 f. GA) und sein Rechtsmittel – nach jeweils auf rechtzeitigen Antrag verlängerter Frist bis dahin (Bl. 630, 643 GA) – mit einem per Telefax am 12.11.2010 eingegangen Schriftsatz begründet (Bl. 645 ff. GA).

Mit der Berufung verfolgt der Beklagte unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens seinen Antrag auf Abweisung der Klage weiter. Er rügt, das Landgericht habe den Begriff der unentgeltlichen Leistung i.S.d. § 134 Abs. 1 InsO verkannt und das Vorliegen einer Gläubigerbenachteiligung im Rahmen der Prüfung des § 133 Abs. 1 InsO zu Unrecht verneint. Ferner rügt er eine Verletzung der Hinweispflicht gem. § 139 ZPO sowie das Fehlen von Ausführungen zum Tatbestand des § 826 BGB. Im Einzelnen trägt er insbesondere Folgendes vor:

Eine Leistung sei unentgeltlich i.S.d. § 134 Abs. 1 InsO, wenn sie vereinbarungsgemäß oder bestimmungsgemäß nicht von einer ausgleichenden Zuwendung abhänge. Eine solche vereinbarungsgemäße oder bestimmungsgemäße Gegenleistung habe es für die Vertragsübernahme durch die Insolvenzschuldnerin nicht gegeben. Die Unentgeltlichkeit der Leistung bestimme sich allein nach dem zugrundeliegenden Verpflichtungsgeschäft. Danach stehe der Übernahme des Mietverhältnisses durch die Insolvenzschuldnerin gerade keine vereinbarungs- oder bestimmungsgemäße Gegenleistung der Klägerin gegenüber. Wirtschaftliche Vorteile, die aus dem angefochtenen Geschäft folgten, aber nicht in rechtlicher Abhängigkeit zur Zuwendung des Schuldners stünden, könnten eine Entgeltlichkeit nicht begründen. Eine solche rechtliche Abhängigkeit fehle im vorliegenden Fall. Hinsichtlich der Gläubigerbenachteiligung sei eine wirtschaftliche Betrachtungsweise geboten. Vor dem Hintergrund, dass die Insolvenzschuldnerin ohnehin für die Mietverbindlichkeiten gehaftet habe, sei das wirtschaftliche Ziel der Vertragsübernahme offensichtlich allein die Besserstellung der Klägerin im Insolvenzfall gewesen. Die Insolvenzschuldnerin selbst habe kein Interesse daran gehabt, als Zwischenmieterin aufzutreten. Der Austausch des späteren Insolvenzschuldners gegen einen anderen könne eine Gläubigerbenachteiligung darstellen. Eine vergleichbare Konstellation sei im vorliegenden Fall gegeben, indem durch die Übertragung auf die bilanzstarke Muttergesellschaft die Klägerin und ihre Schwestergesellschaften privilegiert worden seien. Auch die übrigen Tatbestandsvoraussetzungen des § 133 Abs. 1 InsO seien gegeben. Ausreichend sei, dass die Insolvenzschulderin die Benachteiligung als Folge ihrer Rechtshandlung erkannt und mindestens billigend in Kauf genommen habe. Alle Indizien sprächen dafür, dass die Insolvenzschuldnerin die gläubigerbenachteiligende Wirkung erkannt habe. Da der Vorstandsvorsitzende Dr. M… zugleich Gesellschafter der Klägerin gewesen sei, spreche bereits ein prima-facie-Beweis für eine Kenntnis der Klägerin von der finanziellen Situation der Insolvenzschuldnerin; im Übrigen sei die Kenntnis einzelner Gesellschafter der Klägerin nach den Grundsätzen der Wissenszurechnung zuzurechnen. Darüber hinaus greife die Vermutung des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO ein.

