Entscheidung 2 U 9/23

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 08.03.2023, Az. 4 O 211/22, teilweise abgeändert und wie folgt gefasst:

Der Beklagte zu 2) wird verurteilt, an die Klägerin 5.356,86 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.11.2022 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen diese zu 70 % und der Beklagte zu 2) zu 30 %. Ferner trägt die Klägerin die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) sowie 40 % der außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2). Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf einen Gebührenwert bis 10.000 € festgesetzt.

I.

Von einer Darstellung der tatsächlichen Feststellungen wird nach § 540 Abs. 2, § 313a Abs. 1 Satz 1, § 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO abgesehen.

II.

Die statthafte Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache hat das Rechtsmittel hinsichtlich der gegen den zweitbeklagten Landkreis gerichteten Klage teilweise Erfolg; wegen der weiterverfolgten Forderung gegen die Beklagte zu 1) dringt die Berufung nicht durch.

1. Das Landgericht hat zu Recht und mit zutreffender Begründung darauf erkannt, dass der gegenüber der erstbeklagten Stadt erhobene Vorwurf der nicht rechtzeitigen Erfüllung des Anspruchs der Tochter der Klägerin aus § 24 Abs. 2 SGB VIII deshalb unbegründet ist, weil die Erstbeklagte für diesen Anspruch nicht passivlegitimiert war.

Die durch § 24 Abs. 2 SGB VIII begründete Leistungsverpflichtung zum Nachweis eines Kinderbetreuungsplatzes richtet sich gemäß § 3 Abs. 2 Satz 2 SGB VIII an den – nach § 69 Abs. 1 SGB VIII durch Landesrecht zu bestimmenden – Träger der öffentlichen Jugendhilfe. Als solche sind in § 1 Abs. 1 des Ersten Gesetzes zur Ausführung des Achten Buches Sozialgesetzbuch – Kinder- und Jugendhilfe (BbgAGKJHG) die Landkreise und kreisfreien Städte bestimmt. Allein der im vorliegenden Rechtsstreit zweitbeklagte Landkreis hat daher als Träger der öffentlichen Jugendhilfe im Rahmen seiner Gewährleistungsverantwortung (§ 79 Abs. 2 SGB VIII i.V.m. § 27 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 SGB I) sicherzustellen, dass für jedes Kind, das einen Rechtsanspruch gemäß § 24 Abs. 2 SGB VIII innehat und für das ein entsprechender Bedarf (rechtzeitig) geltend gemacht wird, auch tatsächlich ein Platz zur Verfügung steht (vgl. BGH, Urteil vom 20.10.2016 – III ZR 302/15, BeckRS 2016, 19371, Rn. 17). Die Gemeinden, die – wie die Beklagte zu 1) – keine kreisfreien Städte sind (§ 15 KNGBbg), trifft hingegen keine entsprechende Verpflichtung (Senat, Hinweisbeschluss vom 19.07.2022 – 2 U 66/21, BeckRS 2022, 39873, Rn. 3 ff.).

Der Umstand, dass sich die Beklagte zu 1) durch einen öffentlich-rechtlichen Vertrag nach § 12 Abs. 1 Satz 2 KitaG dazu verpflichtet hat, in ihrem Gebiet die Aufgabe der Kindertagesbetreuung für den Beklagten zu 2) durchzuführen, lässt keine andere Würdigung zu. Die Vorschrift des § 12 Abs. 1 Satz 2 KitaG geht auf das Dritte Gesetz zur Änderung des Kindertagesstättengesetzes vom 17.12.2003 (GVBl. v. 23.12.2003, Seite 311 f.) zurück, mit welchem der Gesetzgeber auf das Urteil des Landesverfassungsgerichts vom 20.03.2003 (VfGBbg 54/01, BeckRS 2003, 18786) reagiert hat. Das Gericht hatte entschieden, mit der Vorschrift des § 69 SGB VIII in der seinerzeit geltenden Fassung habe der Bundesgesetzgeber erschöpfend und damit abschließend geregelt, dass die Kreise und kreisfreien Städte örtliche Träger der öffentlichen Jugendhilfe und daher Adressaten des Rechtsanspruchs auf Kindertagesbetreuung seien. Für eine Übertragung dieser Aufgabe auf Gemeinden und Gemeindeverbände, welche – sei es durch Verlagerung oder freiwillige Übernahme – die örtliche Trägerschaft der Landkreise und kreisfreien Städte weitgehend entleere, fehle dem Landesgesetzgeber die Kompetenz. Vor diesem Hintergrund sollte durch die Gesetzesänderung gewährleistet werden, dass die betreffenden Aufgaben (weiterhin) von Gemeinden und Ämtern durchgeführt werden können, der örtliche Träger der öffentlichen Jugendhilfe aber auch im Falle der Aufgabendurchführung durch kreisangehörige Gemeinden oder Ämter für die Erfüllung der Rechtsansprüche einzustehen hat (vgl. LT-Drs. 3/6374). Hieran hat der Landesgesetzgeber auch nach der am 16.12.2008 in Kraft getretenen Fassung von § 69 Abs. 1 SGB VIII festgehalten, nach der (auch) die örtlichen Träger der öffentlichen Jugendhilfe durch Landesrecht bestimmt werden.

