Entscheidung 6 U 2/11

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 2.12.2010 verkündete Grundurteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Potsdam – 51 O 55/10 – abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 115 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor Beginn der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

I.

Die Klägerin macht einen Schadensersatzanspruch wegen des ihrer Auffassung nach ungerechtfertigten Ausschlusses ihres Angebotes aus einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrages geltend.

Die Beklagte führte im Herbst 2009 eine beschränkte Ausschreibung gemäß VOB/A hinsichtlich der Außen- und Straßenbeleuchtung für den Flugplatz der Bundeswehr H… durch. Alleiniges Zuschlagskriterium war der Preis.

In Position 01.01.0020 des Leistungsverzeichnisses waren 139 Lichtmasten als Auslegermast aus feuerverzinktem Stahl "H 7,5 Meter Ausladung 1,5 Meter" anzubieten. Im Ausschreibungstext findet sich als Mastzopfmaß der Wert 76 mm. Der Bieter hatte folgendes Feld auszufüllen: "Angebotener Typ/Fabrikat: …". Die Klägerin fügte dort ein: "P…/KPM 75/W1500".

Ausweislich der im Internet abrufbaren Informationen wird dieser von der Klägerin angegebene Mast von der Firma P… nur mit einem Mastzopfmaß von 60 mm angeboten. Die Klägerin hatte bei der Firma P… jedoch ein entsprechendes Angebot eingeholt, aus dem sich ergibt, dass der entsprechende Lichtmast auch mit einem Mastzopfmaß von 76 mm geliefert werden kann. Dieses Angebot hatte sie ihrem Angebot an die Beklagte jedoch nicht beigelegt.

An der Ausschreibung beteiligten sich insgesamt zwölf Bieter. Das Submissionsprotokoll vom 13.10.2009 weist das Angebot der Klägerin vom 8.10.2009 mit einer Angebotssumme in Höhe von 372.624,96 Euro als das preisgünstigste aus.

Mit Schreiben vom 23.10.2009 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass ihr Angebot gemäß § 25 Nr. 1 VOB/A ausgeschlossen werden musste. Zur Erläuterung wurde angegeben: "Pos. 01.01.0020 Mastkopfdurchmesser, 60 mm gefordert: 76 mm". Am gleichen Tag wurde der Zuschlag an einen anderen Bieter erteilt.

Mit Schreiben vom 28.10.2009 legte die Klägerin gegen die Absage Einspruch ein und fügte dem Schreiben das Angebot der Firma P… bei.

Hierauf sprach die Vergabestelle mit Schreiben vom 13.11.2009 ihr Bedauern über die infolge des bereits erteilten Zuschlages "nicht zu heilende Fehlbewertung" des Angebots der Klägerin aus. Sie erklärte weiter, da die Klägerin keinen Standard-Produkttyp angeboten habe, wäre es empfehlenswert gewesen, das Produktdatenblatt dem Angebot selbst beizufügen.

Mit Schreiben vom 4.12.2009 machte die Klägerin gegenüber der Vergabestelle einen Schadensersatzanspruch wegen enttäuschten Bietervertrauens geltend.

Die Klägerin ist der Ansicht, ihr Ausschluss aus dem Bieterverfahren sei unzulässig gewesen, da ihr Angebot den Anforderungen des Leistungsverzeichnisses entsprochen habe. Dass die Firma P… den von ihr - der Klägerin - angebotenen Lichtmast auch mit einem Zopfmaß von 76 mm habe liefern können, ergebe sich aus der technischen Spezifikation sowie aus dem Schreiben der Firma P…. Daraus sei klar ersichtlich, dass es sich bei der Bezeichnung des Types KPM 75/W1500 um einen Oberbegriff handele, der eine Detailbeschreibung erfordere. Die Detailbeschreibung ergebe sich aus dem Leistungsverzeichnis. Dass dieses Sondermaß möglich gewesen wäre, werde von der Beklagten letztlich auch nicht in Abrede gestellt.

Die Klägerin hat behauptet, der geltend gemachte Schadensersatzanspruch entspreche der Höhe nach ihrem entgangenen Gewinn.

Die Klägerin hat die Klage zunächst gegen den die Beklagte vertretenen Landesbetrieb gerichtet, das Rubrum jedoch auf die Beklagte berichtigt. Sie hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 35.168,69 EUR nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab dem 19.12.2009 zuzüglich als Nebenforderung geltend gemachter 1.192,60 EUR zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat gemeint, die Klägerin habe eine Veränderung an den Verdingungsunterlagen vorgenommen.

