Entscheidung 10 U 66/21

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 16. Juni 2021, Aktenzeichen 2 O 223/19, wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Potsdam ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 110 % des von ihr jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 50.487,39 € festgesetzt.

I.

Hinsichtlich der Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand im angefochtenen Urteil des Landgerichts Potsdam vom 16. Juni 2021 sowie auf den Beschluss des Senats vom 9. August 2022 Bezug genommen.

II.

Die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 16. Juni 2021, Aktenzeichen 2 O 223/19, ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil nach einstimmiger Auffassung des Senats das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist.

Zur Begründung wird auf den vorausgegangenen Hinweis des Senats Bezug genommen. Die hiergegen gerichtete Gegenerklärung der Klägerin vom 8. September 2022 führt zu keinem anderen Ergebnis.

Die Klägerin trägt im Hinblick auf die Frage einer Haftung nach § 826 BGB insbesondere vor, dass der Senat die gebotene kumulative Betrachtung der Aktivierungsbedingungen der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung (KSR) unterlassen habe. Diese ergebe, dass sich die Umschaltkriterien derart eng an den Prüfstand anlehnten, dass der Prüfstandsbezug ohne Weiteres vorliege. Für eine behauptete Steuerung der KSR mittels einer Prüfstandserkennung oder für eine prüfstandsbezogene Bedatung, worunter eine Bedatung mit Parametern zu verstehen ist, die im realen Betreib praktisch in dieser Kombination nicht vorkommt, werden von der Klägerin jedoch keine tatsächlichen Anhaltspunkte angeführt (vgl. auch OLG Stuttgart, Urteil vom 28. Juni 2022 – 24 U 115/22 –, Rn. 52, juris). Insofern ist schon nicht vorgetragen, dass es sich bei den Umschaltkriterien überhaupt um solche handelt, die das Emissionsverhalten betreffen, zumal die Beklagte in beiden Instanzen darauf hingewiesen hat, dass das streitgegenständliche Fahrzeug nicht über die von der Klägerin in Bezug genommene Funktion des geregelten Kühlmittelthermostats verfüge. Soweit die Klägerin zudem pauschal auf die vorgelegten Sachverständigengutachten verweist, nimmt der Senat Bezug auf den Beschluss vom 9. August 2022. Dort hat sich der Senat im Einzelnen mit den klägerseits vorgelegten Gutachten auseinandergesetzt und einen sich daraus ergebenden Prüfstandsbezug verneint, ohne dass die Klägerin darauf in ihrer Gegenerklärung eingeht.

Konkrete Anhaltspunkte für einen Prüfstandsbezug ergeben sich auch weder aus dem Kurzzitat des Sachverständigen („Name 01“) in der Stellungnahme der Klägerin vom 9. August 2022 (S. 2R) - dem dürren Zitat ist nicht zu entnehmen, auf welche Tatsachen der Sachverständige seine Schlussfolgerung stützt -, noch aus dem erstmals vorgelegten Gutachten („Name 02“) vom 28. September 2020.

Der Senat kann dabei offenlassen, ob sich die Feststellungen des Sachverständigen („Name 02“), die sich auf einen Mercedes E 350 BlueTEC mit einem Motor OM 642 beziehen, auf den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp C 220 d mit einem Motor OM 651 übertragen lassen und ob das Gutachten nicht auch deshalb ohne Aussagekraft ist, weil keine spezifischen Tests auf dem Rollenprüfstand durchgeführt worden sind (vgl. OLG Schleswig Urteil vom 30. November 2021 – 7 U 36/21, BeckRS 2021, 37268 Rn. 70, beck-online). Auch der Sachverständige („Name 02“) führt in seinem Gutachten mehrfach aus, dass die beobachteten Situationen „nicht unbedingt die Situation bei anderen Fahrzeugen [...] widerspiegeln“ (etwa Bl. 522 R, 525, S. 18, 23 GA).

