Entscheidung 15 UF 41/23

1. Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den zweiten Versäumnisbeschluss des Amtsgerichts – Familiengerichts – Frankfurt

(Oder) vom 23.11.2022 – 53 F 501/21 – wird auf ihre Kosten als unzulässig verworfen.

2. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 44.000,00 € festgesetzt.

I.

Der Antragsteller macht gegen die Antragsgegnerin, seine von ihm seit Februar 2021 getrenntlebenden Ehefrau, einen Anspruch auf Zahlung von 44.000 € als Schadenersatz gem. § 823 BGB geltend. Das von dem Antragsteller angerufene Familiengericht hat gegen die in der mündlichen Verhandlung vom 27.04.2022 nicht erschienene Antragsgegnerin mit Versäumnisbeschluss vom selben Tage antragsgemäß erkannt.

Gegen den Versäumnisbeschluss hat die Antragsgegnerin Einspruch erhoben. Die Ladung zu der mündlichen Verhandlung über den Einspruch und zur Sache, die nach mehrfacher Verlegung auf Antrag der Antragsgegnerin schließlich auf den 23.11.2022, 10.00 Uhr, angesetzt worden war, wurde der Antragsgegnerin zu Händen ihrer Verfahrensbevollmächtigten am 22.9.2022 zugestellt.

In diesem Termin erschien bei Aufruf zur Sache für die Antragsgegnerin niemand. 

Nachdem das Gericht zugewartet hatte und auch auf wiederholten Aufruf der Sache um 10:55 Uhr für die Antragsgegnerin niemand erschienen war, beantragte die Verfahrensbevollmächtigte des Antragstellers, den Einspruch gegen den Versäumnisbeschluss vom 27.04.2022 zurückzuweisen und hierüber durch zweiten Versäumnisbeschluss zu erkennen.

Das Familiengericht hat daraufhin in der Sitzung einen zweiten Versäumnisbeschluss verkündet, mit dem es den Einspruch der Antragsgegnerin gegen den Versäumnisbeschluss vom 27.04.2022 zurückgewiesen und angeordnet hat, dass der Versäumnisbeschluss vom 27.04.2022 aufrecht erhalten bleibt.

Der zweite Versäumnisbeschluss ist der Antragsgegnerin zu Händen ihrer Verfahrensbevollmächtigten am 25.11.2022 zugestellt worden.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die am 20.12.2022 beim Amtsgericht eingegangene Beschwerde der Antragsgegnerin.

Mit der am 24.1.2023 beim Oberlandesgericht eingegangenen Beschwerdebegründung beantragt die Antragsgegnerin sinngemäß, den zweiten Versäumnisbeschluss vom 23.11.2022 aufzuheben und das Verfahren an das Amtsgericht Frankfurt (Oder) zurückzuverweisen.

Sie vertritt die Ansicht, ihr Verfahrensbevollmächtigte sei unverschuldet außerstande gewesen, den Einspruchstermin am 23.11.2022 wahrzunehmen.

Ihre Verfahrensbevollmächtigte sei am 23.11.2022 rechtzeitig von Berlin abgefahren, um den Verhandlungstermin um 10:00 Uhr beim Amtsgericht Frankfurt (Oder) wahrzunehmen. Während der Fahrt habe ihre Verfahrensbevollmächtigte jedoch unvermittelt plötzlich “schubweise schwere krampfhafte Zustände“, verbunden mit Brechreiz und Durchfall, bekommen und deshalb ihre Fahrt für ca. 2 Stunden unterbrechen müssen. Mehrfache Versuche, das Amtsgericht vor 10:00 Uhr telefonisch zu erreichen, seien erfolglos geblieben. Erst gegen Mittag habe die Verfahrensbevollmächtigte ihre Fahrt fortsetzen können, um einen Arzt aufzusuchen. „In der Zwischenzeit“ habe auch die Kanzleimitarbeiterin der Verfahrensbevollmächtigten vergeblich versucht, die Geschäftsstelle des Amtsgerichts telefonisch zu erreichen und deshalb schließlich “die Vermittlung“ angerufen. Dort habe man ihr mitgeteilt, dass die Verhandlung bereits vorbei sei und die Kanzleimitarbeiterin direkt mit der Richterin verbunden. Diese habe der Kanzleimitarbeiterin mitgeteilt, dass sich auch der gegnerische Anwalt bei ihr, der Richterin, gemeldet und angekündigt habe, dass er zu spät käme, weil er im Stau stecke. Da die Richterin „vom Büro der Antragsgegnerin“ keine Benachrichtigung erhalten habe, habe sie einen Versäumnisbeschluss erlassen.

