Beamtenrechtlicher Schadensersatzanspruch, Gesamturteil, verspätete Beförderung

Der Beklagte wird verpflichtet, den Kläger im Wege des Schadensersatzes besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob er zum 1. September 2016 in ein Amt der Besoldungsgruppe A 13 befördert worden wäre.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger begehrt Schadensersatz wegen nicht erfolgter bzw. verspäteter Beförderung.

Der Kläger ist Beamter in Diensten des Beklagten. Er wurde mit Wirkung zum 1. Juli 2013 zum Steueramtsrat (Besoldungsgruppe A12) befördert. Ab März 2016 erstellte der Beklagte Beurteilungen für Beamte der sogenannten Stelle für Groß- und Konzernbetriebsprüfungen. Dem Kläger wurde am 16. Mai 2014 eine Regelbeurteilung vom 2. Mai 2014 eröffnet, in der er ein Gesamturteil von 6 Punkten („zeigt häufig die Anforderungen erkennbar übersteigende Leistungen“) für den Beurteilungszeitraum vom 1. März 2013 bis 28. Februar 2014 erhielt. Diese Beurteilung wurde in der Folge durch einen Bestätigungsvermerk vom 11. Juni 2015, der dem Kläger am 9. Juli 2015 eröffnet wurde für den Beurteilungszeitraum vom 1. März 2014 bis 28. Februar 2015 und einen weiteren Bestätigungsvermerk vom 6. Juni 2016, der dem Kläger am 24. Juni 2016 eröffnet wurde, für den Beurteilungszeitraum vom 1. März 2015 bis 29. Februar 2016 vollinhaltlich aufrechterhalten. Gegen den Bestätigungsvermerk vom 6. Juni 2016 erhob der Kläger Widerspruch. Am 14. Juli 2017 eröffnete der Beklagte dem Kläger die dienstliche Beurteilung vom 22. Mai 2017 für den Beurteilungszeitraum vom 1. März 2015 bis 28. Februar 2016. In dieser erhielt der Kläger erneut ein Gesamturteil von 6 Punkten.

Am 19. Juli 2016 übersandte der Beklagte dem Kläger eine Rangliste der Vergleichsgruppe, in welcher der Kläger auf Platz 16 von 27 geführt wurde. In der Vorlage an die Staatssekretärin des Ministeriums der Finanzen vom 12. August 2016 wurden die Vorschläge und Festlegungen zur Verteilung der 280 Beförderungs- und Höhergruppierungsmöglichkeiten niedergelegt. Dieser Vorlage waren die Beförderungsranglisten beigefügt. Der Kläger teilte dem Beklagten am 25. August 2016 mit, dass er am 29. August 2016 einen Eilantrag im Hinblick auf die beabsichtigten Beförderungen stellen werde. Am 26. August veröffentlichte der Beklagte seine Entscheidungsgrundlage für die Beförderungen 2016, namentlich den Erlass des Ministeriums der Finanzen vom 25. August 2016, im Allgemeinen Informationssystem der Steuerverwaltung. Der Beklagte teile dem Kläger am 29. August 2016 per E-Mail mit, dass der Kläger das bekanntgegebene Entscheidungskriterium für eine Beförderung (Mindestpunktzahl 7 Punkte) nicht erfülle. Der Kläger stellte am 29. August 2016 einen Eilantrag beim Verwaltungsgericht Cottbus (VG 5 L 414/16). Der Beklagte beförderte die Konkurrenten des Klägers Herrn E_____, Frau M_____, Herrn T_____ und Frau K_____durch Aushändigung der Ernennungsurkunden am 29. August 2016 mit Wirkung zum 1. September 2016 jeweils in ein Statusamt der Besoldungsgruppe A13. Nachdem der Beklagte mitgeteilt hatte, dass die Aushändigung der Ernennungsurkunden an die Konkurrenten bereits am 29. August 2016 um 11:00 Uhr erfolgt sei, erklärten beide Beteiligten den Eilrechtsstreit für erledigt.

Der Kläger erhob mit Schreiben vom 22. September 2016 Widerspruch gegen die durchgeführten Beförderungen und beantragte die eigene Beförderung. Unter dem 22. Februar 2017 beantragte er zudem Schadensersatz, d.h. ihn hilfsweise so zu stellen, wie er bei rechtmäßiger Beförderung gestanden hätte. Der Beklagte hat den Widerspruch nie beschieden.

Der Kläger ist mit Wirkung zum 10. November 2017 zum Steueroberamtsrat (Besoldungsgruppe A13) befördert worden.

Der Kläger hat am 13. Juni 2017 Klage erhoben.

Er führt aus, es seien über Jahre höherwertige Dienstposten an Beamte vergeben worden. So sei ihm beispielweise im Jahr 2004/2005 ein Dienstposten mit der Bewertung A13 übertragen worden. Zu dieser Zeit sei er noch im Statusamt A9 gewesen. Dies könne aus seiner Sicht nur eine Ursache gehabt haben: das Leistungsprinzip. Später sei er in ein Amt der Besoldungsgruppe A10 befördert worden. Er habe den Dienstposten mit der Wertigkeit A13 behalten. Dennoch sei eine andere Beamtin und nicht er zunächst in ein Amt der Besoldungsgruppe A11 befördert worden, die auf einem Dienstposten mit der Wertigkeit A11 verwendet wurde und die seinerzeit nicht auf einen Dienstposten A13 eingesetzt worden sei. Die Begründung hierfür sei gewesen, dass die Beamtin am längsten bereits in einem Amt der Besoldungsgruppe A10 gewesen sei. Dies habe sich später mehrfach wiederholt.

Er führt weiter aus, es sei über Jahre hinweg entgegen der Beurteilungsrichtlinie (5.2.2) nicht berücksichtigt worden, dass Beamte des gleichen Statusamtes unterschiedlich wertige Dienstposten wahrgenommen haben. Dies habe dazu geführt, dass beim Kläger Beförderungen nur zeitversetzt gegenüber anderen Beamten erfolgten, obwohl der Kläger bei richtiger Anwendung zeitgleich zu befördern gewesen wäre.