Soweit das Landgericht der Auffassung sei, er – der Beklagte – habe zu einem konkreten Tatbestandsmerkmal nicht schlüssig vorgetragen, habe es seine Hinweispflicht verletzt. Er habe sich ursprünglich nicht zur Begründung der Unentgeltlichkeit und der Gläubigerbenachteiligung darauf gestützt, dass der vereinbarte Mietzins überhöht sei. Diese Frage sei auch seitens des Landgerichts nicht weiter thematisiert worden. Hätte das Landgericht einen entsprechenden Hinweis vor der mündlichen Verhandlung erteilt, hätte er bereits in erster Instanz unter Vorlage entsprechender Urkunden vorgetragen, dass die in dem Mietvertrag vereinbarte Miete nicht nur im Vergleich zur adäquaten Marktmiete, sondern auch im Hinblick auf die Leistungsfähigkeit der K… W… GmbH deutlich überhöht gewesen sei. Nach dem Bericht einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft vom 13.10.2004 und einer von der K… I… AG & Co. KG am 21.02.2005 gefertigten Präsentation sei der Mietaufwand marktunüblich gemäß Struktur und Höhe, da die marktübliche Miete betreffend das streitgegenständliche Objekt lediglich 2,63 €/m² betrage, während die vereinbarte Miete von 12,59 €/m² ein Mehrfaches betragen habe. Schließlich sei das Landgericht mit keinem Wort auf die von ihm erwähnten Tatbestandsvoraussetzungen des § 826 BGB eingegangen, was auf die Nichtberücksichtigung des Vortrages schließen lasse und eine Verletzung des rechtlichen Gehörs darstelle. Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 826 BGB seien erfüllt, weil mit dem Abschluss der Vertragsübernahme ein Schaden zum Nachteil der Insolvenzgläubiger verursacht worden sei und die Insolvenzschuldnerin Ende September 2008 von externen Dritten als nicht kreditwürdig angesehen worden sei.

Auf den mit der Terminsverfügung vom 16.03.2011 erteilten terminsvorbereitenden Hinweis hat der Beklagte mit näheren Ausführungen vorgetragen, dass die Forderungen der Klägerin gegenüber der K… V… mbH im Hinblick auf deren geschäftliche Situation wirtschaftlich wertlos gewesen seien und die Klägerin in Person ihres Geschäftsführers J… E… von der gläubigerbenachteiligenden Wirkung der Vertragsübernahme und der drohenden Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin aufgrund seiner zentralen Stellung und seiner seinerzeitigen Eigenschaft als Vermögensverwalter der Hauptaktionärin gewusst habe.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 30.06.2010, Az. 51 O 37/10, die Klage abzuweisen;

hilfsweise,

das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 30.06.2010, Az. 51 O 37/10, aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Beide Parteien beantragen darüber hinaus vorsorglich,

die Sache zur Durchführung des Nachverfahrens an das Landgericht zurückzuverweisen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen nebst Beweisantritten. Sie ist weiterhin der Auffassung, die Vertragsübernahme sei weder nach § 134 Abs. 1 InsO noch nach § 133 InsO anfechtbar. Eine Gläubigerbenachteiligung sei ebenso wenig wie eine Benachteiligungsabsicht dargelegt und erst recht nicht mit den im Urkundenprozess zulässigen Beweismitteln bewiesen. Soweit der Beklagte mit neuem Tatsachenvortrag behaupte, die vereinbarte Miete sei marktunüblich gewesen, sei dies unrichtig und werde bestritten. Bei der Ermittlung der marktüblichen Miete sei zu berücksichtigen, dass sich die Klägerin nach dem ursprünglichen Vertragskonzept zur schlüsselfertigen Herstellung des Gebäudes einschließlich des Inventars und der Einrichtung verpflichtet habe. Der von dem Beklagten vorgelegten Präsentation sei zu entnehmen, dass tatsächlich bei der Weitervermietung eine Miete von 13,45 €/m² habe erzielt werden können; zudem habe es sich nur um eine Rohbaumiete gehandelt, die mit der Klägerin nicht vereinbart worden sei. Sinn der Vereinbarung vom 29./30.09.2008 sei es gewesen, die weitgehend funktionslos gewordene K… V… mbH als Zwischenmieterin einzusparen, um sie aufzulösen oder verschmelzen zu können.

Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sach- und Streitstand wird auf die gewechselten Schriftsätze und die von den Parteien eingereichten Unterlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht gemäß den §§ 517 ff. ZPO eingelegte und begründete Berufung des Beklagten bleibt ohne Erfolg.

Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung offenstehenden Mietzinses für die Monate September bis Dezember 2009 aus § 535 Abs. 2 BGB i.V.m. § 108 Abs. 1 InsO gegen den Beklagten zu. Die Insolvenzschuldnerin ist aufgrund des 4. Nachtrages zum Mietvertrag vom 06./07.10.2004 wirksam in das mit der Klägerin bestehende Mietverhältnis eingetreten. Die Vereinbarung vom 29./30.09.2008 ist weder nach § 134 Abs. 1 InsO noch nach § 133 InsO anfechtbar; ein Schadensersatzanspruch des Beklagten aus § 826 BGB, den er dem begründeten Anspruch der Klägerin entgegenhalten könnte, besteht nicht. Im Einzelnen gilt Folgendes:

1.