1. Soweit die Klägerin meint, aus dem Gutachten ergebe sich eine Prüfstandbezogenheit, findet dies in dem Gutachten keine hinreichende Stütze. In seinem Fazit auf S. 30 des Gutachtens führt der Sachverständige aus: „Bei einigen illegalen Abschalteinrichtungen ist klar, dass sie bei der NEFZ-Prüfung nicht auslösen, weil die Testvorschriften eindeutige Grenzwerte vorgeben oder der auslösende Alterungsfaktor zum Zeitpunkt der Prüfung vermutlich noch nicht erreicht ist. Bei anderen illegalen Abschalteinrichtungen wird davon ausgegangen, dass sie im erwarteten Normalbetrieb nicht auslösen.“ Dass damit auf den Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) zugeschnittene Mechanismen installiert worden sind, die zur Folge haben, dass eine der von dem Sachverständigen beschriebenen „Abschalteinrichtungen“ so konzipiert war, dass nur auf dem Prüfstand, nicht jedoch im Realbetrieb die NOx-Grenzwerte eingehalten wurden, ergibt sich daraus nicht (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 6. April 2022 - 4 U 19/20). Dementsprechend ergibt sich auch bei keiner der vom Sachverständigen angeführten acht Abschalteinrichtungen ein Prüfstandsbezug. Hierzu nachfolgend im Einzelnen:

a)    Die Abschalteinrichtung Nr. 1 „Abgasmassenstromgrenze“ beschreibt der Sachverständige dergestalt, dass sie von einem Grenzwert „in der Regel bei 100 km/h“ abhängt (S. 9 GA). Ein Prüfstandsbezug wird danach nicht ersichtlich.

b)    Die Abschalteinrichtung Nr. 2 „Stickoxidmassenstrom“ soll nach dem Gutachten den zu höherem Stickoxidausstoß führenden Alternativmodus bei einem Schwellenwert von 15 mg/s aktivieren (S. 16 GA). Auch hier ist nicht ersichtlich, dass ein prüfstandsbezogener Wert maßgeblich sein könnte.

c)    Die vom Sachverständigen als Abschalteinrichtung Nr. 3 angeführte „Ansauglufttemperatur“ soll ausweislich des Gutachtens bei einer Ansaugluftemperatur unter 12 °C in den Alternativmodus wechseln (S. 19 GA). Ein Zuschnitt auf die Bedingungen des Prüfstands ergibt sich danach nicht.

d)    Die Abschalteinrichtung Nr. 4 „Schutz gegen Neustart“ soll nach den Ausführungen des Sachverständigen in der Praxis dazu führen, dass „bei Aus- und Wiedereinschalten des Motors 4 Minuten lang der Alternativmodus erzwungen“ wird (S. 19 GA). Auch daraus ergibt sich kein Prüfstandsbezug.

e)    Zudem führt der Sachverständige als Abschalteinrichtung Nr. 5 die „SCR-Temperatur“ an (S. 20 GA). Danach soll der von der Temperatur im SCR-Katalysator abhängige Grenzwert künstlich abgesenkt worden sein, um einen früheren Wechsel in den Alternativmodus zu erzwingen. Ein Prüfstandsbezug ergibt sich daraus nicht.

f)    Auch die Abschalteinrichtung Nr. 6 „Ad-Blue Durchschnittsverbrauch“ (S. 24 GA) weist keinen erkennbaren Prüfstandsbezug auf. Nach den Ausführungen des Sachverständigen soll der Alternativmodus von der Abschalteinrichtigung eingeschaltet werden, sobald der durchschnittliche AdBlue-Verbrauch 820ml/1000 km überschreitet.

g)    Die Abschalteinrichtung Nr. 7 „Starttemperatur des Motors“ soll nach den Ausführungen des Sachverständigen durch die Koppelung der Abgasrückführung an die Motortemperatur erreicht werden (Bl. 526 d.A., S. 25 GA). Auch hier ist kein Prüfstandsbezug ersichtlich. Zwar führt der Sachverständige dazu aus: „Es fällt auf, dass die Bedingungen im NEFZ-Testzyklus jederzeit zuzutreffen scheinen, insbesondere im wiederholten ECE-15-Teil, bei dem nur eine geringe Motorleistung abgerufen wird – im Regelbetrieb sind sie dagegen nicht erfüllt“. Diese Aussage lässt sich aber insbesondere nicht aus seinen vorherigen Erläuterungen zu der Abschalteinrichtung Nr. 7 nachvollziehen. Dort wird im Wesentlichen ein an die Parameter Motorstarttemperatur und Motortemperatur anknüpfendes Thermofenster beschrieben - also kein Prüfstandsbezug ermittelt. Dort führt der Sachverständige insbesondere aus, dass der volle AGR-Betrieb nur möglich sei, wenn der Motor zwischen 18 °C und 35 °C gestartet wurde und die Motortemperatur zu keinem Zeitpunkt 86 °C überschritten hat (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 6. April 2022 - 4 U 19/20).