Der Beklagte habe nur für die vier Konkurrenten eine Anlassbeurteilung erstellt, für den Kläger hingegen nur einen Bestätigungsvermerk. Die vier Konkurrenten seien wie der Kläger bis zum 1. März 2015 mit dem Gesamturteil 6 beurteilt worden, im Zeitraum vom 1. März 2015 bis 29. Februar 2016 wolle der Beklagte dann eine Leistungssteigerung bei den Konkurrenten erkannt haben, nicht aber beim Kläger. Sodann habe der Beklagte aber in dem Folgezeitraum vom 1. März 2016 bis 28. Februar 2017 beim Kläger eine Leistungssteigerung erkannt, obwohl der Kläger aufgrund Krankheit und Urlaub tatsächlich nur in den Monaten März 2016 bis Juni 2016 im Dienst gewesen sei. Es habe daher in 2016/2017 keine ausreichende Grundlage für die getroffenen Einschätzungen gegeben. Dem Beklagten seien ausweislich eines Vermerks über ein Personalgespräch vom 28. Juli 2016 selbst Defizite im Beurteilungsverfahren bekannt gewesen. Der Widerspruch des Klägers gegen seine Beurteilung sei bis heute nicht beschieden.

Der Kläger hat zunächst beantragt,

die am 29. September 2016 erfolgten Beförderungen der Konkurrenten K_____, M_____, E_____und T_____ aufzuheben und stattdessen den Kläger von der Besoldungsgruppe A12 zur Besoldungsgruppe A13 zu befördern,

hilfsweise festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, den Kläger besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als wenn er am 29. September 2016 von der Besoldungsgruppe A12 zu der Besoldungsgruppe A13 befördert worden wäre.

Nunmehr beantragt der Kläger nur noch,

festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, den Kläger besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als wenn er am 1. September 2016 von der Besoldungsgruppe A12 zu der Besoldungsgruppe A13 befördert worden wäre.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er führt aus, es gäbe grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Beförderung. Die Behauptung des Klägers, es sei in einem Personalgespräch am 19. Juli 2016 im Wesentlichen bestätigt worden, dass der Grundsatz der Bestenauslese nicht umgesetzt werde und dass der Ranglistenplatz aufgrund unterschiedlicher Beurteilungskriterien nicht richtig sei, werde bestritten. Die Prüfer der GKBP bildeten in der Laufbahn des gehobenen Dienstes eine einheitliche und von den übrigen Beamten der Finanzämter unabhängige Vergleichsgruppe. Der Kläger trage zu seiner eigenen Leistung nichts vor und trage auch keine Sachverhalte vor, die im Rahmen der Überprüfung seiner Beurteilung zu einer Abänderung des Gesamturteils führen könnten.

Er führt weiter aus, der Feststellungantrag sei unbegründet. Denn es sei für die Nichtbeförderung des Klägers nicht ursächlich, dass die Konkurrenten vor dem Ablauf einer angemessen Rechtsschutzfrist befördert worden sind. Eine etwaige Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs wäre nicht hypothetisch kausal, weil ein Erfolg des Klägers bei der Entscheidung nach leistungsbezogenen Auswahlkriterien nicht ernsthaft möglich gewesen wäre. Der Kläger habe mit der Beurteilung (Gesamturteil 6 Punkte) nicht die vom Ministerium der Finanzen für das Beförderungsverfahren 2016 festgelegten Voraussetzungen (Gesamturteil 7 Punkte) erfüllt. Er befinde sich auf Listenplatz 16 mit der weiteren Differenzierung 6 (32/36). Diese Differenzierung ergebe sich aus der Beförderungsrichtlinie des Ministerium der Finanzen. Die Konkurrenten seien alle deutlich besser beurteilt gewesen als der Kläger.

Es seien entgegen des Vortrags des Klägers für die Konkurrenten keine Anlass-, sondern Regelbeurteilungen erstellt worden. Dass dies beim Kläger nicht erfolgt sei, sondern lediglich ein Bestätigungsvermerk erteilt wurde, liege daran, dass gemäß Ziff. 3.7 der Dienstvereinbarung eine erneute Regelbeurteilung nur erfolge, wenn sich das Aufgabengebiet des Beamten wesentlich verändere oder der Entwerfen, der Status bzw. das Gesamturteil über den Beamten sich geändert habe, was beim Kläger nicht der Fall gewesen sei. Im Übrigen würden alle GKBP-Prüfer und damit nicht nur der Kläger auf einem Dienstposten mit der Wertigkeit A13 verwendet. Die Ausführungen des Klägers zum Vermerk vom 28. Juli 2016 entbehrten jeder Grundlage und seien aus dem Kontext gerissen.

Es habe nicht erwartet werden können, eine Wartefrist von 2 Wochen nach Veröffentlichung der Beförderungskriterien am 26. August 2016 einzuhalten. Denn dem Kläger sei bereits am 19. Juli 2016 sein Beförderungsranglistenplatz mitgeteilt worden (16 von 27) und dass 4 Bedienstete der Vergleichsgruppe ein Gesamturteil von mehr als 6 Punkten erhalten hätten. Bereits zu diesem Zeitpunkt habe der Kläger daher aufgrund der Erfahrungen der letzten Jahre davon ausgehen können, dass eine Beförderung aufgrund des Ranglistenplatzes 16 nicht wahrscheinlich sei. Die später im Jahr 2017 erfolgte Beförderung des Klägers beruhe auf dem Auswahlverfahren für das Jahr 2017 und stelle keine Abhilfe für das Auswahlverfahren 2016 dar.

Nachdem der Kläger befördert worden ist, hat das Gericht das Verfahren mit Beschluss vom 20. Dezember 2018 getrennt und unter den Aktenzeichen VG 4 K 2055/18 (Schadensersatz) und VG 4 K 1446/17 (Beförderung) fortgeführt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten verwiesen.

I. Das Gericht entscheidet im Einverständnis der Beteiligten gemäß § 87a Abs. 2, 3 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) durch den Berichterstatter.

II. Die zulässige Klage ist begründet.

Die Klage ist zulässig, insbesondere musste der Kläger nicht erfolglos ein Vorverfahren nach § 54 Abs. 2 des Gesetzes zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen und Beamten in den Ländern (BeamtStG) durchführen. Der Kläger hat am 22. September 2016 Widerspruch erhoben, den der Beklagte bisher nicht beschieden hat. Mithin ist die Klage gemäß § 75 VwGO als Untätigkeitsklage zulässig.

Die Klage ist begründet. Der Kläger hat Anspruch auf den begehrten Schadensersatz. Ein Beamter kann nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch die Nichtbeförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG) folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch) schuldhaft verletzt hat, wenn diese Rechtsverletzung für die Nichtbeförderung des Beamten kausal war und wenn der Beamte es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Rechtsgrundlage dieses unabhängig vom Schadensersatzanspruch aus Amtshaftung (§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB, Art. 34 Satz 1 GG) bestehenden Anspruchs ist das Beamtenverhältnis; eines Rückgriffs auf die Verletzung der Fürsorgepflicht bedarf es nicht (BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 – BVerwG 2 A 7.09 -, BVerwGE 141, 361 = juris Rn. 15 m. w. N.; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 27. April 2017 – 1 A 1664/15 –, juris Rn. 32 - 33,).