Sie hat behauptet, das angebotene Fabrikat habe die Ausschreibungskriterien nicht erfüllt. Dies sei aufgrund der Internetrecherche des zuständigen Mitarbeiters des Vertreters der Beklagten im Nachgang zu der Verdingungsverhandlung offenbar geworden, so dass die Klägerin berechtigterweise aus dem Verfahren ausgeschlossen worden sei. Aus dem Produktblatt der Firma P… ergebe sich, dass der von der Klägerin angebotene Lichtmast standardmäßig mit einem Zopfmaß von 60 mm angeboten werde und daher die Ausschreibungsvoraussetzungen nicht erfülle. Es sei für die Beklagte nicht feststellbar gewesen, dass das von der Klägerin eingetragene Produkt den Erfordernissen der Ausschreibung entsprechen würde. Die verbliebenen Unklarheiten gingen zu Lasten der Klägerin. Eine Pflicht zur Durchführung eines Aufklärungsgesprächs habe nicht bestanden.

Im Übrigen sei die vorgelegte Kalkulation nicht geeignet, einen entgangenen Gewinn der Klägerin in der geltend gemachten Höhe nachzuweisen, da nicht ersichtlich sei, dass es sich dabei um die Kalkulation gehandelt habe, die dem Angebot der Klägerin bei der hier streitgegenständlichen Ausschreibung zugrunde gelegen habe.

Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Grundurteil die Klage für dem Grunde nach gerechtfertigt erklärt. Der Anspruch sei der Höhe nach bestritten und bedürfe noch weiterer Aufklärung.

Zur Begründung hat es ausgeführt, die Beklagte habe das Angebot der Klägerin ungerechtfertigt vom Vergabeverfahren ausgeschlossen. Das Angebot der Klägerin könne nur dahingehend verstanden werden, dass sie Lichtmasten der Firma P… vom Typ KPM 75/W1500 anbiete, die ein Mastzopfmaß von 76 mm aufwiesen. Die Beklagte habe hier Nachforschungen angestellt und sei in deren Folge ungerechtfertigter Weise zu dem Ergebnis gelangt, dass das Angebot nicht der Ausschreibung entsprochen habe. Die Vergabestelle habe dies später ebenso gesehen, wobei das Schreiben vom 13.11.2009 allerdings kein Schuldanerkenntnis darstelle. Da die Klägerin das günstigste Angebot abgegeben habe und die Beklagte keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen habe, dass die Klägerin als ungeeignet anzusehen gewesen sei oder dass es sich bei dem Angebot der Klägerin nicht um das wirtschaftlichste Angebot gehandelt habe, sei ein Schadensersatzanspruch der Klägerin dem Grunde nach zu bejahen.

Gegen dieses Urteil, ihr zugestellt am 22.12.2010, hat die Beklagte durch bei Gericht am 11.1.2011 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese durch am 2.2.2011 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Beklagte meint, es sei Sache des Bieters, ein eindeutiges und unmissverständliches Angebot abzugeben. Ein Bieter, der eine vom Standard abweichende Sonderausfertigung zum Gegenstand seines Angebots mache, habe darauf hinzuweisen. Ohne den Hinweis "Sonderausführung mit 76 mm Mastzopfmaß" sei das Angebot missverständlich und unklar.

Ein Mast mit Mastzopfdurchmesser 76 mm werde von der Firma P… unter einer anderen Herstellerbezeichnung angeboten. Dabei handele es sich jedoch nicht um einen Peitschenmast, sondern um einen nicht ausgeschriebenen Auslegermast.

Selbst wenn die Vergabestelle die Klägerin zu Unrecht ausgeschlossen hätte, treffe die Klägerin ein so erhebliches Mitverschulden, dass ein Verschulden der Vergabestelle dahinter vollständig zurücktrete. Es wäre für die Klägerin ohne weiteres zumutbar gewesen, die ihr bei Angebotsabgabe bereits vorliegende Erklärung der Firma P… ihrem Angebot beizufügen.

Die Beklagte beantragt,

abändernd die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin hält das landgerichtliche Urteil für richtig.

Die Klägerin meint, sie habe exakt diejenigen Peitschenmasten angeboten, die ausgeschrieben gewesen seien. Ihr Angebot sei klar gewesen. Erst die falsche Schlussfolgerung der Vergabestelle habe dazu geführt, das Angebot als unklar anzusehen. In einem solchen Fall verdichte sich das Aufklärungsermessen des Auftraggebers zu einer Aufklärungspflicht. Die Beklagte hätte dann innerhalb kürzester Zeit feststellen können, dass das Angebot der Klägerin der Ausschreibung entsprach.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und ihre Anlagen Bezug genommen.

II.

Die gemäß den §§ 517, 520 ZPO zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten hat Erfolg. Die Klage ist unbegründet. Sie ist deshalb insgesamt abzuweisen.

A. Dabei kann offen bleiben, ob das Landgericht hier in zulässiger Weise ein Grundurteil gemäß § 304 Abs. 1 ZPO erlassen konnte.