Überdies rügt die Antragsgegnerin, es sei unzulässig gewesen, den zweiten Versäumnisbeschluss wegen Verspätung des Antragstellervertreters erst um 10:55 Uhr zu verkünden.

Nachdem der Senat die Antragsgegnerin durch Verfügung vom 31.01.2023 (Bl. 15) auf Bedenken hinsichtlich der Schlüssigkeit ihres Beschwerdevorbringens hingewiesen hat, hat die Antragsgegnerin ihr Beschwerdevorbringen mit dem am 27.02.2023 eingegangenen Schriftsatz vom gleichen Tage dahin ergänzt, dass sie ihre Fahrt in Berlin um 7:15 Uhr angetreten habe und diese Fahrt gegen 9:00 Uhr auf dem Parkplatz B... habe unterbrechen müssen.

Der Antragsteller hat keinen Antrag gestellt.

II.

Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist als unzulässig zu verwerfen.

Der Senat entscheidet gem. § 117 Abs. 1 S. 4 FamFG i.V.m. § 522 Abs. 1 S. 1, 2 u. 4 ZPO im schriftlichen Verfahren. Die Zulässigkeitsprüfung und Verwerfung der Beschwerde erfolgt von Amts wegen und unabhängig davon, ob der Beschwerdegegner in der Beschwerdeinstanz in der Sache oder zur Zulässigkeit des Rechtsmittels vorgetragen oder einen Antrag angekündigt hatte (zur Entbehrlichkeit eines Antrages des Beschwerdegegners in den mit dem Verfahren gem. § 522 Abs. 1 ZPO vergleichbaren schriftlichen Rechtsmittelverfahren gem. § 522 Abs. 2 ZPO bzw. § 117 Abs. 3 FamFG vgl. BGH, FF 2015, 75). Mithin kommt es für die Entscheidung nicht darauf an, dass hier der Antragsteller im Beschwerdeverfahren keinen eigenen Antrag gestellt hat.

Bei der angefochtenen Entscheidung handelt es sich um einen zweiten Versäumnisbeschluss in einer Familienstreitsache. Zwar hat das Amtsgericht im Tenor der angefochtenen Entscheidung den Einspruch der Antragsgegnerin entgegen § 113 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 345 ZPO nicht etwa verworfen, sondern zurückgewiesen und überdies darauf erkannt, dass der Versäumnisbeschluss vom 27.04.2022 aufrecht erhalten bleibt, mithin also den Eindruck erweckt, dass es - wie bei einem weiteren (ersten) Versäumnisbeschluss eine Sachprüfung des Antrages vorgenommen hat, die jedoch beim Erlass eines zweiten Versäumnisbeschlusses entbehrlich wäre. Sowohl nach den Gründen der angefochtenen Entscheidung als auch seiner Bezeichnung besteht jedoch kein Zweifel daran, dass es sich bei dem Beschluss vom 23.11.2022 um einen zweiten Versäumnisbeschluss handelt, der nach Säumnis der Antragsgegnerin in dem ersten Termin zur Verhandlung über ihren Einspruch gegen den (ersten) Versäumnisbeschluss vom 27.04.2022 ergangen ist. Dies ist bei der gegebenen Verfahrenssituation die zutreffende Entscheidungsart. Demnach besteht für den Senat kein Anlass, das hiergegen erhobene Rechtsmittel der Antragsgegnerin unter Zugrundelegung des Meistbegünstigungsgrundsatzes zu prüfen (vgl. dazu BGH, NJW  1997, 1448; OLG Frankfurt, NJW-RR 1992, 1468).