Die gegenteilige Auffassung der Klägerin wird ferner nicht durch die von ihr angeführte verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung gestützt, wonach in der hier in Rede stehenden Fallgestaltung ein Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO gegen den Bürgermeister der betreffenden Gemeinde gerichtet werden kann (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28.08.2017 – OVG 6 S 30.17, BeckRS 2017, 124987 m.w.N.). Diese Rechtsprechung beruht auf der Erwägung, dass die Entscheidungskompetenz, die zur Erfüllung der im verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutz in Fallgestaltungen der hier in Rede stehenden Art erstrebten Verpflichtung erforderlich ist, dem Bürgermeister der Gemeinde zusteht, wenn die Gemeinde durch Vertrag nach § 12 Abs. 1 Satz 2 KitaG die Aufgaben übernommen hat, erforderliche Bescheide über den bestehenden Bedarf zu erlassen und über die Art der Anspruchserfüllung zu entscheiden. Unter diesen Voraussetzungen ist die Gemeinde nicht nur zur verwaltungstechnischen Abwicklung herangezogen, sondern selbst Entscheidungsträgerin und ihr Bürgermeister daher als Behörde nach § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 8 Abs. 1 und 2 VwGG Bbg passivlegitimiert (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 10.04.2006 – 6 S 2/06, juris, Rn. 9). Für die im vorliegenden Streitfall zu beantwortende Frage, welche Körperschaft für die aus der Nichterfüllung von Rechtsansprüchen nach § 24 SGB VIII resultierenden Schäden einzustehen hat, ist indes nicht die Kompetenz zur Entscheidung über bestehende Bedarfe und deren Erfüllung maßgebend, sondern die Gewährleistungsverantwortung, welche nach dem Vorstehenden beim zweitbeklagten Landkreis liegt.

Unbehelflich bleibt des Weiteren der Verweis der Berufung darauf, dass die eine Haftung nach § 839 BGB auslösende Pflichtverletzung auch außerhalb des Pflichtenkreises des handelnden Beamten begangen werden kann. Die Klägerin weist zwar dem Grunde nach zutreffend darauf hin, dass ein Handeln in Ausübung eines öffentlichen Amtes nicht das Bestehen einer Pflicht zur hoheitlichen Betätigung voraussetzt. Ausreichend ist, wenn der Beamte freiwillig eine außerhalb seines eigentlichen Pflichtenkreises liegende hoheitliche Aufgabe übernimmt, sofern sie in innerer Beziehung zu seinen sonstigen dienstlichen Aufgaben steht und nicht ganz außerhalb des Rahmens seines eigentlichen Dienstes liegt (Hager, in: Staudinger/Wöstmann, BGB, Neubearbeitung 2020, § 839 BGB, Rn. 95 m.w.N.). Eine derartige Fallgestaltung steht hier aber nicht in Rede. Die Klägerin macht nicht geltend, den streitgegenständlichen Schaden dadurch erlitten zu haben, dass Mitarbeiter der Beklagten zu 1) sich bei Bearbeitung des Antrages auf Nachweis eines Betreuungsplatzes pflichtwidrig verhalten hätten. Die Klageforderung stützt sich vielmehr darauf, dass der Rechtsanspruch der Tochter der Klägerin aus § 24 Abs. 2 SGB VIII nicht erfüllt worden ist. Die Erfüllung dieses Anspruchs ist von der Beklagten zu 1) nicht übernommen worden.