Die Klage ist im Urkundenprozess statthaft. Nach § 592 ZPO kann ein Anspruch, der die Zahlung einer bestimmten Geldsumme zum Gegenstand hat, im Urkundenprozess geltend gemacht werden, wenn sämtliche zur Begründung des Anspruchs erforderlichen Tatsachen durch Urkunden bewiesen werden können. Im Streitfall werden Mietforderungen aus einem gewerblichen Mietverhältnis geltend gemacht. Diese können im Urkundenprozess nach §§ 592 ff. ZPO eingeklagt werden (vgl. BGH NJW 1999, 1408; BGH NJW 2005, 2701). Die für die Schlüssigkeit der Klageforderung erforderlichen Anspruchsvoraussetzungen eines bestehenden Mietvertrages zwischen den Parteien und der Fälligkeit des Mietzinses können grundsätzlich durch die Vorlage der Mietvertragsurkunde, aus den sich der Bestand des Mietverhältnisses sowie die Höhe und die Fälligkeit des zu zahlenden Mietzinses ergibt, bewiesen werden, wobei die Urkunden gemäß § 593 Abs. 2 ZPO in Abschrift der Klageschrift beizufügen sind. Bestand und Höhe der Klageforderung folgen im Streitfall aus dem – nunmehr auch in vollständiger Form vorgelegten – Mietvertrag vom 06./07.10.2004 in Verbindung mit dem 4. Nachtrag zum Mietvertrag, datierend vom 29./30.09.2008, sowie dem 1. Nachtrag zum Mietvertrag vom 06./07.10.2004. Die Höhe des geschuldeten Mietzinses ergibt sich aus § 4 Nr. 1 des Mietvertrages sowie § 3 Nr. 1 des 1. Nachtrages zum Mietvertrag. Danach beträgt die monatliche Miete für das Objekt einschließlich der gewerblichen Mieteinheiten im Erdgeschoss des Vorderhauses G…straße 22 – entsprechend der Rechnung der O… I… GmbH vom 16.10.2008 (Bl. 38 f. GA) – insgesamt 514.350,00 € netto bzw. 612.076,50 € brutto. Der jeweilige Mietzins ist nach § 4 Nr. 6 des Mietvertrages im Voraus zum 3. Kalendertag eines jeden Monates zur Zahlung fällig. Hierauf hat die Klägerin im Einzelnen die von der K… W… GmbH geleisteten Zahlungen, wie aus der Klageschrift sowie dem Schriftsatz vom 08.12.2009 (Bl. 77 f. GA) ersichtlich, verrechnet, woraus sich die noch offene und der Höhe nach unstreitige Hauptforderung ergibt.

Soweit die Klägerin darüber hinaus als Nebenforderung außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten gemäß § 4 Nr. 6 Satz 4 des Mietvertrages i.H.v. 4.499,08 € netto geltend gemacht hat, auf die sie die Zahlung vom 21.09.2009 teilweise verrechnet hat, ist diese Forderung durch die der Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung nachgelassene Vorlage der Kostenrechnung vom 22.09.2009 (Bl. 1228 GA) urkundlich belegt. Im Übrigen brauchen unstreitige, zugestandene oder offenkundige Tatsachen nicht durch Urkunden bewiesen werden (vgl. BGHZ 62, 286, 289 ff. = NJW 1974, 1199; BGH NJW 2008, 523 m.w.N.). Der Beklagte hat die Entstehung der geltend gemachten außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten ebenso wenig bestritten wie die Zahlung seitens der Klägerin.

2.

