Entscheidung VG 4 L 291/23

1. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 25. April 2023 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 31. März 2023 wird hinsichtlich der unter Nr. 1 des Bescheids verfügten Nutzungsuntersagung wiederhergestellt.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

2. Der Streitwert wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Der Antrag des Antragstellers,

die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs vom 25. April 2023 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 31. März 2023 hinsichtlich der unter Nr. 1 des Bescheids verfügten Nutzungsuntersagung wiederherzustellen,

hat Erfolg.

Der Antrag ist zulässig. Insbesondere steht der Zulässigkeit des Antrags nicht entgegen, dass gegenüber dem Antragsteller bereits mit Bescheid vom 20. Oktober 2008 bestandskräftig die Nutzung der streitgegenständlichen Gartenlaube untersagt wurde. Nach Aktenlage bestehen bereits Zweifel daran, dass der Bescheid gegenüber dem Antragsteller wirksam bekanntgegeben wurde. Dies indes unterstellt, handelte es sich bei der Nutzungsuntersagung in dem nunmehr angegriffenen Bescheid vom 31. März 2023 um einen sog. „Zweitbescheid“, einen rechtsbehelfsfähigen neuen Verwaltungsakt. Ein Zweitbescheid ist etwa anzunehmen, wenn sich die tragenden Erwägungen gegenüber dem Erstbescheid in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht entscheidend geändert haben (vgl. nur Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz 10. Auflage 2023, § 51 Rn. 58 m. w. N. aus der Rspr.). Dies ist vorliegend der Fall. Denn über die Ausführungen in dem Bescheid vom 20. Oktober 2008 hinaus hat sich der Antragsgegner in dem im vorliegenden Verfahren angegriffenen Bescheid vom 31. März 2023 insbesondere auch mit der Frage beschäftigt, ob der Antragsteller nunmehr einen landwirtschaftlichen oder gartenbaulichen Betrieb innehat, dem die Gartenlaube dient, und somit der Privilegierungstatbestand des § 35 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 des Baugesetzbuchs (BauGB) greift. Auch die Rechtsbehelfsbelehrung, wonach der Widerspruch gegen den Bescheid statthaft ist, spricht für die Einordnung als Zweitbescheid (vgl. Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz 10. Auflage 2023, § 51 Rn. 58 m. w. N. aus der Rspr.).

Der Antrag ist auch begründet.

Soweit sich der Antragsteller gegen Nr. 1 des Bescheids vom 31. März 2023 wendet, mit welcher der Antragsgegner ihm die Nutzung der Gartenlaube auf dem G_____ ab dem 5. Mai 2023 untersagte, überwiegt das Interesse des Antragstellers, von der Vollziehung der Maßnahme vorerst verschont zu bleiben, das öffentliche Interesse an deren sofortiger Vollziehung.

Zwar ist die Anordnung der sofortigen Vollziehung in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden. Sie genügt den Anforderungen nach § 80 Abs. 3 VwGO. Erforderlich ist eine Begründung, die erkennen lässt, dass die handelnde Behörde sich des besonderen Ausnahmecharakters des sofortigen Vollzugs bewusst ist, das heißt, die Erwägungen müssen zumindest auf die Besonderheiten des Einzelfalls abstellen, hinreichend substantiiert sein und sich nicht nur in einer bloß formelhaften Begründung erschöpfen. Der Antragsgegner hat maßgeblich darauf abgestellt, dass eine weitergehende Nutzung der Gartenlaube vor dem Hintergrund einer negativen Vorbildwirkung nicht hinnehmbar sei. Damit hat er einen wesentlichen Grund ausgeführt, weshalb er im konkreten Fall ein besonderes Vollziehungsinteresse als gegeben ansieht und von der Anordnungsmöglichkeit des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO Gebrauch gemacht hat. Ob diese Erwägungen des Antragsgegners die Anordnung der sofortigen Vollziehung tatsächlich rechtfertigen, ist keine Frage des formellen Begründungserfordernisses. Für dieses kommt es nicht auf die inhaltliche Richtigkeit der behördlichen Begründung an (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 22. Juli 2020 – OVG 10 S 47/20 –, juris Rn. 10 m.w.N.).

Allerdings überwiegt das Interesse des Antragstellers, von der Vollziehung vorerst verschont zu bleiben, das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der Maßnahme, weil es, nach Würdigung des Vorbringens der Beteiligten und der dem Gericht vorliegenden Verwaltungsvorgänge, in diesem besonderen Einzelfall ausnahmsweise an einem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung fehlt.