1. Der Beklagte hat den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers dadurch verletzt, dass er die Konkurrenten des Klägers ernannt hat, ohne eine angemessene Rechtsschutzfrist abzuwarten. Aus Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG folgt die Pflicht des Dienstherrn, einem bei der Entscheidung über die Vergabe von Beförderungsstellen unterlegenen Beamten das Ergebnis der Entscheidung samt den sie tragenden Gründen rechtzeitig vor der Ernennung des Mitbewerbers mitzuteilen. Eine solche Konkurrentenmitteilung soll den unterlegenen Beamten in die Lage versetzen, gegen eine aus seiner Sicht rechtswidrige Auswahlentscheidung um gerichtlichen Eilrechtsschutz nachzusuchen (Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 27. April 2016 – 1 A 2310/14 –, juris Rn. 29 f. m.w.N.)

Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass erst mit der Veröffentlichung des Erlasses des Ministeriums der Finanzen vom 25. August 2016 im Allgemeinen Informationssystem der Steuerverwaltung am 26. August 2016 feststand, dass nicht der Kläger, sondern vier andere Beamte in ein Statusamt der Besoldungsgruppe A13 befördert werden würden. Der Beklagte selbst hat diesen Erlass ausdrücklich als seine Entscheidungsgrundlage für die Beförderungen 2016 bezeichnet. Dass dem Kläger schon vorher, nämlich im Juli 2016 eine Rangliste übersandt worden war, auf der er sich nach der Beurteilungslage auf Platz 16 von 27 befand, ändert hieran nichts. Mag bereits zu diesem Zeitpunkt etwas dafür gesprochen haben, dass keine 16 Beförderungsmöglichkeiten in der Vergleichsgruppe bestanden und der Kläger daher voraussichtlich nicht befördert werden würde, so war es dem Kläger nicht zumutbar allein aufgrund dieser Information „ins Blaue hinein“ Primärrechtsschutz zu ergreifen. Ein Beamter muss grundsätzlich erst nach Erhalt einer Konkurrentenmitteilung bzw. nach sonstiger Kenntnis von einer ihn in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch möglicherweise beeinträchtigenden Maßnahme um Primärrechtsschutz im Eil- oder Hauptsacheverfahren nachsuchen (stRspr des Bundesverwaltungsgerichts, vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Juli 2022 – BVerwG 2 B 31.21 –, juris Rn. 12 m.w.N.). Eine Konkurrentenmitteilung erreichte den Kläger gar – unstreitig – erst am 29. August 2016, mithin an dem Tag, an dem der Beklagte die Beförderungen dann auch durch Aushändigung der Urkunden vollzogen hat. Darüber hinaus hatte der Kläger noch am 25. August 2016 dem Beklagten angekündigt, dass er einen Eilrechtsschutzantrag stellen werde. Unter diesen Umständen hätte der Beklagte jedenfalls den 29. August 2016, für welchen der Kläger den Eilrechtsschutzantrag angekündigt hatte, abwarten müssen.

Der Beklagte hat den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers weiter dadurch verletzt, dass er die Auswahlentscheidung auf der Grundlage rechtswidriger Beurteilungen vorgenommen hat.

Durch Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 21 Abs. 2 Satz 1 der Verfassung des Landes Brandenburg wird ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gewährt. Dementsprechend hat jeder Bewerber Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung über sein Beförderungsbegehren. Ein Anspruch auf Verleihung eines höheren statusrechtlichen Amtes besteht hingegen grundsätzlich nicht. Die Entscheidung über die Beförderung eines Beamten liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn.

Dem Grundsatz der Bestenauslese entspricht es dabei, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen und als vorrangiges Auswahlkriterium auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen abzustellen (vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2003 – BVerwG 2 C 16.02 -, juris Rn. 12; BVerfG, Beschluss vom 4. Oktober 2012 - 2 BvR 1120/12 -, juris Rn. 12). Deren Eignung als Vergleichsgrundlage setzt voraus, dass sie inhaltlich aussagekräftig sind. Hierfür ist erforderlich, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen hinreichend differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen. Maßgebend für den Leistungsvergleich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 – BVerwG 2 VR 1.13 – juris Rn. 21).

Dienstliche Beurteilungen sind nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts aufgrund der Beurteilungsermächtigung des Dienstherrn nur einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle zugänglich. Die verwaltungsgerichtliche Kontrolle von Beurteilungen beschränkt sich auf die Prüfung, ob und inwieweit der Beurteiler einen unrichtigen und unvollständigen Sachverhalt zugrunde gelegt hat, ob er den gesetzlichen Rahmen oder anzuwendende Begriffe verkannt hat, ob er allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat oder ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. März 2007 – BVerwG 2 C 2.06 - juris; Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 11. März 2013 - 3 ZB 10.602 - juris).

Anhand dieser Maßgaben ist die hier relevante Auswahlentscheidung im Jahr 2016 des Beklagten, die zu Lasten des Klägers ausfiel, zu beanstanden. Die hier relevanten Beurteilungen des Klägers und der Konkurrenten sind rechtswidrig.

a) Die Beurteilungen sind bereits deshalb rechtswidrig weil es ihnen an einer Begründung des Gesamturteils fehlt. Diese war hier auch nicht entbehrlich.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bedarf es einer - ggf. kurzen - Begründung des Gesamturteils insbesondere dann, wenn die Beurteilungsrichtlinien für die Einzelbewertungen einerseits und für das Gesamturteil andererseits unterschiedliche Bewertungsskalen vorsehen. Denn hier muss erläutert werden, wie sich die unterschiedlichen Bewertungsskalen zueinander verhalten und wie das Gesamturteil aus den Einzelbewertungen gebildet wurde. Im Übrigen sind die Anforderungen an die Begründung für das Gesamturteil umso geringer, je einheitlicher das Leistungsbild bei den Einzelbewertungen ist. Gänzlich entbehrlich ist eine Begründung für das Gesamturteil jedoch nur dann, wenn im konkreten Fall eine andere Note nicht in Betracht kommt, weil sich die vergebene Note - vergleichbar einer Ermessensreduzierung auf Null - geradezu aufdrängt (BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 – BVerwG 2 C 27.14 –, BVerwGE 153, 48-63 = juris Rn. 33 - 37).