Die Klage ist auch begründet. Das Landgericht hat zutreffend angenommen, dass der Beklagte sich nicht mit Erfolg darauf berufen kann, dass der Eintritt der Insolvenzschuldnerin in den Mietvertrag aufgrund des 4. Nachtrages zum Mietvertrag vom 29./30.09.2008 eine anfechtbare Leistung darstellt mit der Folge, dass sich die Klägerin so behandeln muss, als sei die Vertragsübernahme nicht erfolgt.

a)

Der Vertragseintritt der Insolvenzschuldnerin ist nicht nach § 134 Abs. 1 InsO anfechtbar. Eine unentgeltliche Leistung der Schuldnerin ist nicht gegeben.

aa)

Der Begriff der Leistung ist nach allgemeinem Verständnis weit zu fassen. Erfasst werden alle Verhaltensweisen des Insolvenzschuldners, die rechtliche Wirkungen auslösen und dazu führen, dass ein vermögensrechtlich relevanter Gegenstand zugunsten einer anderen Person aus dem haftenden Vermögen des Schuldners ausscheidet (vgl. Bork, Handbuch des Insolvenzanfechtungsrechts, Kapitel 6, Rn. 15). Vom Tatbestand des § 134 InsO sind alle vermögensmindernden Verhaltensweisen des Schuldners erfasst, insbesondere Handlungen, die das Schuldnervermögen durch Herausgabe eines Gegenstandes aus dem haftenden Vermögen zugunsten eines Dritten – sei es auch nicht mit unmittelbar dinglicher Wirkung – schmälern (vgl. BGHZ 121, 179, 182 = NJW 1993, 663 f.; Münchener Kommentar/Kirchhof, Insolvenzordnung, 2. Aufl., § 134 Rn. 5; Bork, a.a.O., Rn. 16). Erforderlich ist, dass der spätere Insolvenzschuldner durch die Zuwendung eine Vermögensminderung erlitten hat, andernfalls fehlt es bereits an einer Gläubigerbenachteiligung (vgl. Bork a.a.O., Rn. 23). Im Hinblick darauf erscheint im vorliegenden Fall bereits zweifelhaft, ob überhaupt eine Leistung in diesem Sinne vorliegt. Denn die Insolvenzschuldnerin haftete schon aufgrund ihrer Einstandspflicht gemäß § 2 Nr. 1 des Mietverschaffungsvertrages für die Zahlung der Miete durch die K… V… mbH. Indem sie durch den 4. Nachtrag zum Mietvertrag selbst in die Stellung der Mieterin einrückte, wurden ihre Verbindlichkeiten nicht erhöht; auf der anderen Seite trat die Insolvenzschuldnerin zugleich in die Rechte der Vormieterin aus dem Mietvertrag ein mit der Folge, dass sie das Recht zur Gebrauchsgewährung ebenso wie das Recht zur Zwischenvermietung an die K… W… GmbH erwarb. Die Argumentation des Beklagten in diesem Zusammenhang, es sei nicht auf die infolge der Vertragsübernahme erworbene Mieterstellung mit dem Recht zur Gebrauchsgewährung abzustellen, weil dies lediglich das Verfügungsgeschäft, nicht jedoch das Verpflichtungsgeschäft betreffe, überzeugt nicht, da entsprechende Rechte und Pflichten bereits durch den Abschluss des Mietvertrages als Verpflichtungsgeschäft begründet werden. In dem Abschluss des Mietvertrages soll nach der Argumentation des Beklagten gerade die anfechtbare Leistung liegen. Bereits mit diesem schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäft sind jedoch zugleich entsprechende Rechte der Insolvenzschuldnerin begründet worden.

bb)

Unabhängig davon liegt jedenfalls keine unentgeltliche Leistung vor.

Eine Leistung ist dann als unentgeltlich anzusehen, wenn nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts der Verfügung des Leistenden keine Leistung gegenübersteht, dem Verfügenden also keine dem von ihm aufgegebenen Vermögenswert entsprechende Gegenleistung zufließen soll, während Entgeltlichkeit vorliegt, wenn der Schuldner für seine Leistung eine ausgleichende Gegenleistung erhalten hat (vgl. BGHZ 113, 98, 101 f.; BGH ZIP 1992, 1089, 1091; BGH ZIP 2005, 767, 768; BGH ZIP 2008, 1385; Münchener Kommentar/Kirchhoff, a.a.O., § 134 Rn. 17). Das ausgleichende Entgelt muss nicht eine Gegenleistung i.S.d. §§ 320 ff. BGB sein; vielmehr genügt jeder entsprechend werthaltige Vermögensvorteil, den der Schuldner durch die Rechtshandlung erlangt (vgl. Kirchhof, a.a.O., Rn. 17 a). Im vorliegenden Fall stehen der Leistung der Insolvenzschuldnerin – dem Eintritt in den mit der Vormieterin K… V… mbH bestehenden Mietvertrag – als Gegenleistung die Pflicht der Klägerin zur Einräumung des unmittelbaren Besitzes an der Mietsache gegenüber sowie alle diejenigen Leistungspflichten, die der Klägerin zuvor gegenüber der K… V… mbH oblagen. Zugleich hat die Klägerin als Leistungsempfängerin die K… V… mbH als bisherige Mieterin aus dem bestehenden Mietverhältnis entlassen und auf die Geltendmachung bestehender Ansprüche gegenüber der bisherigen Mieterin verzichtet. Darin ist eine entgeltliche Gegenleistung der Klägerin zu sehen, auch wenn diese nicht der Insolvenzschuldnerin unmittelbar zugute gekommen ist. Darauf kommt es jedoch nicht an, da maßgeblich allein ist, ob der Empfänger seinerseits eine ausgleichende Gegenleistung zu erbringen hat (vgl. BGH ZIP 2005, a.a.O.; BGH ZIP 2006, 957, 958; BGH ZIP 2008, a.a.O.).