Hinsichtlich der inhaltlich gleichlautend gegenüber der Ehefrau des Antragstellers ergangen Nutzungsuntersagung hat die Kammer in dem von dieser gegen die dort erfolgte Nutzungsuntersagung geführten Eilverfahren unter dem Aktenzeichen VG 4 L 290/23 Folgendes ausgeführt:

„Bei der hier zu treffenden Entscheidung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO hat das Gericht eine Abwägung vorzunehmen zwischen dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung und dem Interesse der Antragstellerin als der durch den Bescheid Belasteten, dass dieser bis zur abschließenden Klärung seiner Rechtmäßigkeit nicht vollzogen wird. Im Rahmen dieser Interessenabwägung sind zunächst die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache maßgeblich. Dabei kann das Gericht auch eine nur vorläufige Prüfung der Rechtmäßigkeit der in der Hauptsache angegriffenen Bescheide vornehmen und einzelne Rechtsfragen zur einer abschließenden Prüfung im Hauptsacheverfahren vorbehalten. Der Antrag hat jedenfalls dann Erfolg, wenn der erlassene Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist, da dann an dessen Vollziehung ein öffentliches Interesse regelmäßig nicht bestehen kann. Demgegenüber überwiegt das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts das private Aussetzungsinteresse des Antragstellers, wenn sich der Verwaltungsakt als rechtmäßig erweist, der Rechtsbehelf also voraussichtlich keinen Erfolg haben wird, und in den Fällen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO zusätzlich ein besonderes Vollzugsinteresse hinzutritt. Es ist ferner grundsätzlich mit Art. 19 Abs. 4 GG zu vereinbaren, wenn Fachgerichte bei offenem Ergebnis der summarischen Prüfung die Entscheidung auf der Grundlage einer Interessenabwägung treffen (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 11. Juni 2008 – 2 BvR 2062/07 –, juris Rn. 14).

Nach summarischer Prüfung erweist sich die Nutzungsuntersagung in Bezug auf die Gartenlaube nicht als offensichtlich rechtswidrig. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass die bauliche Anlage einem landwirtschaftlichen oder gartenbaulichen Betrieb im Sinne des § 35 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 BauGB dient. Weder ist das Vorhandensein eines solchen Betriebs dargelegt, noch, dass die Gartenlaube im Zusammenhang mit einem solchen Betrieb steht (vgl. zu den Anforderungen nur Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, Baugesetzbuch Werkstand: 151. EL August 2023, § 35 Rn. 29 ff. m. w. N. aus der Rspr.). Vielmehr scheint die Laube allenfalls einer land- oder gartenbaulichen Betätigung der Antragstellerin zu dienen, was für die Annahme eines Betriebs im Sinne der Vorschrift nicht genügt (vgl. Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, Baugesetzbuch Werkstand: 151. EL August 2023, § 35 Rn. 29).

Im vorliegenden Fall überwiegt jedoch gleichwohl ausnahmsweise das Suspensivinteresse der Antragstellerin. Denn nach den aktenkundigen besonderen Umständen dieses Einzelfalls fehlt es an dem auch im Falle der Rechtmäßigkeit der Anordnung notwendigen besonderen Vollzugsinteresse.

Grundsätzlich begründet zwar das Interesse an der Effizienz des bauaufsichtlichen Verfahrens im Falle einer formell illegalen Nutzung einer baulichen Anlage, die – wie hier – nicht offensichtlich materiell genehmigungsfähig ist, keinem Bestandsschutz unterliegt und wenn auch sonst keine atypische Fallkonstellation vorliegt, regelmäßig das besondere öffentliche Interesse für die Anordnung der sofortigen Vollziehung eines deswegen ausgesprochenen bauaufsichtlichen Nutzungsverbots. Denn durch die Nutzungsuntersagung soll die Ordnungsfunktion des formellen Baurechts gewahrt werden, weshalb das öffentliche Interesse an ihrer sofortigen Vollziehung besonderes Gewicht hat (vgl. nur OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 9. Oktober 2019 – OVG 2 S 60.19 –, juris Rn. 21 m. w. N. aus der Rspr.).