Die Beschwerde gegen einen zweiten Versäumnisbeschluss ist nur insoweit statthaft, als sie darauf gestützt wird, dass der Fall der schuldhaften Versäumung nicht vorgelegen hat (§ 117 Abs. 2 S. 1 FamFG i.V.m. § 514 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Ein Verschulden seines Verfahrensbevollmächtigten hat sich der Beteiligte als eigenes Verschulden zurechnen zu lassen (§ 85 Abs. 2 ZPO). Um ein solches Verschulden zu widerlegen, genügt jedoch nicht die pauschale Behauptung fehlender schuldhafter Säumnis. Die Zulässigkeit des Rechtsmittels setzt vielmehr eine schlüssige Darlegung von Tatsachen voraus, die den Schluss rechtfertigen, dass kein Fall der schuldhaften Versäumung vorgelegen habe. Der Sachverhalt, der die Zulässigkeit des Rechtsmittels rechtfertigen soll, ist vollständig und schlüssig innerhalb der Rechtsmittelbegründungsfrist vorzutragen (vgl. BGH, FamRZ 2022, 1713, m. w. N.). Schlüssig ist der betreffende Vortrag, wenn die Tatsachen, die die Zulässigkeit der Beschwerde rechtfertigen sollen, innerhalb der Frist zur Beschwerdebegründung so vollständig und frei von Widersprüchen vorgetragen werden, dass sie, ihre Richtigkeit unterstellt, den Schluss auf fehlendes Verschulden erlauben (BGH, a.a.O.), wobei die Anforderungen an den auf § 514 Abs. 2 ZPO gestützten Vortrag des Beteiligten mit Blick auf den verfassungsrechtlichen garantierten Anspruch auf wirkungsvollen Rechtsschutz und auf rechtliches Gehör nicht überspannt werden dürfen (BGH, a.a.O.).

Die Antragsgegnerin hat innerhalb der Beschwerdebegründungsfrist, die am 25.01.2023 endete, nicht schlüssig dargetan, dass ihre Verfahrensbevollmächtigte kein Verschulden an der Versäumung des Einspruchstermins am 23.11.2022 trifft.

Beruft sich der Beteiligte zur Begründung seines Rechtsmittels darauf, dass der von ihm bevollmächtigte Rechtsanwalt aufgrund unvorhersehbar und kurzfristig eingetretener Erkrankung gehindert war, den Einspruchstermin wahrzunehmen, genügt es nicht, lediglich zur Erkrankung und deren unmittelbaren Auswirkungen vorzutragen. Vielmehr ist darüber hinaus darzulegen, dass bzw. weshalb es dem Verfahrensbevollmächtigten nicht möglich war, das Gericht rechtzeitig über seine Verhinderung zu informieren. Denn ein schuldhaftes Säumnis liegt auch dann vor, wenn der Verfahrensbevollmächtigte, der kurzfristig und nicht vorhersehbar an der Wahrnehmung des Einspruchstermins gehindert ist, nicht das ihm Mögliche und Zumutbare getan hat, um dem Gericht rechtzeitig seine Verhinderung mitzuteilen (BGH, NJW 2006, 448, bei juris Rn. 14).