Daran bestehen insofern Zweifel, als bei einem Grundurteil alle den Grund ganz oder teilweise leugnenden Einwendungen abschlägig beschieden werden müssen. Das Landgericht hat sich jedoch nicht explizit mit dem erstinstanzlich zwar nicht ausdrücklich, aber sinngemäß erhobenen Mitverschuldenseinwand der Beklagten befasst. Dieser Einwand gehört zum Anspruchsgrund (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl. 2010, § 304 Rn 8, 14).

Die Frage, ob unterbliebene Ausführungen im Urteil zu einem die Klägerin treffenden Mitverschulden bei der Schadensentstehung dahingehend zu werten sind, dass das Landgericht von einem gänzlich fehlenden Mitverschulden der Klägerin ausgegangen ist, so dass das Grundurteil zulässig wäre, muss nicht entschieden werden.

B. Denn der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch gemäß den §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB, 280 Abs. 1 BGB nicht zu.

1.) Zwar ist die Vergabestelle zum Schadensersatz in Höhe des positiven Interesses verpflichtet, wenn sie bei einer Ausschreibung nach der VOB/A deren Vorschriften nicht einhält und dadurch das berechtigte Vertrauen des Bieters enttäuscht, insbesondere wenn sie einen Bieter rechtswidrig vom Wettbewerb ausschließt (Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Auflage 2011, § 311 Rn 37).

Die weiteren Voraussetzungen für eine Erstattung des positiven Interesses liegen ebenfalls vor. Der Auftrag ist zum einen tatsächlich erteilt worden. Zum anderen hätte die Klägerin

- wenn ihr Angebot zu Unrecht ausgeschlossen worden wäre - den Zuschlag erhalten müssen. Denn der Preis war das alleinige Wertungskriterium; und ihr Angebot war das preisgünstigste.

2.) Jedoch hat die Beklagte die Klägerin zu Recht gemäß den für das streitgegenständliche Vergabeverfahren anzuwendenden §§ 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b), 21 Nr. 1 VOB/A 2006 mit ihrem Angebot ausgeschlossen, so dass Schadensersatzansprüche schon dem Grunde nach ausscheiden.

Die Klägerin hat in ihrem Angebot zu dem von ihr angebotenen Lichtmast eine unklare Angabe gemacht, die im Ergebnis so behandelt werden muss, als habe die Klägerin überhaupt keine Eintragung im Leistungsverzeichnis vorgenommen.

Die Angabe der Typenbezeichnung des Lichtmastes P…/KPM 75/W1500 muss vom Empfängerhorizont dahingehend verstanden werden, dass die Klägerin den vom Hersteller unter dieser Bezeichnung standardmäßig angebotenen Lichtmast mit einem Mastzopfmaß von 60 mm zur Erfüllung des ausgeschriebenen Vertrages einsetzen will. Hiermit nicht in Einklang zu bringen ist der Umstand, dass das Leistungsverzeichnis ein Mastzopfmaß von 76 mm angibt. Die Typenbezeichnung stand damit mit dem Text des Leistungsverzeichnisses in Widerspruch. Sie führte dazu, dass dem Angebot der Klägerin damit letztlich nicht zu entnehmen war, ob sie mit dem von ihr zur Verwendung vorgesehenen Produkt die abstrakten Anforderungen des Leistungsverzeichnisses würde erfüllen können oder nicht.

Der Bieter hat dafür zu sorgen, dass der Auftraggeber sein Angebot prüfen kann. Wenn er bei der Produktbezeichnung eine Angabe macht, die auf ein Produkt mit bestimmten Eigenschaften hinweist, er in Wirklichkeit jedoch ein hiervon abweichendes Produkt anbieten will, hat er dies kenntlich zu machen. Das ist hier unterblieben. Die Klägerin hat beim Hersteller eine Sonderanfertigung angefragt und hierfür ein Angebot erhalten, das sie aus kaum nachvollziehbaren Gründen ihrem Angebot an die Vergabestelle nicht beigefügt hat. Der Hersteller hat seinerseits zwar unter der von der Klägerin im Leistungsverzeichnis angegebenen Typenbezeichnung einen Lichtmast mit den von der Beklagten geforderten Eigenschaften angeboten. Sie hat ihrem Angebot jedoch ausdrücklich noch folgenden Zusatz beigefügt: "Achtung! wie angefragt mit Zopf 76 mm!?" Daraus ergibt sich, dass auch der Hersteller bei einem derartigen Angebot - neben der Typenbezeichnung - einen ausdrücklichen Hinweis auf das abweichende Zopfmaß für erforderlich hielt, um das Angebot, das er seinerseits der Klägerin unterbreitete, präzise zu fassen. Dieselben Anforderungen darf die Vergabestelle an die Bewerber um den zu vergebenden Auftrag stellen. Die Klägerin musste deshalb, wenn ihr Angebot nicht als in sich widersprüchlich angesehen werden sollte - bestimmte Produktangabe mit hiervon abweichenden Spezifikationen - mitteilen, dass sie nicht das Standardprodukt, sondern eine Sonderanfertigung anbietet. Dies ist nicht geschehen.