Begründungen für die Gesamturteile fehlten hier in allen Beurteilungen. Sie waren auch nicht entbehrlich. Nach dem hier anwendbaren Beurteilungssystem aufgrund der Verwaltungsvorschrift des Ministeriums des Innern und für Kommunales über die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten im Landesdienst i.d.F. vom 15. August 2013 (Beurteilungsrichtlinie - BeurtVV a.F.) und der Dienstvereinbarung vom 12. April 2011 (DV BeurtVV a.F.) war gemäß Nr. 5.4 BeurtVV a.F. auf der Grundlage der Gesamtnote der Leistungsbeurteilung und den Werten der Befähigungsbeurteilung das Gesamturteil unter Nutzung der Benotungsstufen 1 bis 10 (5.2.3 BeurtVV) zu bilden.

Gemäß Nr. 5.2.1 BeurtVV a.F. waren die Leistungsmerkmale mit den Benotungsstufen 1 bis 10 zu bewerten, wobei sich die Bedeutung der Benotungsstufen aus Nr. 5.2.3 BeurtVV a.F. ergab. Demgegenüber war die Befähigungsbeurteilung nach Nr. 5.3 BeurtVV a.F. nach Ausprägungsgraden vorzunehmen, wobei der beste Ausprägungsgrad „I“ (besonders stark ausgeprägt) und der schlechteste Ausprägungsgrad „V“ (besonders schwach ausgeprägt) war.

Angesichts dieser Skalendifferenzen hätte es jeweils einer Begründung des Gesamturteils bedurft, um zu erklären wie sich die Skala auf der die Leistungsbeurteilung erfolgte (Benotungsstufen 1 bis 10), die mit der Skala nach der das Gesamturteil gebildet wurde identisch war (vgl. Nr. 5.4 BeurtVV a.F.) mit der Skala auf der die Befähigungsbeurteilung erfolgte (Ausprägungsgrade V bis I) in Einklang bringen lässt (vgl. etwa Urteil der Kammer vom 21. März 2019, VG 4 K 1192/17, S. 6f. UA; Urteil vom 17. Dezember 2021 – 4 K 448/21 –, juris Rn. 52 - 53; Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28. Juli 2016 – OVG 4 S 10.16 –, juris Rn. 11).

Daran fehlt es hier indes. Anders als in einer späteren Fassung der DV BeurtVV des Ministeriums der Finanzen (namentlich jener vom 22. Februar 2017, dort Nr. 9) enthält die hier relevante DV BeurtVV a.F. auch keine allgemeine „Umrechnung“ der Ausprägungsgrade in die Skala der Leistungsbeurteilung. Eine entsprechende Praxis lässt sich ebenfalls nicht feststellen.

Bei keiner der hier zu betrachtenden Beurteilungen – weder bei der des Klägers noch seiner Konkurrenten – kann daher hier davon ausgegangen werden, dass sich das Gesamturteil „geradezu aufdrängt“, sodass unter diesem Aspekt auch keine Ausnahme von dem Erfordernis der Begründung des Gesamturteils gegeben ist. Denn nie wird klar wie sich die Skala der Befähigungsbeurteilung zu der der Leistungsbeurteilung und des Gesamturteils verhält. Das gilt auch soweit der Beklagte im Nachgang des Auswahlverfahrens, die dienstliche Beurteilung vom 22. Mai 2017 ebenfalls für den Beurteilungszeitraum vom 1. März 2015 bis 28. Februar 2016 dem Kläger eröffnet hat. Diese Beurteilung enthält eine Begründung des Gesamturteils, lag aber der Auswahlentscheidung offensichtlich nicht zu Grunde, da sie erst 9 Monate nach der Auswahlentscheidung erstellt wurde und ist daher ohne Relevanz für deren Rechtmäßigkeit.

Es ist auch keine (andere) Ausnahme von diesem Begründungserfordernis nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, auch nicht nach der Neueren ersichtlich. Eine sich „aufdrängende Note“ gibt es hier angesichts der unterschiedlichen Skalen nicht, da völlig unklar ist, welcher „Gesamtnote“ die Ausprägungsgrade der Befähigungsbeurteilung entsprechen. Mathematisch wäre es naheliegend, dass bspw. der Ausprägungsgrad II, den der Kläger überwiegend erhalten hat, mit der Gesamtnote 7 oder 8 korrespondiert. Die – später geschlossene und hier daher nicht, auch nicht als Indiz anwendbare – DV BeurtVV vom 22. Februar 2017 geht davon aus, dass der Ausprägungsgrad II bspw. mit den Benotungsstufen 6, 7 und 8 der Leistungsskala korrespondiert. Danach könnten die an den Kläger überwiegend vergebenen Ausprägungsgrade II in den nicht weniger als 13 Befähigungsmerkmalen mit den Noten 6, 7 oder 8 in der Leistungs- und Gesamtbeurteilung korrespondieren. Allein das schließt eine „sich aufdrängende Note“ aus.

Auch nach der (neueren) Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, die vorsieht, dass sich seine eigene Gesamturteilsrechtsprechung auf Konstellationen beziehe, in denen der Dienstherr den - regelmäßig zahlreichen - Einzelmerkmalen eine unterschiedliche Bedeutung beimesse, ergibt sich kein anderes Bild. Hiernach müsse die Begründung des Gesamturteils die Gewichtung der einzelnen Merkmale erkennen lassen und dieser vom Dienstherrn vorgegebenen Gewichtung auch Rechnung tragen. Anders verhalte es sich, wenn sich der Dienstherr bei der dienstlichen Beurteilung auf eine vergleichsweise geringe Zahl von Einzelmerkmalen – im dortigen Fall sieben oder im Falle von Beamten mit Vorgesetztenfunktion acht - beschränke und er diesen jeweils eine gleich große Bedeutung (dasselbe Gewicht) zumesse. In diesen Fällen lasse sich das Gesamturteil ohne weiteres aus der Verteilung der Einzelmerkmale ableiten (BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2019 – BVerwG 2 C 1.18 –, BVerwGE 165, 305-331 = juris Rn. 66).