Die Antragsgegnerin hat nicht dargelegt, dass ihre Verfahrensbevollmächtigte derart schwer erkrankt gewesen sei, dass sie, nachdem sie ihre Fahrt unterbrechen musste, nicht mehr in der Lage gewesen wäre, das Amtsgericht, ihre Kanzlei oder die Kanzlei bzw. die Verfahrensbevollmächtigte des Antragstellers rechtzeitig telefonisch zu kontaktieren. Bis zum Ende der Beschwerdebegründungsfrist hat sie keine konkreten Angaben über den zeitlichen Ablauf der Fahrt ihrer Verfahrensbevollmächtigten zum Amtsgericht und deren Bemühungen um eine Kontaktaufnahme mit dem Amtsgericht nach der krankheitsbedingten Unterbrechung ihrer Fahrt gemacht. Die Ergänzung des Vorbringens im Schriftsatz vom 27.02.2022 ist nach Ablauf der Beschwerdebegründungsfrist beim Beschwerdegericht eingegangen und somit nicht geeignet, den Begründungsmangel zu beheben. Im Übrigen ist der Schriftsatz vom 27.02.2023 im Hinblick auf die Hinweise des Senats durch Verfügung vom 31.01.2023 (Bl. 15) auch inhaltlich unzureichend, insbesondere mangels konkreterer Angaben zu den Bemühungen der Kanzleimitarbeiterin der Verfahrensbevollmächtigten.

Selbst wenn mit Rücksicht auf den einzigen konkreten Sachvortrag im Schriftsatz vom 27.02.2023 zugunsten der Antragsgegnerin davon ausgegangen werden könnte, dass ihre Verfahrensbevollmächtigte erst etwa eine Stunde vor dem Beginn des Einspruchstermins erkennen konnte, dass sie krankheitsbedingt nicht mehr in der Lage sein werde, den Einspruchstermin wahrzunehmen, ist ihrem Vorbringen nicht zu entnehmen, dass die Verfahrensbevollmächtigte das ihr Mögliche unternommen hat, um in der verbleibenden Zeit bis zu dem Termin das Amtsgericht von ihrer Verhinderung zu unterrichten. Zwar hat die Antragsgegnerin vorgetragen, ihre Verfahrensbevollmächtigte habe mehrfach vergeblich versucht, das Amtsgericht vor 10:00 Uhr telefonisch zu erreichen. Wann und wie oft das geschehen ist und welche Rufnummer die Verfahrensbevollmächtigte genutzt hat, um die Richterin über ihre Hinderung in Kenntnis zu setzen, hat die Antragsgegnerin indes nicht dargelegt, sondern lediglich behauptet, dass die Kanzleimitarbeiterin der Verfahrensbevollmächtigten „in der Zwischenzeit“, bevor die Verfahrensbevollmächtigte den Arzt aufgesucht habe, vergeblich versucht habe, die Geschäftsstelle des Amtsgerichts telefonisch zu erreichen. Sie habe sich an die Vermittlung des Amtsgerichts gewendet - womit offensichtlich gemeint ist, dass sie die zentrale Rufnummer des Amtsgerichts gewählt hat -, unter dieser Rufnummer tatsächlich jemanden erreichen können und sei mit der Richterin verbunden worden.

Dass etwa die Verfahrensbevollmächtigte selbst versucht hat, die zuständige Geschäftsstelle des Amtsgerichts telefonisch zu erreichen oder - im Fall des Nichtzustandekommens eines Gesprächs mit der Geschäftsstelle - die zentrale Rufnummer des Amtsgerichts gewählt hat, hat die Antragsgegnerin nicht behauptet. Ein solches Vorgehen der Verfahrensbevollmächtigten hätte jedoch nicht nur nahe gelegen, sondern sich vielmehr aufgedrängt. Zumutbar und naheliegend wäre es in der von der Antragsgegnerin geschilderten Situation ihrer Verfahrensbevollmächtigten überdies gewesen, unverzüglich nach Eintritt der Fahrtunterbrechung die eigene Kanzleimitarbeiterin telefonisch anzuweisen, umgehend die Richterin über die Verhinderung zu informieren und hierfür die Rufnummer der Geschäftsstelle, der Richterin, und auch die zentrale Rufnummer des Gerichts zu benutzen, unter der es schließlich der Mitarbeiterin auch gelungen ist, die Richterin von der Verhinderung der Verfahrensbevollmächtigten zu unterrichten. Dass die Verfahrensbevollmächtigte ihre Mitarbeiterin rechtzeitig angewiesen hat, so vorzugehen, ist dem Beschwerdevorbringen nicht zu entnehmen. Vielmehr ist mit der Beschwerde vorgetragen, dass die Mitarbeiterin über die zentrale Rufnummer des Amtsgerichts zu einem nicht näher dargelegten Zeitpunkt nach der um 10:55 Uhr erfolgten Verkündung des zweiten Versäumnisbeschlusses die Richterin erreicht und sie über die Verhinderung unterrichtet habe. Das nachträgliche Bemühen, die Information über die Verhinderung der Verfahrensbevollmächtigten weiterzugeben, genügt indes nicht.