2. Mit Recht wendet sich die Berufung indes gegen die vollständige Abweisung der gegen den Beklagten zu 2) gerichteten Klage.

a) Der Beklagte zu 2) ist der Klägerin wegen der nicht rechtzeitigen Bereitstellung eines Betreuungsplatzes für ihre Tochter gemäß § 839 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 34 GG sowie aus § 1 Abs. 1 StHG dem Grunde nach zum Schadensersatz verpflichtet.

Die Nichterfüllung des Anspruchs nach § 24 Abs. 2 SGB VIII auf frühkindliche Förderung in einer Tageseinrichtung oder in Kindertagespflege trotz rechtzeitiger Bedarfsanmeldung durch den örtlich und sachlich zuständigen Träger der öffentlichen Jugendhilfe stellt eine Amtspflichtverletzung dar, die unter den weiteren Voraussetzungen von § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG sowie § 1 Abs. 1 StHG einen Anspruch betroffener Eltern auf Ersatz eines hierdurch verursachten Verdienstausfallschadens begründet (vgl. BGH, Urteile vom 20.10.2016 – III ZR 278/15, NJW 2017, 397; III ZR 302/15, BeckRS 2016, 19371; III ZR 303/15, BeckRS 2016, 19372). Diese Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt.

aa) Nach § 24 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII hat ein Kind, welches das erste Lebensjahr vollendet hat, bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres Anspruch auf frühkindliche Förderung in einer Tageseinrichtung oder in Kindertagespflege. Hieraus erwächst für den örtlich und sachlich zuständigen Träger der öffentlichen Jugendhilfe die (Amts-) Pflicht, im Rahmen seiner die Planungsverantwortung umfassenden Gesamtverantwortung sicherzustellen, dass für jedes anspruchsberechtigte Kind, für das ein entsprechender Bedarf rechtzeitig angemeldet worden ist, ein Betreuungsplatz zur Verfügung steht (BGH, Urteil vom 20.10.2016 – III ZR 278/15, NJW 2017, 397, Rn. 17 m.w.N.). Diese Pflicht besteht daher nicht nur im Rahmen der vorhandenen Kapazität. Vielmehr trifft den gesamtverantwortlichen Jugendhilfeträger die unbedingte Verpflichtung, eine ausreichende Zahl von Betreuungsplätzen selbst zu schaffen oder durch geeignete Dritte – freie Träger der Jugendhilfe, Kommunen oder Tagespflegepersonen – bereitzustellen (BVerfG, Urteil vom 21.11.2017 – 2 BvR 2177/16, NVwZ 2018, 140, Rn. 134 m.w.N.). Auch Fachkräftemangel und andere Schwierigkeiten wie die von Beklagtenseite zuletzt eingewandten Erschwernisse der Coronavirus-Pandemie entbinden daher nicht von der gesetzlichen Pflicht, Kindern, die eine frühkindliche Betreuung in Anspruch nehmen möchten, einen dem individuellen Bedarf gerecht werdenden Betreuungsplatz anzubieten (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 22.03.2018 – OVG 6 S 6.18, BeckRS 2018, 4277, Rn. 10).

Die Klägerin und ihr Ehemann haben den Betreuungsbedarf für ihre am ...2020 geborene Tochter unstreitig am 01.10.2020 bei der – hierfür nach dem Vorstehenden zuständigen – Beklagten zu 1) angemeldet. Wie auch im Bescheid der Beklagten zu 1) vom 24.08.2021 festgestellt worden ist, hatte die Tochter der Klägerin daher ab dem 11.04.2021 einen Rechtsanspruch nach § 24 Abs. 2 SGB VIII auf einen bedarfsgerechten Betreuungsplatz.

Dieser Anspruch ist insoweit nicht erfüllt worden, als ein Betreuungsplatz erst zum 17.10.2021 nachgewiesen worden ist. Dem Beklagten zu 2), der aus den ebenfalls vorstehend bereits dargelegten Gründen trotz des Abschlusses des Vertrages nach § 12 Abs. 1 Satz 2 KitaG als örtlich und sachlich zuständiger Träger der öffentlichen Jugendhilfe die Erfüllung dieses Anspruchs gemäß § 86 Abs. 1 Satz 1, § 85 Abs. 1, § 69 Abs. 1 SGB VIII i.V.m. § 1 Abs. 1 AGKJHG zu verantworten hatte, fällt daher insofern eine Amtspflichtverletzung zur Last.

bb) Die mithin verletzte Amtspflicht oblag dem Beklagten zu 2) nicht nur gegenüber dem anspruchsberechtigten Kind, sondern auch gegenüber der Klägerin.

Die personensorgeberechtigten Eltern sind geschützte Dritte der mit § 24 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII korrespondierenden Amtspflicht, dem Kind bei rechtzeitiger Bedarfsanmeldung ab Vollendung des ersten Lebensjahres einen Betreuungsplatz zur Verfügung zu stellen. Denn die Pflicht hat gerade auch den Zweck, deren Belange wahrzunehmen, indem die Vereinbarkeit von Familie und Erwerbsleben verbessert und – damit verbunden – Anreize für die Erfüllung von Kinderwünschen geschaffen werden (ausführlich BGH, Urteil vom 20.10.2016 – III ZR 278/15, NJW 2017, 397, Rn. 24 ff.). Auch wird der vorliegend geltend gemachte Verdienstausfallschaden vom Schutzbereich der verletzten Amtspflicht umfasst (BGH, Urteil vom 20.10.2016 – III ZR 278/15, a.a.O., Rn. 33).

cc) Die Klageforderung scheitert nicht an mangelndem Verschulden des Beklagten zu 2).

Der Ersatzanspruch nach § 1 Abs. 1 StHG setzt ein Verschulden des Beklagten nicht voraus. Anderes gilt zwar für den Anspruch gemäß § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG. Für das danach erforderliche Verschulden eines Bediensteten des Beklagten zu 2) besteht vorliegend aber zu Gunsten der Klägerin ein Beweis des ersten Anscheins. Denn der im Streitfall nach dem Vorstehenden festzustellende Umstand, dass der zuständige Träger der öffentlichen Jugendhilfe einen rechtzeitig beantragten Betreuungsplatz entgegen § 24 Abs. 2 SGB VIII nicht zur Verfügung gestellt hat und damit seiner unbedingten Gewährleistungspflicht nicht nachgekommen ist, begründet nach dem regelmäßigen Ablauf der Dinge die Folgerung, dass ein Beamter des Beklagten zu 2) seine Amtspflicht schuldhaft verletzt hat (vgl. BGH, Urteil vom 20.10.2016 – III ZR 278/15, a.a.O., Rn. 40 m.w.N.).

Umstände, die diesen Anscheinsbeweis erschütterten, trägt der Beklagte zu 2) nicht vor und sind auch sonst nicht ersichtlich. Insbesondere genügt hierfür nicht der in der Berufungsinstanz mit dem Schriftsatz vom 06.03.2024 gehaltene Vortrag, die Beklagte zu 1) habe in dem streitgegenständlichen Zeitraum wegen pandemiebedingten Personalausfalls in den Kindertagesstätten keine zusätzlichen Kita-Plätze zur Verfügung stellen können. Dass der Tochter der Klägerin ohne den behaupteten Personalausfall ein bedarfsgerechter Betreuungsplatz vor dem 17.10.2021 zur Verfügung gestellt worden wäre, ist nämlich weder vorgetragen noch nach dem übrigen Vorbringen der Parteien festzustellen. Vielmehr legt das Schreiben der Bürgermeisterin der Beklagten zu 1) vom 01.12.2020 (Anlage K2) das Gegenteil nahe. Denn hierin ist der Klägerin mitgeteilt worden, einen Betreuungsplatz zum Wunschtermin – dem 01.04.2021 – nicht anbieten zu können. Dass seitens der Beklagten zu 1) der pandemiebedingte Krankenstand in ihren Betreuungseinrichtungen mit einem zeitlichen Vorlauf von vier Monaten prognostiziert werden konnte, ist nach der Lebenserfahrung nicht anzunehmen. Darauf, dass es davon abgesehen nach den aus vergleichbaren Rechtsstreiten gewonnenen Erkenntnissen des Senats zumindest ungewöhnlich erscheint, dass die Beklagte zu 1) den Nachweis von Betreuungsplätzen vom (aktuellen) Krankenstand in ihren Betreuungseinrichtungen abhängig gemacht haben soll, kommt es vor diesem Hintergrund nicht mehr an.

dd) Das Unterlassen der Inanspruchnahme verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutzes steht der Klageforderung ebenfalls nicht entgegen, § 839 Abs. 3 BGB, § 2 StHG.