Abgesehen davon, dass eine solche Ableitung „ohne weiteres“ im konkret vorliegenden Fall wie gesehen angesichts der verschiedenen Skalen nicht möglich ist, gibt es auch mindestens – dazu noch unter 4. – drei Leistungsmerkmale und 15 Befähigungsmerkmale, sodass von einer „geringen Zahl von Einzelmerkmalen“ nicht mehr die Rede sein kann.

b) Es bestehen auch weitere Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Beurteilungen. Der Beklagte hat zutreffend ausgeführt, dass es sich bei den Beurteilungen der Konkurrenten um Regelbeurteilungen handelte und bei der Beurteilung des Klägers um eine Regelbeurteilung, die durch Bestätigungsvermerk fortgeführt wurde. Dieses Verständnis ergibt sich eindeutig aus der Bezeichnung der Beurteilungen. Die BeurtVV a.F. sah indes keine Regelbeurteilungen vor. Vielmehr sah Nr. 3 BeurtVV a.F. ausdrücklich vor, dass Beurteilungen (nur) bei folgenden Anlässen zu fertigen sind: 3.1.1 Probezeit, 3.1.2 Bewerbungen, 3.1.3 Beförderungen, 3.1.4 Aufstieg, 3.1.5 Dienstherrenübergreifende Versetzung, 3.1.6 Laufbahnwechsel. Die Präambel der DV BeurtVV a.F. geht selbst davon aus, dass die BeurtVV a.F. keine Regelbeurteilungen vorsehe, meint aber, „die ergänzende Einführung von Regelbeurteilungen im Geschäftsbereich der obersten Dienstbehörde“ wäre durch die BeurtVV a.F. zugelassen und will ausdrücklich im Geschäftsbereich des Ministeriums der Finanzen von dieser Möglichkeit Gebrauch machen.

Das unterliegt rechtlichen Bedenken. Eine von der DV BeurtVV a.F. für sich in Anspruch genommene Öffnungsklausel für Regelbeurteilungen in der BeurtVV a.F. vermag das Gericht nicht zu erkennen. Die Dienstvereinbarung benennt diese dann auch nicht näher. Eine Öffnungsklausel enthält soweit ersichtlich nur Nr. 8.5 BeurtVV a.F. („Regelung von Einzelheiten“), nach der weitere Einzelheiten zur Durchführung des Verfahrens die obersten Dienstbehörden in eigener Zuständigkeit regeln. Das dürfte den Beklagten indes weder berechtigt haben im Wege der Dienstvereinbarung im Geschäftsbereich des Ministeriums der Finanzen Regelbeurteilungen einzuführen, noch den einheitlich vorgesehenen Beurteilungszeitraum (Nr. 4 BeurtVV a.F.) von drei auf ein Jahr zu verkürzen.

Denn Nr. 8.5 BeurtVV a.F. sieht schon – geht man davon aus, dass eine Verwaltungsvorschrift wie eine Norm ausgelegt werden kann - nach ihrem Wortlaut nur eine Regelung von „weiteren“ Einzelheiten des „Verfahrens“ durch die obersten Dienstbehörden vor. Was das „Verfahren“ ist, bestimmt die BeurtVV a.F. indes selbst in ihrer Nr. 8, die ausdrücklich als „Verfahren“ benannt ist. Auch die Formulierung, „weitere Einzelheiten“ würden durch die obersten Dienstbehörden geregelt, spricht nicht dafür, dass damit ansonsten eine Abweichung von der BeurtVV a.F. zugelassen werden sollte. Vielmehr deutet dies darauf hin, dass allein in der BeurtVV a.F. nicht geregelte Verfahrensdetails den Geschäftsbereichen zur eigenen Regelung überlassen werden sollten. Auch die systematische Auslegung spricht gegen die Annahme einer allgemeinen Öffnungsklausel bzw. Abweichungsbefugnis. Denn wie gesehen befindet sich die Nr. 8.5, die eine etwaige Öffnungsklausel enthält, selbst im Abschnitt „Verfahren“ (Nr. 8). Der Beurteilungszeitraum und die Festlegung von Anlassbeurteilungen finden sich demgegenüber in gänzlich anderen Abschnitten (Nr. 3 bzw. 4 BeurtVV a.F.).

Es erscheint danach auch zweifelhaft, ob der Beklagte nicht ohnehin gehalten war gemäß Nr. 3.1.3 BeurtVV a.F. hier eine Anlassbeurteilung für den Kläger zu erstellen. Denn fehlt es an einer Öffnungsklausel für eine Regelbeurteilung und eine Abänderung der Beurteilungsanlässe, fehlt es an einer Rechtfertigung von einer Anlassbeurteilung anlässlich der Einbeziehung in die Beförderungsauswahl abzusehen. Ein Bestätigungsvermerk nach Nr. 8.4 BeurtVV a.F. kam hier nicht in Betracht. Hiernach kann, wenn die letzte Beurteilung nicht länger als ein Jahr zurückliegt, eine Beurteilung durch einen vom Beurteiler zu unterschreibenden Bestätigungsvermerk nach Anlage 2 ersetzt werden, wenn sich der Leistungsstand, der Status, das Aufgabengebiet und der Entwerfer nicht geändert haben. Da dem Bestätigungsvermerk die rechtliche Qualität einer dienstlichen Beurteilung zukommt, sind die für die dienstliche Beurteilung geltenden Regelungen auch auf ihn anzuwenden.

Indes lag die maßgebliche Regelbeurteilung vom 2. Mai 2014 für den Beurteilungszeitraum vom 1. März 2013 bis 28. Februar 2014 im Zeitpunkt des zweiten Bestätigungsvermerkes vom 6. Juni 2016 bereits länger als ein Jahr zurück. Eine Abänderung der Nr. 8.4 BeurtVV a.F. durch Nr. 3.7 DV BeurtVV a.F. erscheint hier zweifelhaft, da die Öffnungsklausel der Nr. 8.5 BeurtVV a.F. nur bestimmt, dass weitere Einzelheiten (Hervorhebung durch das Gericht) zur Durchführung des Verfahrens die obersten Dienstbehörden in eigener Zuständigkeit regeln. Von einer Abweichungsbefugnis gegenüber Regelungen der BeurtVV a.F. redet Nr. 8.5 BeurtVV a.F. hingegen nicht.