Eine unentgeltliche Leistung ist auch nicht deshalb anzunehmen, weil – wenn man die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Anfechtung unentgeltlicher Leistungen im Dreipersonenverhältnis (vgl. BGH ZIP 2005, 767; BGH ZIP 2006, 957) für entsprechend anwendbar hält, was im Ergebnis offenbleiben kann – die Klägerin durch die Vertragsübernahme dadurch besser stünde, weil die gegenüber der K… V… mbH entstehenden Mietforderungen nicht durchsetzbar und daher wirtschaftlich wertlos gewesen wären. Dass dies der Fall gewesen wäre, hat der Beklagte nicht konkret dargetan, zumindest jedoch nicht mit den im Urkundenprozess statthaften Beweismitteln unter Beweis gestellt. Für die Frage der wirtschaftlichen Wertlosigkeit ist dabei auf den Zeitpunkt der Vollendung des Rechtserwerbs abzustellen (vgl. BGH a.a.O.), hier also auf den Abschluss der 4. Nachtragsvereinbarung vom 30.09.2008. Aus der von dem Beklagten dargestellten wirtschaftlichen Situation der K… V… mbH zum 30.09.2008 folgt nicht, dass Forderungen der Klägerin gegenüber der K… V… mbH zum damaligen Zeitpunkt wirtschaftlich nicht einbringlich gewesen wären. Dies lässt sich auch dem vorgelegten Jahresabschluss der K… V… mbH zum Stichtag 30.09.2008 (Kopie Bl. 879 ff. GA) nicht entnehmen. Darin heißt es, dass die aufgrund der bestehenden Mietverpflichtungen eingestellte Drohverlustrückstellung infolge der Übernahme der Mietverträge durch die Insolvenzschuldnerin erfolgswirksam aufgelöst und bei der Insolvenzschuldnerin eingebucht wurde. Im Übrigen heißt es in dem Prüfbericht, dass der Fortbestand der K… V… mbH zum damaligen Zeitpunkt von der weiteren Entwicklung der A… AG abhängig war.

Hinsichtlich der finanziellen Situation der Insolvenzschuldnerin zum 30.09.2008 lassen die von dem Beklagten vorgelegten Unterlagen nicht mit hinreichender Sicherheit den Schluss zu, dass die finanziell angespannte Situation der Insolvenzschuldnerin über den 30.09.2008 hinaus fortdauerte und bereits zum damaligen Zeitpunkt von einer Insolvenzreife auszugehen war. Vielmehr folgt aus den von dem Beklagten eingereichten Unterlagen, dass eine Einigung mit den kreditgebenden Banken und Kreditversicherern bei einer Rekonstruierung des A…-Konzerns erfolgte. Aus dem als Anlage B85 vorgelegten Insolvenzantrag der Insolvenzschuldnerin (dort S. 5) ist zu entnehmen, dass noch am 29.09.2008 ein neuer Darlehensvertrag mit den Kernbanken, nämlich der B… L…, der R… und der D… AG, geschlossen wurde (Bl. 920 GA), woraus zu entnehmen ist, dass bei der Insolvenzschuldnerin zum damaligen Zeitpunkt jedenfalls noch Kreditwürdigkeit gegeben war. In dem Presseartikel vom ….2008 heißt es u.a.: „Einigung mit Gläubigerbanken, Finanzierung von A… ist gesichert“ sowie „Börse feiert Rettungspaket für A…“ (vgl. Anlg. B88, Bl. 971 GA). Ferner heißt es in dem Artikel: „Denn die Einigung bedeutet im Prinzip einen Befreiungsschlag für das laufende Geschäft in den K… W… und dem Versandhandel. Auch die Warenkreditversicherer haben dem Management zugesichert, dass sie begleitend zu den finanzierenden Hausbanken dem Unternehmen die notwendigen Kreditlinien zur Verfügung stellen. Damit ist sichergestellt, dass die Lieferanten ihr Geld erhalten und ausreichende Ware für das wichtige bevorstehende Weihnachtsgeschäft in die Filialen fließt.“ (vgl. 972 GA). Im Hinblick darauf ist eine weiterbestehende drohende Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin bereits zum 30.09.2008 nicht mit den im Urkundenprozess statthaften Mitteln bewiesen. Ein Anscheinsbeweis zugunsten des Beklagten, den die Klägerin zu entkräften hätte, besteht nicht; jedenfalls wäre ein solcher aufgrund der von dem Beklagten selbst eingereichten Unterlagen erschüttert.

b)

Der Anfechtungstatbestand des § 133 Abs. 1 InsO oder des § 133 Abs. 2 InsO ist ebenfalls nicht gegeben. Es fehlte bereits an der gem. § 129 InsO – ebenso wie für den Anfechtungstatbestand des § 134 Abs. 1 InsO – erforderlichen objektiven Gläubigerbenachteiligung.

Eine objektive Gläubigerbenachteiligung liegt vor, wenn eine Rechtshandlung entweder die Schuldenmasse vermehrt oder die Aktivmasse verkürzt und dadurch den Zugriff auf das Schuldnervermögen vereitelt, erschwert oder verzögert hat (vgl. BGHZ 124, 76, 78 f.; BGH ZIP 2007, 452, zitiert nach juris Rn. 18; BGH ZIP 2009, 1674, zitiert nach juris Rn. 25 m.w.N.), wenn sich also die Befriedigungsmöglichkeiten der Insolvenzgläubiger ohne die Handlung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise günstiger gestaltet hätten. Dabei ist der Eintritt einer Gläubigerbenachteiligung isoliert mit Bezug auf die konkret bewirkte Minderung des eigentlichen Vermögens oder der Vermehrung der Passiva des Schuldners zu beurteilen (vgl. BGH a.a.O.; BGH ZIP 2005, 1521, 1523). Durch den Eintritt der Insolvenzschuldnerin in den bestehenden Mietvertrag mit der Klägerin ist weder das Aktivvermögen gemindert noch sind die Verbindlichkeiten der Insolvenzschuldnerin vermehrt worden. Zwar hat die Vertragsübernahme durch die Insolvenzschuldnerin dazu geführt, dass die Insolvenzmasse gem. § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO für die nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens fällig gewordenen Mieten haftet, die gem. §§ 53, 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO vorweg als Masseverbindlichkeiten zu befriedigen sind, während die Klägerin ohne die Vertragsübernahme lediglich ihre Forderung aus dem Einstands- und Mietverschaffungsvertrag als einfache Insolvenzforderung zur Tabelle anmelden könnte, sodass der Klägerin formal im Insolvenzverfahren eine günstigere Rechtsstellung als Massegläubigerin zukommt. Darin ist aber keine Gläubigerbenachteiligung zu sehen. Eine Minderung des Aktivvermögens der Insolvenzschuldnerin ist durch den Eintritt in den mit der Klägerin bestehenden Mietvertrag nicht erfolgt. Mit der hier konkret eingetretenen Rechtswirkung – dem Entstehen einer Masseverbindlichkeit statt einer einfachen Insolvenzforderung – ist zugleich verbunden, dass die bis zu dem Eintritt der Insolvenzschuldnerin in das Mietverhältnis bestehende Garantiehaftung aus dem Mietverschaffungs- und Einstandsvertrag vom 04.12.2001 in Wegfall geraten ist; zugleich ist die Insolvenzschuldnerin durch den Eintritt in den Mietvertrag in die Lage versetzt worden, selbst die Nutzungen aus dem Objekt zu ziehen, indem sie ihrerseits das Objekt an die K… W… GmbH und die übrigen Mieter entgeltlich überlassen und dafür Mieteinnahmen erzielen konnte. Damit liegt aber weder eine Vermehrung der Passiva vor, da die Insolvenzschuldnerin bereits zuvor für die Verbindlichkeiten der K… V.. mbH aus dem Mietverhältnis haftete, noch eine Minderung des Aktivvermögens.

Soweit sich der Beklagte zur Begründung einer Gläubigerbenachteiligung darauf beruft, mit dem Eintritt der Insolvenzschuldnerin in den Mietvertrag sei es zum Austausch eines bonitätsschwachen gegen einen bonitätsstarken Schuldner gekommen, der gläubigerbenachteiligend wirke, ist dem nicht zu folgen. Zum Einen wäre bereits nach dem eigenen Vorbringen des Beklagten zweifelhaft, inwieweit eine Benachteiligung der Gläubiger darin liegen soll, dass – ausgehend von dem Beklagtenvortrag – ein finanzschwacher, insolvenzreifer Schuldner gegen einen anderen ausgetauscht wird. Zum Anderen bleibt der Umstand, dass die Klägerin möglicherweise früher einen finanzschwächeren Schuldner hatte, ohne Einfluss auf die Zugriffsmöglichkeit der Insolvenzgläubiger der A… AG. Die von dem Beklagten zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH NZI 2007, 452) betrifft den Fall des Austausches eines Schuldners des Insolvenzschulders gegen einen anderen und ist daher mit der hier vorliegenden Konstellation nicht vergleichbar.

Eine Gläubigerbenachteiligung ist auch nicht deshalb gegeben, weil die in dem Mietvertrag vom 06./07.10.2004 vereinbarte Miete überhöht gewesen sei und deshalb nicht in ihrem Wert der Gegenleistung der Klägerin entsprochen habe. Es erscheint bereits zweifelhaft, ob das entsprechende Vorbringen des Beklagten, welches erstmals nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht und nach Ablauf der im Termin vom 22.04.2010 eingeräumten Stellungnahmefrist mit Schriftsatz vom 11.06.2010 (Bl. 467 GA) erfolgte, gem. § 531 Abs. 2 ZPO im Berufungsverfahren noch zu berücksichtigen ist. Entgegen der Ansicht des Beklagten handelt es sich dabei um neues Vorbringen i.S.d. § 531 Abs. 2 ZPO, das nicht lediglich in erster Instanz konkret Vorgetragenes näher konkretisiert, verdeutlicht oder erläutert (vgl. dazu BGH NJW 2007, 1531, 1532 m.w.N.). Schlüssiger Vortrag in erster Instanz zu einer im Verhältnis zu anderen – vergleichbaren – Objekten überhöhten Miete ergibt sich auch nicht aus der von dem Beklagten in Bezug genommenen Zitatstelle in der Klageerwiderung unter Bezugnahme auf den Bericht der BDO Wirtschaftsprüfungsgesellschaft. In diesem Bericht ist lediglich von unvorteilhaften bzw. belastenden Verträgen die Rede, ohne dass dort konkret auf die Höhe des vereinbarten Mietzinses Bezug genommen wird. Eine Verletzung der Hinweispflicht durch das Landgericht nach § 139 ZPO liegt ebenfalls nicht vor. Das Landgericht war nicht gehalten, den Beklagten insoweit zur Ergänzung seines Sachvortrages aufzufordern. Vielmehr hätte es dem Beklagten oblegen, im Rahmen der gewissenhaften Prozessführung sich zur Begründung des Tatbestandsmerkmals der Gläubigerbenachteiligung zumindest hilfsweise auch auf den Gesichtspunkt einer überhöhten Miete zu berufen. Dies hat der Beklagte in erster Instanz jedoch nicht getan, sondern sein Vorbringen letztlich allein darauf gestützt, dass eine Gläubigerbenachteiligung deshalb eingetreten sei, weil durch die Vertragsübernahme nunmehr statt einer einfachen Insolvenzforderung eine Masseverbindlichkeit entstanden ist. Dass das Landgericht dieser Argumentation des Beklagten nicht gefolgt ist, kann keine weitergehende Hinweispflicht begründen.