Angesichts der bislang zu Tage getretenen Umstände und des Vorbingens der Beteiligten geht die Kammer jedoch in diesem Einzelfall ausnahmsweise davon aus, dass das besondere öffentliche Vollzugsinteresse an der Wahrung der Effektivität des bauaufsichtlichen Verfahrens vorliegend nicht gegeben ist. Dieses Interesse kann in besonderen Einzelfällen entfallen, wenn die Baubehörde über längere Zeit trotz bestehender Vollstreckungsmöglichkeiten das Nutzungsverbot nicht durchsetzt (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 25. Juni 1987 – 7 B 1183/87 –, BRS 47, Nr. 198 LS; so auch OVG Lüneburg, Beschluss vom 27. November 1996 – 1 M 5908/96 –, juris Rn. 5, wenn der baurechtswidrige Zustand bereits über längere Zeit bestanden hat; OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 6. Februar 2008 – 3 M 9/08 –, juris Rn. 15, im Falle eines langen Nichttätigwerdens der zuständigen Ordnungsbehörde; Jäde/Dirnberger/Förster/Bauer/Böhme/Michel/Radeisen, Bauordnungsrecht Brandenburg, 80. AL, § 73 Rn. 40; Mann, in: Große-Suchsdorf, Niedersächsische Bauordnung, 10. Auflage 2020, § 79 Rn.107). So hat etwa das OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 25. Juni 1987 – 7 B 1183/87 –, BRS 47, Nr. 198, einen Entfall des besonderen Vollzugsinteresses ausnahmsweise angenommen,

„[…] weil der Antragsgegner durch jahrelange, zögerliche Sachbehandlung die Effizienz des bauaufsichtlichen Verfahrens im vorliegenden Fall selbst unterlaufen hat und es deshalb der Effizienz der Bauaufsicht keinen Abbruch mehr tut, wenn vor der Vollziehung der gegen die Antragstellerin gerichteten Ordnungsverfügung erst der Ausgang des Klageverfahrens abgewartet wird. Dies folgt daraus, daß die illegale Wohnnutzung, um deren Unterlassung es im vorliegenden Verfahren geht, von der Antragstellerin und ihrem Ehemann seit vielen Jahren vorgenommen wird. […] Wenn jedoch der Antragsgegner seit nunmehr 6 Jahren die Vollstreckungsmöglichkeiten gegen einen Nutzer der baulichen Anlage nicht wahrnimmt, lässt sich schwerlich ein öffentliches Interesse feststellen, gegen den anderen Nutzer, hier die Antragstellerin, im Wege des Sofortvollzuges vorzugehen. Hinzu kommt, daß auch die Vollstreckungsmöglichkeiten gegen die Antragstellerin selbst, die dem Antragsgegner zur Verfügung standen, seit nunmehr fast zweieinhalb Jahren nicht genutzt worden sind. […] Angesichts dieses Zuwartens des Antragsgegners ist nicht erkennbar, welche weiteren Nachteile den öffentlichen Interessen drohen, wenn vor der Vollstreckung der gegen die Antragstellerin gerichteten Verfügung der Ausgang des Hauptsacheverfahrens abgewartet wird, zumal nichts den Antragsgegner daran hindert, zunächst die bereits rechtskräftige Verfügung gegen den Ehemann der Antragstellerin zu vollstrecken.“