Geht man indes davon aus, dass der Beklagte berechtigt war von der Regelbeurteilung des Klägers vom 2. Mai 2014, die durch den Bestätigungsvermerk vom 6. Juni 2016 bestätigt wurde, auszugehen, dürfte diese auch aktuell genug gewesen sein. Ob ein Aktualisierungsbedarf vorliegt, ist im Ausgangspunkt für jeden Bewerber gesondert zu betrachten. Liegen bei einem Bewerber die Wahrnehmung wesentlich anderer Aufgaben oder die nach Nr. 8.4 BeurtVV a.F. i.V.m. Nr. 3.7 DV BeurtVV a.F. vorgesehenen Voraussetzungen für einen Bestätigungsvermerk, namentlich, dass die letzte Beurteilung nicht länger als ein Jahr zurückliegt und sich der Leistungsstand, der Status, das Aufgabengebiet und der Entwerfer nicht geändert haben, nicht vor, dann ist dessen letzte Regelbeurteilung, soweit sie nicht länger als der Regelbeurteilungszeitraum (hier: ein Jahr) zurückliegt, hinreichend aktuell. Sie wird nicht schon allein deswegen zwangsläufig "inaktuell", weil bei einem (oder mehreren) Beamten ausnahmsweise - aus den genannten Gründen - eine Anlassbeurteilung erforderlich geworden ist oder eine neue Regelbeurteilung erstellt wird. Denn Letzteres ist nur deswegen nötig geworden, weil nur den etwaigen veränderten Umständen und in der Leistungsentwicklung des Bewerbers Rechnung getragen werden konnte (BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2019 – BVerwG 2 C 1.18 –, BVerwGE 165, 305-331 = juris Rn. 61). Die Voraussetzungen für eine neue Beurteilung nach Nr. 8.4 BeurtVV a.F. i.V.m. Nr. 3.7 DV BeurtVV a.F. dürften hier danach für den Kläger nicht vorgelegen haben. Das Vorliegen entsprechenden Voraussetzungen behauptet er insoweit selbst nicht. Hier stammt der Bestätigungsvermerk wie gesehen vom 6. Juni 2016, die Beurteilung ist dem Kläger am 24. Juni 2016 eröffnet worden. Damit ist diese hinreichend aktuell im Hinblick auf die Auswahlentscheidung vom spätestens 25. August 2016.

Angesichts des weiten Regelungsspielraums des Dienstherren mag offenbleiben, ob auch der Beurteilungszeitraum zu kurz ist. Ein Beurteilungszeitraum von 1 Jahr für eine Regelbeurteilung erscheint allenfalls als das äußerste vertretbare Untermaß.

c) Demgegenüber schlagen die weiteren Einwände des Klägers nicht durch. Insbesondere sein Einwand, dass Nr. 5.2.2 S. 3 BeurtVV a.F. nicht hinreichend berücksichtigt wurde, verfängt nicht. Hiernach ist es bei der Beurteilung zu berücksichtigen, wenn Beamte des gleichen Statusamtes unterschiedlich wertige Dienstposten wahrnehmen. Es mag dahinstehen, ob dies in früheren Beurteilungen berücksichtigt worden ist. Der Beklagte hat hier indes vorgetragen, dass alle Betriebsprüfer im hier interessierenden Beurteilungszeitraum – wie auch der Kläger – auf einem Dienstposten mit der Wertigkeit A13 Dienst getan hätten. Das stellt der Kläger nicht in Abrede. Vielmehr trägt er selbst am Beispiel der Beamtin F_____vor, dass dies der Fall gewesen ist. Er führt lediglich aus, dass er schon länger auf einem Dienstposten mit der Bewertung A13 beschäftigt sei als die Beamtin F_____. Damit fehlt es an Anhaltspunkten, dass hier eine zusätzliche Berücksichtigung notwendig gewesen wäre bzw. nicht erfolgt ist, da dieses für die Mitglieder der Vergleichsgruppe erfüllt war, womit es an der Voraussetzung fehlt, dass „Beamte des gleichen Statusamtes unterschiedlich wertige Dienstposten“ wahrnehmen. Vielmehr nahmen hier Beamte des gleichen Statusamtes (A12) alle Dienstposten mit der Bewertung A13 wahr. Anders mag dies allenfalls für den Beamten S_____gewesen sein, der nach der Darlegung des Beklagten in der mündlichen Verhandlung auf einem Dienstposten mit der Wertigkeit A12 im maßgeblichen Zeitraum eingesetzt worden war, bei dem zusätzlich aber Führungsaufgaben vorlagen, was wiederum eine besondere Bewertung notwendig machte. Ob der Kläger schon früher oder länger auf dem höherwertigen Dienstposten (A13) verwandt wurde, ist im Hinblick darauf, dass es hier zunächst auf die aktuellen Beurteilungen ankommt, indes nicht von Bedeutung.

Auch ist es belanglos, ob für die spätere Beurteilung im Jahr 2017 angesichts der Krankheit des Klägers eine hinreichende Tatsachengrundlage bestand. Diese liegt der hier interessierenden Auswahlentscheidung nicht zu Grunde.

2. Diese Verletzungen des Bewerbungsverfahrensanspruches des Klägers waren auch schuldhaft. Der Beklagte wusste jedenfalls, dass der Kläger einen Eilantrag am 29. August 2016 stellen wollte, um etwaige Beförderungen vorläufig zu verhindern. Er wusste auch, dass er eine angemessene Rechtsschutzfrist nicht abgewartet hatte, da er frühestens am 26. August 2016 selbst seine Entscheidungsgrundlage für die Beförderung veröffentlicht und frühestens am 29. August 2016 eine Konkurrentenmitteilung an den Kläger per E-Mail übersandt hatte. Ob er auch schon davon wusste, dass der Kläger tatsächlich am 29. August 2016 beim erkennenden Gericht um Eilrechtsschutz nachgesucht hatte, bedarf danach keiner weiteren Klärung.

Auch soweit es die Rechtswidrigkeit der Beurteilungen betraf, war die Verletzung schuldhaft. Insbesondere das Erfordernis eines begründeten Gesamturteils der dienstlichen Beurteilung war in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts spätestens seit dem Urteil vom 17. September 2015 (BVerwG 2 C 27.14 –, BVerwGE 153, 48-63) geklärt.

3. Der Kläger hat auch erfolglos um Primärrechtsschutz nachgesucht und damit dem Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 des Bürgerlichen Gesetzbuches Genüge getan. Er hat zum einen am 29. August 2016 einen Eilrechtsschutzantrag beim erkennenden Gericht gestellt (VG 5 L 414/16). Nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag des Klägers im Eilverfahren (dort GA 50) hat er diesen um 08:45 Uhr bei Gericht eingereicht. Er hat ferner dem Beklagten diesen auch bereits vier Tage vor Aushändigung der Urkunden angekündigt. Sodann hat er Widerspruch gegen die erfolgten Ernennungen eingelegt und diese im Klageverfahren angefochten (VG 4 K 1446/17). Erst in der Folge seiner eigenen Beförderung hat er diesen Rechtsstreit für erledigt erklärt. Mehr war vom Kläger nicht zu verlangen.