Ebenfalls naheliegend und zumutbar wäre es gewesen, die Verfahrensbevollmächtigte des Antragstellers - direkt oder über deren Kanzlei - anzurufen und von der Verhinderung zu unterrichten, um so zu erreichen, dass das Gericht rechtzeitig von der Verhinderung in Kenntnis gesetzt wird (vgl. BGH, NJW 2006, 829, bei juris Rn. 15). Die Antragsgegnerin hat nicht behauptet, dass ihre Verfahrensbevollmächtigte einen solchen Versuch unternommen hat oder etwa ihre Mitarbeiterin beauftragt hat, dies zu tun. Mithin genügen die mit der Beschwerde dargelegten Bemühungen der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin nicht, um das Gericht rechtzeitig von der Verhinderung in Kenntnis zu setzen. Der fehlende Nachweis lückenloser Bemühungen um eine rechtzeitge Benachrichtigung des Gerichts von der Verspätung geht zu Lasten der Antragsgegnerin (vgl. auch BGH, NJW 2006, 448, bei juris Rn. 15 ff.).

Die Versäumung des Einspruchstermins durch die Antragsgegnerin ist auch nicht deshalb unverschuldet, weil das Amtsgericht nach dem Aufruf der Sache fünfzig Minuten zugewartet hat, bis es den zweiten Versäumnisbeschluss verkündete. Das Gericht ist gem. § 113 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 310 Abs. 1 ZPO nicht daran gehindert, einen Beschluss in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen wird, zu verkünden. Das Gesetz sieht keine bestimmte Frist zwischen dem Aufruf der Sache und der Verkündung einer Entscheidung vor dem Schluss der Sitzung vor. Davon zu unterscheiden sind die Fälle einer für den Beteiligten unzumutbaren Überschreitung der festgesetzten Terminsstunde (vgl. Wieczorek/Schütze/Gerken, ZPO, 5. Aufl., § 220, Rn. 11, § 514, Rn. 18), in denen die Säumnis des Beteiligten entschuldigt sein kann, der sich nach einer zumutbaren Wartezeit vor dem verspäteten Aufruf der Sache von der Gerichtsstelle entfernt. Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor. Die Antragsgegnerin beruft sich selbst nicht darauf, dass sich ihre Verfahrensbevollmächtigte von der Gerichtsstelle entfernt hat, weil die Sache nicht innerhalb einer angemessenen Frist nach der festgesetzten Terminsstunde aufgerufen wurde. Vielmehr hat das Amtsgericht gerade auch deshalb bis 10.55 Uhr mit einer Entscheidung zugewartet, weil die Verfahrensbevollmächtigte nicht rechtzeitig erschienen war. Die Säumnis der Verfahrensbevollmächtigten beruht mithin nicht auf dem Zuwarten des Amtsgerichts mit dem Aufruf der Sache, sondern umgekehrt, das Zuwarten beruht auf der unentschuldigten Säumnis der Verfahrensbevollmächtigten, die sich die Antragsgegnerin gem. § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen muss.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 113 Abs. 1 FamFG, § 97 ZPO.

Der Wert des Beschwerdeverfahrens ist gem. § 35, 40 Abs. 1 FamGKG festzusetzen.