Nach Maßgabe dieser Rechtsprechung ist angesichts der aktenkundigen Umstände auch im hiesigen Einzelfall ausnahmsweise von einem Nichtbestehen des besonderen Vollzugsinteresses, aufgrund einer über rund 15 Jahre unterlassenen Durchsetzung einer vollstreckbaren Nutzungsuntersagung gegenüber der Antragstellerin auszugehen. Nach Aktenlage ist die gegenüber der Antragstellerin ergangene für sofort vollziehbar erklärte Nutzungsuntersagung vom 20. Oktober 2008 nach Rücknahme des dagegen eingelegten Widerspruchs bestandskräftig geworden. Der Antragsgegner hat ausweislich seines Schreibens vom 29. Dezember 2009 – zunächst ohne nähere Begründung – gleichwohl erklärt, aus der Nutzungsuntersagung gegenüber der Antragstellerin und ihrem Ehemann nicht vor dem 31. Dezember 2016 zu vollstrecken. Damit hat er der Antragstellerin faktisch eine weitere Nutzung für die Dauer von sieben Jahren gestattet. Mit Schreiben vom 21. November 2016 gewährte der Antragsteller einen Vollstreckungsaufschub um weitere drei Jahre bis zum 31. Dezember 2019. Diesmal führte er zur Begründung aus, dass die Aussetzung aufgrund der dargelegten persönlichen Situation, des Umstands, dass der Antragstellerin die Betätigung im Garten Freude bereite und ihr schwerbehinderter Ehemann die Gartenlaube für das Ausruhen zwischendurch benötige. Mit Schreiben vom 4. März 2020 gewährte der Antragsgegner aufgrund der Erläuterungen der Antragstellerin, wonach sie und ihr herzkranker und gehbehinderter Ehemann aufgrund ihres eingeschränkten Lebensradius den Garten, der ihr ganzes Glück sei, gerne nutzen und die Gartenlaube von ihrem Ehemann als Schutzhütte zum Ausruhen benötigt werde, ein weiteres Mal einen Vollstreckungsaufschub um zwei Jahre bis zum 31. Dezember 2021. Erst im Jahr 2021 bzw. 2022 stimmte der Antragsgegner dem Ersuchen der Antragsgegnerin um eine weitere Aussetzung der Vollstreckung nicht zu, obwohl sich, soweit aus den Akten und dem Vorbringen im hiesigen Verfahren ersichtlich, an der Gesamtsituation, insbesondere der gesundheitlichen Lage des Ehemanns der Antragstellerin, nichts verändert hatte. Vor dem Hintergrund der Nichtausnutzung der vollstreckbaren Nutzungsuntersagung aus dem Jahr 2008, die seit Ende 2009 bestandskräftig war, über einen Zeitraum von rund 15 Jahren, und angesichts des Umstands, dass, soweit aus den dem Gericht vorliegenden Unterlagen und Stellungnahmen der Beteiligten ersichtlich, in tatsächlicher Hinsicht keine relevanten Veränderungen eingetreten sind, sieht die Kammer im vorliegenden Einzelfall ausnahmsweise derartige besondere Umstände gegeben, die es gebieten, das Bestehen das Interesses am sofortigen Vollzug der Nutzungsuntersagung ausnahmsweise nicht anzunehmen. Dass die Nutzungsuntersagung aus dem Jahr 2008 mangels nachweisbarer Bekanntgabe des Bescheids gegenüber dem Ehemann der Antragstellerin möglicherweise diesem gegenüber nicht vollstreckbar ist, ändert hieran nichts. Denn ein etwaiges Miteigentum des Ehemanns der Antragstellerin an der Gartenlaube, auf das sie sich beruft, stellt für die Antragstellerin kein rechtliches Hindernis dar, die eigene Nutzung an der Gartenlaube aufzugeben und somit auch keinen Grund für den Antragsgegner, aus der Nutzungsuntersagung gegenüber der Antragstellerin nicht zu vollstrecken (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 25. Juni 1987 – 7 B 1183/87 –, BRS 47, Nr. 198).“

Diese Ausführungen gelten auch hinsichtlich der gegenüber dem hiesigen Antragsteller ergangenen, für sofort vollziehbar erklärten Nutzungsuntersagung vom 31. März 2023 mit der Maßgabe, dass auch bei Fehlen der Vollstreckungsmöglichkeit gegenüber dem Antragsteller, weil die Bekanntgabe des Bescheids vom 20. Oktober 2008 an ihn möglicherweise nicht nachweisbar ist, in diesem Einzelfall davon auszugehen ist, dass das besondere öffentliche Interesse am sofortigen Vollzug der Nutzungsuntersagung ausnahmsweise nicht gegeben ist. Denn wenn der Antragsgegner über einen Zeitraum von 15 Jahren die Vollstreckungsmöglichkeiten gegen den einen Nutzer der baulichen Anlage, hier die Ehefrau des Antragstellers, nicht wahrnimmt, lässt sich schwerlich ein öffentliches Interesse feststellen, gegen den anderen Nutzer, hier den Antragsteller, im Wege des Sofortvollzugs vorzugehen (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 25. Juni 1987 – 7 B 1183/87 –, BRS 47, Nr. 198).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG) in Verbindung mit § 52 Abs. 1 GKG, wobei die Kammer das Interesse des Antragstellers an der Abwehr der Nutzungsuntersagung in Anlehnung an Nrn. 1.5, 1.7.2 und 9.4 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit mit 5.000,00 Euro für die Nutzung der Gartenlaube bemessen und den sich daraus ergebenden Betrag wegen der Vorläufigkeit der erstrebten Regelung zur Hälfte in Ansatz gebracht hat.