4. Schließlich waren die Verletzungen des Bewerbungsverfahrensanspruches des Klägers durch den Beklagten (siehe 1.) auch adäquat kausal. Der für einen beamtenrechtlichen Schadensersatzanspruch erforderliche adäquat kausale Zusammenhang zwischen der Rechtsverletzung und dem Schaden setzt voraus, dass der Beamte ohne den schuldhaften Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG voraussichtlich befördert worden wäre. Die Kausalität der Rechtsverletzung für den Eintritt des Schadens setzt insoweit voraus, dass der Beamte ohne den schuldhaften Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG, das heißt bei rechtmäßiger Bewerberauswahl, zumindest reelle Aussichten gehabt hätte, das angestrebte Amt zu erhalten. Seine Berücksichtigung muss nach Lage der Dinge ernsthaft möglich gewesen sein (BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 – BVerwG 2 C 36.04 –, juris Rn. 43; Niedersächsisches OVG, Urteil vom 25. November 2014 – 5 LB 7/14 –, juris Rn. 56). Für diese Annahme muss festgestellt werden, welcher hypothetische Kausalverlauf bei rechtmäßigem Vorgehen des Dienstherrn voraussichtlich an die Stelle des tatsächlichen Verlaufs getreten und ob der Beamte ausgewählt worden wäre, wenn der Dienstherr eine rechtmäßige Gestaltung des Auswahlverfahrens vorgenommen hätte (BVerwG, Urteile vom 19. März 2015 – BVerwG 2 C 12.14 - BVerwGE 151, 333 = juris Rn. 27 und BVerwG, Urteil vom 15. Juni 2018 – BVerwG 2 C 19.17 –, BVerwGE 162, 253-266 = juris Rn. 21).

Gemessen hieran lag ein Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG in der Bewerberauswahl vor und ist die Berücksichtigung des Klägers für eine Beförderung nach A13 ernsthaft möglich gewesen. Wie bereits unter 1. dargelegt, waren die Beurteilungen des Klägers und seiner Konkurrenten rechtswidrig.

Es ist auch davon auszugehen, dass für den Kläger die ernsthafte Möglichkeit der Auswahl im Auswahlverfahren 2016 bestanden hätte. Der 4. Senat des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg hat mit seinem Beschluss vom 8. November 2018 (OVG 4 S 37.18 –, juris Rn. 6 m.w.N.) just für die hier interessierende BeurtVV a.F. ausgeführt, dass Einzelwertungen in einer Beurteilung keine feststehenden Tatsachen, sondern selbst Werturteile sind, die nicht isoliert vom Gesamturteil stehen. Zwischen den Einzelwertungen und dem Gesamturteil bestehe bis zur endgültigen Fertigstellung der Beurteilung eine gegenseitige Wechselwirkung. Dessen Begründung diene nicht nur der Herstellung und Darstellung des Gesamturteils. Der Vorgang der Begründung gebe dem Beurteiler nochmals Gelegenheit, dass er sich Einzelwertungen vergegenwärtigt, sie gegebenenfalls hinterfragt und erforderlichenfalls einer Korrektur unterziehe, wenn bei Abfassung des Gesamturteils Fragen aufgeworfen werden, Spannungen sichtbar werden oder sich Widersprüche ergeben. Fehle es an einer rechtmäßigen Begründung des Gesamturteils, so wirke sich dies daher auch auf die Einzelwertungen aus. Ihnen könne allenfalls eine geminderte Aussagekraft zugemessen werden. Das bedeute, dass eine Offenheit des Auswahlverfahrens nur dann verneint werden könne, wenn sich schon an den rechtswidrigen Beurteilungen gravierende Unterschiede zwischen den Bewerbern festmachen ließen, die selbst unter Einbeziehung der den Beurteilern zustehenden Wertungs- und Beurteilungsspielräume zu einem deutlichen Vorsprung eines Bewerbers führen müssten.

Der erkennende Berichterstatter hat zwar Zweifel an dieser Rechtsprechung (so auch Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 31. Juli 2019 – 6 B 714/19 –, juris Rn. 29). Das Gesamturteil ist nämlich aus den Einzelmerkmalen abzuleiten, nicht umgekehrt (Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen, a.a.O., Rn. 32). Das vom Oberverwaltungsgericht angenommene Prozedere, das letztlich auf eine Art ständige Wechselwirkung bis zum Erreichen eines Equilibriums rausliefe, was gerade die Gefahr begründen würde, dass die Einzelmerkmale „passend gemacht“ werden, damit dann auch das Gesamturteil „stimmt“ könnte sowohl der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts als auch allgemeinen Beurteilungsgrundsätzen widersprechen, ganz unabhängig davon, dass der Beurteiler selbst hier eine solche Vorgehensweise nicht im Ansatz erkennen lässt.

Es liegen aber bei Betrachtung der dienstlichen Beurteilungen im Konkreten keine hinreichenden – und dementsprechend auch keine „gravierenden“ – Unterschiede vor, die es rechtfertigen würden, dem Kläger die „ernsthafte Möglichkeit“ bzw. „reelle Chance“ der Beförderung abzusprechen. Diese hat vielmehr bestanden. Hätte danach im Eilverfahren im Konkurrentenstreit – worauf sich der benannte Beschluss des 4. Senats bezieht - die Möglichkeit der Auswahl bestanden, so besteht diese auch nach dem Maßstab der „ernsthaften Möglichkeit“ der Auswahl. Es erscheint jedenfalls ernsthaft möglich, dass der Kläger bei rechtmäßigen Beurteilungen im Gesamturteil zu seinen Konkurrenten und zu der vom Ministerium der Finanzen vorgegebenen Mindestnote 7 aufgeschlossen wäre. Die dann notwendige weitere Prüfung, durch Ausschärfung der aktuellen Beurteilung, ggf. heranzuziehender älterer Beurteilungen und Hilfskriterien führt ebenfalls auf keine hinreichenden oder so gravierenden Unterschiede der dienstlichen Beurteilungen, dass eine Auswahl des Klägers nicht ernstlich möglich erscheint.