Damit hat die Klägerin die von dem Auftraggeber geforderten Erklärungen nicht abgegeben. Denn die Beklagte wollte ersichtlich anhand des Angebots prüfen, ob die von den am Vergabeverfahren beteiligten Bietern angebotenen Produkte den ausgeschriebenen Erfordernissen gerecht werden. Anders lassen sich die durch Angaben des Bieters zu komplettierenden Leerzeilen im Leistungsverzeichnis schlechterdings nicht verstehen (so auch OLG Dresden WVerg 16/02, Beschluss vom 10.7.2003, zitiert nach Juris Rn 17). Die Klägerin kann sich demgegenüber nicht darauf berufen, aufgrund der Vorgaben im Leistungsverzeichnis sei ohnehin schon ersichtlich, welche Produkteigenschaften der anzubietende Lichtmast haben sollte. Wenn dem so wäre, hätte es genügt, wenn der Auftraggeber nach dem Hersteller gefragt hätte. Da aber die Beklagte nicht etwa nach dem Hersteller, sondern noch eine Angabe zu "Typ/Fabrikat" gefordert hat, waren hier so präzise Angaben zu machen, dass der Mast für die Vergabestelle identifizierbar war. Dies war bei den Angaben der Klägerin nicht möglich.

Da die Hersteller- und Typenangaben vom Ausschreibungstext abweichen, sind die Angaben der Klägerin in ihrem Angebot unklar und damit für die Zwecke der Vergabestelle unbrauchbar. Sie sind deshalb fehlenden Angaben gleichzustellen, wenn - wie hier - die Vergabestelle das angebotene Produkt nicht identifizieren kann. In einem solchen Fall muss das Angebot zwingend als unvollständig auf der ersten Wertungsstufe ausgeschlossen werden, §§ 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b), 21 Nr. 1 Abs. 2 Satz 5 VOB/A 2006 (so auch OLG Frankfurt, Beschluss vom 26.5.2009, 11 Verg 2 /09; OLG Dresden, WVerg 16/02, Beschluss vom 10.7.2003; jeweils zitiert nach Juris).

Die Regelung ist zwar als Soll-Vorschrift formuliert, nach höchstrichterlicher Rechtsprechung, der sich der Senat anschließt, führen die vergaberechtlichen Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz im Bereich oberhalb der Schwellenwerte des § 2 VgV dazu, dass nur vergleichbare Angebote gewertet werden dürfen und unvollständige Angebote - mangels Vergleichbarkeit - zwingend von der Wertung ausgeschlossen werden müssen (BGH, Beschluss vom 18.2.2003, X ZB 43/02). Da es keine Veranlassung gibt, dieselbe Regelung der VOB/A unterschiedlich auszulegen, je nachdem ob die Schwellenwerte überschritten sind oder nicht, muss die höchstrichterliche Rechtsprechung auch im Unterschwellenbereich gelten, in dem vorliegend zu entscheiden ist.

3.) Die Beklagte war nicht gehalten, die Unklarheit im Angebot der Klägerin aufzuklären.

Ob die Beklagte nach § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A überhaupt eine Aufklärung des Angebotsinhalts durchführen durfte, ist schon zweifelhaft.

Jedenfalls hat die Klägerin keinen Anspruch auf die Durchführung einer solchen Aufklärung, so dass eine unterblieben Aufklärung auch kein die Beklagte zum Schadensersatz verpflichtendes Unterlassen ist.

Die Vergabestelle ist nur in Ausnahmefällen zur Aufklärung verpflichtet, insbesondere dann, wenn sie selbst Zweifel in Bezug auf das Angebot verursacht hat. Ein solcher Ausnahmefall lag hier nicht vor. Insbesondere hat die Vergabestelle die Unklarheit des Angebotes nicht selbst erzeugt, wie die Klägerin meint. Dass die Vergabestelle das Angebot geprüft und festgestellt hat, dass das angebotene Fabrikat in seiner Standardausführung abweichende technische Eigenschaften hat, kann nicht dazu führen, sie für verpflichtet zu halten, von Katalogangaben abweichende technische Spezifikationen in jedem Einzelfall durch ein Aufklärungsgespräch abzufragen (so auch OLG Frankfurt, a. a. O.; OLG Dresden, a. a. O.).

4.) Auch das Schreiben der Justiziarin der Vergabestelle hilft der Klägerin nicht. Darin liegt kein Schuldanerkenntnis. Es kann nicht dahingehend verstanden werden, dass die Vergabestelle die Klägerin zu entschädigen bereit ist.

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, § 543 ZPO. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.