Schließlich ist kein Anhaltspunkt dafür ersichtlich, dass nicht auch die mit diesem Thermofenster erfolgte Steuerung der Abgasrückführung von den für die Beklagte handelnden Personen gemäß Art. 5 Abs. 2 a) VO 715/2007/EG als notwendig erachtet werden konnte, um den Motor vor Beschädigungen oder Unfall zu schützen um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten. Dafür spricht vielmehr, dass das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) per dpa-Meldung vom 1. November 2021 hat verlautbaren lassen, dass es sämtliche acht in dem von der Deutschen Umwelthilfe vorgelegten Gutachten betreffend den Motor OM 642, bei dem es sich ersichtlich um das ebenfalls acht Abschalteinrichtungen untersuchende Gutachten des Sachverständigen („Name 02“) handelt, benannten Abschalteinrichtungen geprüft und nicht für unzulässig befunden habe (so wiedergegeben bei (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 6. April 2022 - 4 U 19/20; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 30. November 2021 – 7 U 36/21 – Rn. 97, juris).

h)    Schließlich ergibt auch die vom Sachverständigen angeführte Abschalteinrichtung Nr. 8 „Hot&Idle“ keinen Prüfstandsbezug (S. 26 GA). Danach werde die Abgasrückführung reduziert, sobald der Motor warmgelaufen sei und sich im Leerlauf befinde: „Dieses Szenario tritt häufig auf, wenn man erst mit mittlerer bis hoher Geschwindigkeit (z.B. auf einer Autobahn) fährt und dann weiter im Stadtverkehr.“ Ein Prüfstandsbezug ist auch nach diesen Ausführungen nicht erkennbar.

Soweit die Klägerin mit Schriftsatz vom 8. September 2022 auf einen Zurückverweisungsbeschluss des Bundesgerichtshofs vom 23. Februar 2022, VII ZR 602/21, verweist, handelt es sich – neben zahlreichen die Klageabweisung bestätigenden Entscheidungen des BGH, zuletzt vom 26. September 2022, - VIa ZR 123/21 – um eine Einzelfallentscheidung, die auf der Grundlage des Vortrags in dem Verfahren getroffen worden ist. Allgemeine Rückschlüsse auf das streitgegenständliche Fahrzeug können daraus nicht gezogen werden. Die Entscheidung des Senats ergeht hier aufgrund des Vortrags im vorliegenden Fall. Dass der BGH selbst bei Fehlen einer prüfstandsbezogenen Abschalteinrichtung das Vorliegen einer sittenwidrigen Täuschung gemäß § 826 BGB dennoch einzelfallbezogen als möglich erachtet (BGH, Beschluss vom 22. September 2021 – VII ZR 126/21 –, Rn. 12, juris), hat der Senat berücksichtigt, eben diesen Maßstab schon in seinem Beschluss vom 9. August 2022 zu Grunde gelegt und ausgeführt:

„Da die Klägerin auch im Übrigen keine Indizien vorgetragen hat, die eine sittenwidrige Schädigung durch einen Einsatz von Abschalteinrichtungen des Thermofensters und der KSR belegen könnten (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 22. September 2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 18, beck-online), steht ihr unter diesen Gesichtspunkten kein Anspruch aus §§ 826, 31 BGB gegen die Beklagte zu.“

3. Soweit die Klägerin anführt, eine freiwillige Kundendienstmaßnahme sei kein Indiz gegen eine Betroffenheit des Fahrzeugs, verweist der Senat auf die im Beschluss vom 9. August 2022 angeführte Rechtsprechung, wonach selbst bei Vorliegen eines verpflichtenden Rückrufs noch weitere Umstände hinzutreten müssten, um eine Haftung der Beklagten wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung gemäß § 826 BGB auszulösen; nämlich solche, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen (vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 14, beck-online). Solche weiteren Umstände hat die Klägerin schon ungeachtet des Fehlens eines verpflichtenden Rückrufs nicht vorgetragen.