Im Einzelnen:

Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass nach Nr. 5.2.1 BeurtVV a.F. und der Auslegung des 4. Senats des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg (OVG 4 S 27.18, a.a.O., Rn. 11ff.) lediglich die vier ausdrücklich so genannten „Leistungsmerkmale“ Arbeitsmenge, Arbeitsqualität, Arbeitsweise und Führungsverhalten existieren und die die Unterpunkte nicht mehr als eine Benotung der in Ziffer 5.2.1 genannten vier Leistungsmerkmale ermöglichen sollen. In der Tat dürfte dieses Verständnis der BeurtVV a.F. nach ihrem Wortlaut zwingend sein. Dass dies der ständigen Anwendungspraxis des beklagten Landes nicht entsprach, hat der 4. Senat erkennbar für irrelevant gehalten. Ferner ist nichts für eine Gewichtung der Leistungsmerkmale oder der „Unterpunkte“ ersichtlich, sodass davon ausgegangen werden kann, dass diese im Beurteilungssystem alle gleichgewichtig waren. Eine Gewichtung wurde im hier interessierenden Geschäftsbereich erst später eingeführt, wie sich auch der späteren Beurteilung des Klägers vom 22. Mai 2017 entnehmen lässt.

An diesen Maßstäben ausgerichtet, war der Kläger in seiner Beurteilung vom 2. Mai 2014, die durch Bestätigungsvermerke vom 11. Juni 2015 und 6. Juni 2016 jeweils bestätigt wurde wie folgt beurteilt: Im Leistungsmerkmal Arbeitsmenge, welches nur einen „Unterpunkt“ aufweist ist er mit der Note „7“ beurteilt. Im Leistungsmerkmal Arbeitsqualität, welches 5 Unterpunkte aufweist, sind 2 der Unterpunkte mit der Note „7“ und drei mit „6“ beurteilt. Im dritten Leistungsmerkmal Arbeitsweise sind vier der fünf Unterpunkte mit „6“, einer der Unterpunkte mit „5“ beurteilt. Das Führungsverhalten ist nicht beurteilt, weil keine Führungsaufgaben wahrgenommen wurden. Bei angenommener Gleichgewichtung sowohl der Unterpunkte als auch der Leistungsmerkmale untereinander, dürfte daher überwiegendes dafürsprechen, dass die Leistungsmerkmale – für die eine ausdrückliche Bewertung jeweils fehlt, da nur die Unterpunkte beurteilt wurden – mit „7“ (Arbeitsmenge), „6“ (Arbeitsqualität) und „6“ (Arbeitsweise) zu beurteilen sind, was wiederum die vergebene Gesamtnote der Leistungsbeurteilung von „6“ plausibel erscheinen lässt.

Indes kann diese Nachvollziehbarkeit nicht auch für die Befähigungsbeurteilung festgestellt werden. Vielmehr ist hier in 13 der 15 bewerteten Beurteilungsmerkmale der Ausprägungsgrad „II“ vergeben worden. In zwei Merkmalen wurde der Ausprägungsgrad „III“ vergeben. Da – wie bereits mehrfach ausgeführt – unklar ist, wie die Ausprägungsgrade in die Skala der Gesamtbeurteilung zu übersetzen sind, besteht die ernsthafte Möglichkeit, dass bei einer völligen Gleichgewichtung – wie sie mangels anderweitiger Regelungen anzunehmen ist – und bei jedenfalls nicht erkenntlicher Wertigkeit der Ausprägungsgrade unter einer auf der Leistungs- und Gesamtnotenskala „7“ entsprechenden „Benotung“ der Kläger auch das Gesamturteil mit der Note 7 – und damit auch die vom Beklagten vorgesehene „Mindestnote“ für eine Beförderung in der hier interessierenden Beförderungsrunde - hätte erreichen können. Letztlich kann das Gericht angesichts des insoweit nicht schlüssigen Beurteilungssystem und des vor dem Hintergrund der insoweit ebenfalls nicht widerspruchsfreien obergerichtlichen Rechtsprechung zu beurteilenden hypothetischen Kausalverlaufs naturgemäß nur entsprechende Annahmen anstellen. Diese führen hier aber zu dem Schluss, dass eine Beurteilung des Klägers mit „7“ ernsthaft möglich gewesen wäre.

Hätte nach alledem die ernsthafte Möglichkeit bestanden, dass der Kläger bei rechtmäßiger Beurteilung die vorgegebene Mindestnote und auch das von den ausgewählten Konkurrenten erhaltene Gesamturteil von „7“ erreicht hätte, so ist auch nicht ersichtlich, dass eine weitere Ausschärfung der Einzelmerkmale – so sie denn angesichts der Rechtsprechung des 4. Senats (a.a.O.) überhaupt zulässig anhand rechtswidriger Beurteilungen zumal durch das Gericht durchgeführt werden darf – einen klaren Leistungsvorsprung der Konkurrenten ergeben hätte. Jedenfalls bei der Konkurrentin K_____ zeigt sich noch ein weit uneinheitlicheres Bild. In der Leistungsbeurteilung ist der einzige Unterpunkt bei Arbeitsmenge mit „6“ beurteilt. Von den fünf Unterpunkten bei „Arbeitsqualität“ sind 2 mit „8“, 2 mit „7“ und 1 mit „6“ beurteilt. Von den fünf Unterpunkten bei „Arbeitsweise“ sind 3 mit „8“, 1 mit „7“ und 1 mit „6“ beurteilt. Bei den Befähigungsmerkmalen wurde 10 mal der Ausprägungsgrad „II“, 4 mal der Ausprägungsgrad „I“ und einmal der Ausprägungsgrad „III“ vergeben. Da dies alles indes – angesichts des rechtswidrigen Gesamturteils – nur eingeschränkte Aussagekraft haben soll (OVG 4 S 27.18, a.a.O.), geht das Gericht nicht davon aus, dass diese Unterschiede so groß sind, dass sie eine ernsthafte Auswahlmöglichkeit des Klägers ausschließen. Diese hätte mithin bestanden, sodass auch die vorausgesetzte adäquate Kausalität zu bejahen ist. Insoweit schlägt auch der Einwand des Beklagten in der mündlichen Verhandlung, dass vor dem Kläger in der Beförderungsrangliste noch weitere (besser beurteilte) Beamte standen nicht durch. Das trifft in der Tat zu, denn der Kläger befand sich auf Platz 16 der Rangliste. Indes ändert dies nichts daran, dass unter der ex post allein veranlassten hypothetischen Betrachtung die Möglichkeit der Auswahl des Klägers bestand. Hatte er nämlich die reelle Chance sich bei rechtmäßiger Beurteilung gegen die naturgemäß besser beurteilten ausgewählten Konkurrenten durchzusetzen, so hatte er diese erst Recht auf die – im Verhältnis zu den ausgewählten Konkurrenten – schlechter beurteilten Beamten, die ebenfalls in der Beförderungsrangliste vor ihm standen.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

IV. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 VwGO i.V.m. § 709 S. 2 Zivilprozessordnung.

Rechtsmittelbelehrung: