Entscheidung 1 O 129/21

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 8.025,73 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.01.2020 zu zahlen.

2. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

4. Der Streitwert wird auf 8.025,73 € festgesetzt.

Die Parteien streiten um Ansprüche aus einem Vertrag zur Errichtung eines Spielplatzes.

Der Kläger ist ein Eigenbetrieb des Landkreises Prignitz.

Er schrieb einen Auftrag zur Errichtung eines Spielplatzes für eine Förderschule in P… aus, u.a. inkl. Trampolin bestehend aus „Sprungfläche: ca. 2,35 x 2,35 m Außenmaße: ca. 3,00 x 3,00 m (...) zB Hally-Gally (...) oder gleichwertiger Art“. Die Beklagte erhielt als günstigste Anbieterin den Zuschlag. Ihr Angebot sah die Lieferung und Montage des Trampolins "Eurotramp" mit einer Sprungfläche von ca. 2,35 x 2,35 m und Außenmaße von ca. 3,00 m x 3,00 m zu einem Preis von netto 4.450 € vor.

Die Parteien bezogen die VOB/B (2016) mit in den Vertrag ein. Zudem vereinbarten sie unter Bezugnahme auf § 5 VOB/B Ausführungsfristen dergestalt, dass am 23.04.2018 mit der Leistung zu beginnen, und am 15.06.2018 diese zu vollenden war.

Diese Frist hielt die Beklagte nicht ein. Die Zeugin L…, zuständige Sachbearbeiterin bei dem Kläger für den streitgegenständlichen Spielplatz, forderte den Zeugen S…, Ehemann der Beklagten und Projektleiter für den Spielplatz, über ein halbes Jahr hinweg wiederholt zur Leistungserbringung auf. Für die dazu erfolgte E-Mail-Korrespondenz wird im Einzelnen verwiesen auf die Anlagen K6 bis K11. Am Ende musste nur noch das Trampolin geliefert und montiert werden. Hintergrund war, dass der Vertragspartner der Beklagten Lieferprobleme in Bezug auf das Trampolin „Eurotramp“ hatte.

Durch die Verzögerung musste eine Übergangslösung derart gefunden werden, dass nun eine ungebundene Tragschicht und eine Betonschicht sowie ein Kunststoffbelag auch dort verlegt wurden, wo später das Trampolin montiert werden sollte, damit der Spielplatz für den Schulbetrieb provisorisch fertiggestellt werden konnte.

Mit Schreiben vom 08.11.2018 forderte der Kläger die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 22.11.2018, und mit Schreiben vom 08.03.2019 erneut unter Fristsetzung bis zum 24.05.2019 zur Fertigstellung seiner Leistungen auf, im letzteren Fall unter Verweis auf sein Kündigungsrecht. Mit Schreiben vom 07.06.2019 sprach er die Kündigung des Vertrages aus und gab als Gründe die Nichteinhaltung der Vertragsfrist und die Nichtförderung der Baustelle an. Im Einzelnen wird hier verwiesen auf die Anlagen K12-K13.

Der Kläger schrieb die Lieferung und Montage des Trampolins erneut aus. Der Ausschreibungstext war diesbezüglich deckungsgleich mit der ursprünglichen Ausschreibung.

Den Zuschlag erhielt der günstigste Anbieter. Dieser bot das Trampolin "Hally-Gally" 3,10 x 3,10 für 8.235,06 € netto zzgl. Einbaukosten an.

Die vorübergehende Versiegelung durch Trag-, Betonschicht und Kunststoffbelag musste an der betreffenden Stelle nochmal aufgebrochen bzw. abgetragen und entsorgt werden, damit ein Loch für das Trampolin geschaffen werden konnte. Darüber hinaus war bereits eine Aussparung vorgesehen und auch so vorbereitet worden für das Trampolin „Eurotramp“. Diese war jedoch dann zu klein, als gewechselt wurde auf das Trampolin “Hally-Gally“. Dieser Einbaubereich musste dementsprechend vergrößert werden. Dies waren insgesamt Kosten, die so ursprünglich nicht vorgesehen waren und auch nicht angefallen wären, dementsprechend auch nicht vom Auftragsvolumen der Beklagtenseite umfasst waren. Auch diese rechnete das Drittunternehmen in seiner Schlussrechung mit ab, welche einen Betrag von insgesamt 11.194,31 € netto auswies.

Der Kläger forderte die Beklagte mit Schreiben vom 10.01.2020 zur Zahlung der Mehrkosten iHv 8.025,73 € auf, was die Beklagte mit Schreiben vom 16.01.2020 mit dem Satz ablehnte „Wir betrachten daher das Schreiben als gegenstandlos und die Angelegenheit als erledigt“.

Der Kläger ist nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 8.025,73 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 19.10.2020 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Ansicht, sie treffe kein Verschulden dafür, das Trampolin „Eurotramp“ nicht geliefert und eingebaut zu haben.

Sie meint, die Kosten für die Lieferung des höherwertigen Trampolins „Hally-Gally“ nicht ersetzen zu müssen.

Die hier geltend gemachten Kosten für die „Sanierungsarbeiten Trampolin“ seien ebenfalls nicht ersatzfähig, weil sie diese nicht geschuldet habe.

Im Übrigen sei das Angebot des Drittunternehmens unverhältnismäßig teuer gewesen und hätte deshalb nicht angenommen werden dürfen. Die Auftragsvergabe sei wirtschaftlich nicht vertretbar, weil die Kosten das ursprüngliche Angebot der Beklagten erheblich übersteigen.

Schließlich sei ein etwaiger Ersatzanspruch mangels prüffähiger Aufstellung der Mehrkosten nicht fällig.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.

Die zulässige Klage hat in der Sache Erfolg. Der Kläger hat einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von insgesamt 8.025,73 €.

Der Kläger hat gegen die Beklagte in genannter Höhe einen Mehrkostenerstattungsanspruch gem. § 8 Abs. 3 Nr. 2 S. 1 Hs. 1 i.V.m. § 5 Abs. 4 VOB/B.

Die Voraussetzungen des Mehrkostenerstattungsanspruches liegen vor.

Der Kläger hat den Vertrag mit der Beklagten außerordentlich gekündigt. Dazu hatte sie auch einen wichtigen Grund im Sinne von § 5 Abs. 4 Alt. 2 und 3 VOB/B. Die Beklagte ist wegen Nichteinhaltung der Vertragsfristen in Verzug geraten, und hat zudem die Baustelle nicht weiter gefördert.

Die Parteien hatten hier als Vertragsfrist zur Vollendung der Leistung den 15.06.2018 vereinbart. Diese hat die Beklagte nicht eingehalten. Dies hatte die Beklagte auch zu vertreten. Dabei muss sie sich auch die Lieferengpässe ihres eigenen Lieferanten zurechnen lassen. Grundsätzlich wird das Vertretenmüssen vermutet. Der Haftungsmaßstab ergibt sich auch § 276 Abs. 1 und 2 BGB, wobei der Auftragnehmer nach § 278 BGB auch für seine Erfüllungsgehilfen, wie zB Lieferanten, haftet.

Dass das Trampolin „Eurotramp“ insgesamt nicht mehr lieferbar und die Erfüllung in Bezug auf die Restarbeiten unmöglich war, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Dafür hätte sie zumindest versuchen müssen, auch bei anderen Lieferanten das Trampolin „Eurotramp“ zu bestellen.

Der Kläger hat der Beklagten auch eine angemessene Nachfrist gesetzt. In den Monaten nach Verstreichen der Vertragsfrist hat der Kläger dem Beklagten immer wieder Fristen gesetzt, die letzte datierte auf den 24.05.2019 und damit auf über 11 Monate nach der ursprünglich vereinbarten Frist. Da für die gesamte Errichtung des Spielplatzes lediglich ein Ausführungszeitraum von weniger als zwei Monaten vereinbart worden waren, waren alle der gesetzten Fristen zur Lieferung und Montage des Trampolins mehr als angemessen.

Der Kläger hat die Kündigung gegenüber der Bekagten erklärt, und dabei auch ausdrücklich die Kündigungsgründe des Nichteinhaltens der Vertragsfrist und der Nichtförderung der Baustelle angegeben.

Als Rechtsfolge konnte der Kläger den noch nicht vollendeten Teil der Bauleistungen zu Lasten des Auftragnehmers durch einen Dritten ausführen lassen. Dieser Aufwendungsersatzanspruch erfasst die klägerseits geltend gemachten Forderungen vollumfänglich.

Zunächst sind die Kosten für die Lieferung und den Einbau des Trampolins erfasst.

Der Auftragnehmer ist verpflichtet, dem Besteller die Differenz zwischen den fiktiven Kosten der Fertigstellung nach Maßgabe der Vergütungsvereinbarung des gekündigten Vertrages einerseits und denjenigen Kosten andererseits zu erstatten, die der Besteller für die Fertigstellung durch Dritte aufwenden muss (HRR/Kuffer/Petersen Rn. 88). Den Fertigstellungskosten muss also stets die fiktive Restvergütung des gekündigten Unternehmers gegengerechnet werden (BGH NZBau 2000, 131; BeckOK VOB/B/Brüninghaus, 49. Ed. 31.10.2022, VOB/B § 8 Abs. 3 Rn. 22a). Erstattungsfähig sind grundsätzlich nur die Mehrkosten für die Fertigstellung solcher Leistungen, die mit den Leistungen aus dem gekündigten Vertrag nach Maßgabe des Leistungsverzeichnisses, der Baubeschreibung oder der Bauzeichnungen kongruent sind. Die erstattungsfähigen Mehrkosten ergeben sich deshalb regelmäßig aus den Kosten, die bei der kongruenten Fertigstellung durch den Drittunternehmer angefallen sind abzüglich derjenigen Kosten, die bei vertragsgerechter Erfüllung durch den gekündigten Unternehmer angefallen wären (s. hierzu OLG Düsseldorf BauR 2010, 88; NZBau 2015, 557 ff. = BeckRS 2015, 7597).

Davon sind dem Grunde nach auch die Kosten für das Trampolin "Hally-Gally" umfasst. Unschädlich ist dabei, dass die Beklagte in Ihrem Angebot, für welches sie den Zuschlag erhalten hatte, sich zur Lieferung und dem Einbau des Trampolins "Eurotramp" verpflichtet hatte. Maßgebend kann hier allein die ursprüngliche Ausschreibung des Klägers sein, welche so allgemein gehalten war, dass hier beide Trampoline und auch weitere davon erfasst waren. Der Kläger kann nicht gehalten sein, bei der Vergabe der Restarbeiten nur solche Drittunternehmen auszuwählen, welche exakt dasselbe Trampolin wie die Beklagte anbieten. Dies würde nämlich dazu führen, dass es der Beklagten zu einen nicht möglich wäre, die Restleistungen erneut auszuschreiben, weil sie als öffentliche Auftraggeberin grundsätzlich zur Produktneutralität verpflichtet ist und Markennennungen in der Ausschreibung deshalb nicht zulässig sind. Darüber hinaus wäre der Kläger dann unter Umständen angehalten, nicht den günstigsten Anbieter zu wählen, sondern allein denjenigen, welcher das von der Beklagten angebotene Trampolin ebenfalls anbietet. Dies würde jedoch dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und der Schadensminderungsobliegenheit des Geschädigten entgegenstehen.

Die Kosten für Lieferung und Montage des Trampolins sind auch der Höhe nach voll erstattungsfähig. Diese belaufen sich hier auf 8.235,06 € netto zzgl. Stundenlohnarbeiten i.H.v. 1205,55 € netto. Sie sind – unter Berücksichtigung der fiktiven Restvergütung i.H.v. 4.450 € - voll zu ersetzen. Dass der Drittunternehmer dabei ein ggf. höherwertigeres Trampolin als das von der Beklagten angebotene lieferte und verbaute und die Kosten des Drittunternehmers ungefähr doppelt so hoch waren wie die der Beklagten für dieselbe Leistung, ist dabei unschädlich. Insbesondere hat der Kläger dadurch nicht gegen seine Schadensminderungsobliegenheit aus § 254 Abs. 2 S. 1 BGB verstoßen.

Der Höhe nach ist der Besteller gehalten, die Aufwendungen für die Fertigstellung in vertretbaren Grenzen zu halten. Eine erneute Ausschreibung ist allerdings nicht geboten und aufgrund des durch die Kündigung des ursprünglichen Vertrages entstandenen Zeitdrucks oftmals auch nicht tunlich (OLG Nürnberg BauR 2001, 915 (917, 918); Ingenstau/Korbion/Joussen Rn. 52). Gerechtfertigt ist jedenfalls die Beauftragung desjenigen Unternehmers auf identischer, durch öffentliche Ausschreibung vorgegebener Vertragsgrundlage, der zweitgünstigster Bieter von 15 Bietern war (OLG Koblenz NZBau 2013, 36) oder der bei der ursprünglichen Ausschreibung mit seinem Angebot in der engeren Wahl lag (OLG Frankfurt a. M. NZBau 2017, 543). Als erforderlich können nur solche Aufwendungen gelten, die der Auftraggeber im Zeitpunkt der Ersatzvornahme als vernünftig und wirtschaftlich denkender Bauherr unter Berücksichtigung von Zeitdruck und Bauvolumen, ggf. mit sachkundiger Beratung, aufwenden durfte als vertretbare Maßnahme zur Vollendung der Bauleistung (HRR/Kuffer/Petersen Rn. 92; BGH BauR 1991, 329 zu § 633 Abs. 3 BGB damaliger Fassung). Die Beweislast für Verstöße des Auftraggebers gegen diese Pflichten liegt beim Auftragnehmer (Ingenstau/Korbion/Joussen/Vygen Rn. 52). Dementsprechend hat das OLG Frankfurt a. M. (NZBau 2012, 110) entschieden: Der Einwand des von der Kündigung betroffenen Auftragnehmers, der Auftraggeber habe zur Fertigstellung einen unnötig teuren Unternehmer ausgewählt, ist nach § 254 Abs. 2 BGB zu würdigen mit der Folge, dass den Auftragnehmer insoweit die Darlegungs- und Beweislast trifft (BeckOK VOB/B/Brüninghaus, 49. Ed. 31.10.2022, VOB/B § 8 Abs. 3 Rn. 25).

Danach hat der Kläger nicht die Grundsätze der Vernunft und Wirtschaftlichkeit verletzt. Die Beauftragung des Drittunternehmens war eine vertretbare Maßnahme zur Vollendung der Bauleistung. Der Kläger hat hier überobligatorisch ein weiteres Ausschreibungsverfahren angestrengt, obwohl sie aufgrund der Verzögerung der Beklagten schon fast ein Jahr verloren hatte. Die Leistungsbeschreibung im Rahmen dieses Ausschreibungsverfahren war in Bezug auf das Trampolin identisch mit der Beschreibung im ursprünglichen Ausschreibungsverfahren. Deshalb ist auch ohne Relevanz, wenn das Drittunternehmen basierend auf der exakten Ausschreibung ein anderes, ggf. höherwertiges Trampolin angeboten hat, als ursprünglich die Beklagte im Rahmen der ersten Ausschreibung. Der Kläger hat dem Unternehmen mit dem geringsten Preis den Zuschlag erteilt. Insoweit stand ihr eine wirtschaftlichere Maßnahme gar nicht zur Wahl, sodass es auf die Frage, inwieweit das nun verbaute Trampolin höherwertig war, gar nicht ankommt. Eine wirtschaftlichere Alternative hätte hier allein die Option dargestellt, das Trampolin gar nicht mehr auf dem Spielplatz errichten zu lassen. Die Grenzen der Wirtschaftlichkeit können hier allerdings nicht so weit gezogen werden, als dass sie die Vollendung der Arbeiten komplett ausschließen.

Darüber hinaus kann der Kläger hier auch die Kosten für die Leistungen des Drittunternehmers verlangen, welche über das ursprüngliche Leistungssoll der Beklagten hinausgehen, namentlich die Kosten für die Sanierung der für das Trampolin vorgesehen Fläche bzw. Aussparung. Dies waren Kosten für den Ausbau der ungebundenen Tragschicht, Kunststoff schneiden, Dränbeton ausbauen, Anarbeitung Fallbereich und die zusätzlichen Materialkosten.

Der Auftraggeber kann auch die Mehrkosten für solche Leistungen verlangen, die zwar im Zeitpunkt der Kündigung noch nicht vereinbart waren, die der Unternehmer jedoch gem. § 1 Abs. 3 und 4 nach einer entsprechenden Anordnung hätte durchführen müssen (BGH NZBau 2000, 131; BeckOK VOB/B/Brüninghaus, 49. Ed. 31.10.2022, VOB/B § 8 Abs. 3 Rn. 24). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Gemäß § 1 Abs. 4 S. 1 VOB/B hat der Auftraggeber auf Verlangen des Auftragnehmers nicht vereinbarte Leistungen mit auszuführen, die zur Ausführung der vertraglichen Leistung erforderlich werden. Bei den o.g. Leistungen handelt es sich um solche, welche danach auch der Beklagte hätte ausführen müssen, weil sie zur Ausführung der vertraglichen Leistung erforderlich waren.

Der Anspruch des Klägers beträgt damit 11.194,31 € abzgl. ersparter Vergütung der Beklagten i.H.v. 4,450 € zzgl Umsatzsteuer.

Dass der Kläger der Beklagten nicht innerhalb von 12 Tagen nach Abrechnung mit dem Drittunternehmen eine detaillierte Aufstellung der Mehrkosten iSv § 8 Abs. 3 Nr. 4 VOB/B übersandt hat, steht der Fälligkeit des Anspruches nicht entgegen. Der Anspruch besteht unabhängig von der Übersendung der genannten Kostenaufstellung. Ein Verstoß gegen iSv § 8 Abs. 3 Nr. 4 VOB/B kann zwar Schadensersatzansprüche des Auftragnehmers begründen, diese sind hier jedoch nicht gegenständlich.

Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 280, 286, 288 Abs. 2 BGB. Es handelt sich vorliegend um ein Rechtsgeschäft, an dem ein Verbraucher nicht beteiligt ist, sodass der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz beträgt. Einer weiteren Mahnung seitens des Klägers bedurfte es gem. § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB nicht, weil die Beklagte die Zahlung ernsthaft und endgültig verweigerte, indem sie ihm neben der Ablehnung der Zahlung am 16.01.2020 mitteilte, dass sie die Zahlungsaufforderung „als gegenstandlos und die Angelegenheit als erledigt“ betrachte.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf § 92 Abs. 1, § 709 ZPO.