Dies kann jedoch letztlich dahinstehen. Selbst wenn man das Vorbringen des Beklagten zu der vermeintlich marktunüblichen Miete und den dazu mit der Berufungsbegründung in Bezug genommenen Anlagen B64 und B65 berücksichtigt, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Die Klägerin hat den entsprechenden Vortrag des Beklagten in der Berufungserwiderung unter Hinweis auf die Besonderheiten innerhalb der Entscheidungsfindung des Konzerns substantiiert bestritten, sodass über die Höhe der marktüblichen Miete Beweis durch Sachverständigengutachten zu erheben wäre. Darlegungs- und beweispflichtig für die Unüblichkeit der in dem Mietvertrag vereinbarten Miete ist der Beklagte. Den ihm obliegenden Beweis hat der Beklagte mit den im Urkundsprozess statthaften Beweismitteln nicht geführt. Insoweit kann der Beweis auch nicht durch die Vorlage von Gutachten, deren inhaltliche Richtigkeit im Übrigen bestritten ist, ersetzt werden (vgl. BGHZ 173, 366 = BGH NJW 2008, 523).

Im Übrigen wäre eine etwaige Gläubigerbenachteiligung in Form der Verpflichtung zur Zahlung einer marktunüblichen Miete nicht infolge der Vertragsübernahme als angefochtener Handlung entstanden, da eine Einstandspflicht der Insolvenzschuldnerin für die Mietzahlungen bereits zuvor aufgrund der bestehenden Verpflichtung gemäß § 2 Abs. 1 des Mietverschaffungs- und Einstandsvertrages gegeben war.

Da somit bereits eine Gläubigerbenachteiligung nicht feststeht, kommt es auf die Frage, ob die seinerzeit auf Seiten der Klägerin handelnden gesetzlichen Vertreter von der Gläubigerbenachteiligung und einem entsprechenden Vorsatz der auf Seiten der Insolvenzschuldnerin handelnden Personen Kenntnis hatten oder es sich bei den seinerzeit für die Klägerin handelnden gesetzlichen Vertretern um nahestehende Personen i.S.d. § 138 Abs. 2 InsO handelt, nicht an.

c)

Ein Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB, den der Beklagte im Wege der Einrede der Klageforderung entgegenhalten könnte, besteht nach alledem ebenfalls nicht. Sonstige Umstände, die das Verhalten der Klägerin über den vom Beklagten geltend gemachten Anfechtungstatbestand hinaus als sittenwidrig erscheinen lassen, sind nicht ersichtlich.

d)

Der zuerkannte Zinsanspruch ist aus § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB i.V.m. § 4 Nr. 6 Satz 3 des Mietvertrages vom 06./07.10.2004 begründet.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Da es sich bei einem ein Vorbehaltsurteil bestätigenden Urteil – ebenso wie bei einer Bestätigung eines Grundurteils durch das Berufungsgericht (vgl. dazu BGH NJW-RR 2004, 1294, zitiert nach juris Rn. 9) – nicht um eine Zurückverweisung im eigentlichen Sinne handelt, hat es eine Kostenentscheidung zu enthalten (vgl. BGH a.a.O.). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 4 und 10, 711, 709 Satz 2 ZPO.

Der Schriftsatz des Beklagten vom 05.08.2011, den der Senat zur Kenntnis genommen hat, bietet keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§ 156 ZPO).

Da dem Beklagten die Ausführung seiner Rechte im Nachverfahren vorbehalten worden ist (§ 599 Abs. 1 ZPO), war der Rechtsstreit auf den übereinstimmenden Antrag der Parteien entsprechend § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 ZPO zur Durchführung des Nachverfahrens an das Landgericht zurückzuverweisen. Eine eigene Sachentscheidung (§ 538 Abs. 1 ZPO) hält der Senat nicht für sachdienlich, da der Rechtsstreit weiterer Verhandlung bedarf, gegebenenfalls eine Beweisaufnahme erforderlich wird und den Parteien ansonsten im Nachverfahren eine Instanz verloren ginge.

Der Senat lässt die Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO in vollem Umfange zu. Grundsätzliche Bedeutung hat und – soweit ersichtlich – höchstrichterlich noch nicht entschieden ist die Rechtsfrage, ob in einer gegenseitigen Vereinbarung der vorliegenden Art eine unentgeltliche Leistung zu sehen ist. Zudem erscheint im Hinblick auf die bekannt gewordenen Entscheidungen von Oberlandesgerichten in Parallelverfahren, die zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen, eine Entscheidung des Revisionsgerichts auch unter dem Gesichtspunkt der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten.

Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß § 3 ZPO in Verbindung mit § 47 Abs. 1 Satz 1 GKG auf 1.653.012,12 € festgesetzt.