4. Soweit die Klägerin schließlich zur Frage der Grenzwertkausalität für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung vorträgt, ist der Vortrag unerheblich. Denn der Senat hat im Beschluss vom 9. August 2022 ausdrücklich offengelassen, ob es sich bei den Abschalteinrichtungen überhaupt um unzulässige Abschalteinrichtungen handelt. Denn selbst wenn es sich um unzulässige Abschalteinrichtungen handeln sollte, fehlt es an der für einen Anspruch aus § 826 BGB erforderlichen Sittenwidrigkeit.

5. Ebenso unerheblich ist die in der Gegenerklärung angeführte Frage der vermeintlich fehlenden Legalisierungswirkung der Typgenehmigung, worauf der Senat bereits auf S. 4 des Beschlusses vom 9. August 2022 hingewiesen hat.

6. Soweit die Klägerin darauf verweist, dass unter europarechtlicher Betrachtung Ansprüche insbesondere gemäß § 823 Abs. 2 BGB iVm RL 2007/46/EG oder den Normen der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 folgten, hat sie sich nicht mit dem entgegenstehenden Vorbringen des Senats auf den Seiten 9f. des Beschlusses vom 9. August 2022 auseinandergesetzt, wonach der Senat weder eine Vorlage an den EuGH noch eine vorlagespezifische Aussetzung des vorliegenden Rechtsstreits als geboten erachtet. Hieran hält der Senat auch unter Berücksichtigung des Vorbringens der Klägerin in seiner Gegenerklärung fest.

Die Auffassung des Senats wird überdies auch weiterhin von einer Vielzahl weiterer Oberlandesgerichte geteilt (vgl. etwa OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30. August 2022 – I-10 U 217/21 –, Rn. 8, juris; OLG Bamberg, Beschluss vom 26. August 2022 – 3 U 161/22 –, Rn. 8, juris; OLG Dresden, Urteil vom 16. August 2022 – 17 U 574/22 –, Rn. 59, juris; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 15. August 2022 – 12 U 19/22 –, Rn. 5, juris; OLG Hamm, Beschluss vom 4. August 2022 – 21 U 106/21 –, Rn. 8, juris; Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 25. Juli 2022 – 12 U 241/21 –, Rn. 3, juris; OLG Dresden, Urteil vom 19. Juli 2022 – 10a U 975/21 –, Rn. 11, juris; OLG Koblenz, Urteil vom 14. Juli 2022 – 6 U 1721/21 –, Rn. 55, juris; OLG München, Beschluss vom 12. Juli 2022 – 27 U 1635/22 –, Rn. 1, juris; OLG Nürnberg, Beschluss vom 11. Juli 2022 – 2 U 3838/21 –, Rn. 23, juris; OLG München, Beschluss vom 1. Juli 2022 - 8 U 1671/22, Rn. 26 ff.; OLG Frankfurt, Urteil vom 30. Juni 2022 – 16 U 260/20 –, Rn. 77, juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 28. Juni 2022 – 24 U 115/22, juris; OLG Koblenz, Beschluss vom 16. Juni 2022 – 7 U 386/22 –, Rn. 4, juris; OLG Koblenz, Beschluss vom 20. Juni 2022 – 15 U 2169/21 –, juris; OLG Bamberg, Beschluss vom 14. Juni 2022 – 3 U 77/22 –, Rn. 52, juris; OLG Celle, Beschluss vom 10. Juni 2022 – 16 U 51/22 –, Rn. 9, juris).

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Feststellung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils erfolgte gemäß § 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wurde in Anwendung der §§ 47, 48 GKG bestimmt.