Nach § 839 Abs. 3 BGB tritt die Ersatzpflicht nicht ein, wenn der Verletzte es vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Die Vorschrift zielt darauf ab, eine Subsidiarität der Schadensersatzpflicht im Verhältnis zu den primären Rechtsschutzmitteln zu begründen und den Schadensersatzanspruch bei rechtswidrigem Handeln des Staates der verwaltungsgerichtlichen Klage nachzuordnen. Dem Verletzten soll auf diese Weise die Wahlmöglichkeit genommen werden, entweder den rechtswidrigen Hoheitseingriff mit den ordentlichen Rechtsschutzmitteln abzuwehren oder aber diesen zu dulden und dafür zu „liquidieren“ (statt vieler Papier/Shirvani, in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 839 BGB, Rn. 390 m.w.N.). Diesem gesetzgeberischen Anliegen entsprechend sind dabei unter Rechtsmitteln alle Rechtsbehelfe im weitesten Sinne zu verstehen, die sich unmittelbar gegen eine Maßnahme der Verwaltungsbehörde richten. Zum Anspruchsausschluss führt der Nichtgebrauch eines solchen Rechtsmittels allerdings nur, wenn dieses möglich, zumutbar und erfolgversprechend ist (BGH, Beschluss vom 30.06.2016 – III ZR 316/15, BeckRS 2016, 12961, Rn. 2), wofür der Schädiger die Darlegungs- und Beweislast trägt (BGH, Urteil vom 11.03.2010 – III ZR 124/09, BeckRS 2010, 9293, Rn. 9 m.w.N.).

Ähnlich § 839 Abs. 3 BGB bestimmt § 2 StHG, dass natürliche und juristische Personen alle ihnen möglichen und zumutbaren Maßnahmen zu ergreifen haben, um einen Schaden zu verhindern oder zu mindern, und dass eine schuldhafte Verletzung dieser Pflicht zu einer entsprechenden Einschränkung oder zum Ausschluss der Haftung führt. Anders als § 839 Abs. 3 BGB sieht die innerhalb des Anwendungsbereichs des brandenburgischen Staatshaftungsgesetzes gegenüber § 839 Abs. 3 BGB speziellere Vorschrift des § 2 StHG damit als Sanktion neben dem Ausschluss des Schadensersatzanspruchs auch dessen Einschränkung vor, sodass dem Grunde nach Raum für eine nach § 839 Abs. 3 BGB nicht vorgesehene Abwägung bleibt. Ungeachtet dieser Unterschiede stimmen beide Vorschriften aber darin überein, dass nur ein schuldhaftes Verhalten des Geschädigten Einfluss auf den Schadensersatzanspruch hat. Im Hinblick auf die in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs immer wieder betonte Einordnung der StHG-Regelungen in das bestehende Haftungssystem sind daher die zum Primärrechtsschutz und zur Schadensabwendungspflicht entwickelten Grundsätze des Amtshaftungsrechts auch auf einen konkurrierenden Anspruch aus § 1 Abs. 1 StHG anwendbar (vgl. Thomas, in: BeckOGK BGB, Stand: 01.08.2023, § 839 BGB, Rn. 975).

Nach diesen Maßgaben greift der gegenüber dem streitgegenständlichen Ersatzanspruch erhobene Einwand der Rechtsmittelversäumung nicht durch, weil zulasten des Beklagten zu 2) nicht festzustellen ist, dass die hier möglich gewesenen Rechtsbehelfe, allen voran die Stellung eines Antrags nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO, zum früheren Nachweis eines Betreuungsplatzes für die Tochter der Klägerin geführt hätten.

Die gegenteilige Auffassung des Landgerichts stellt zwar im Ausgangspunkt zutreffend darauf ab, dass Träger der öffentlichen Verwaltung eine tatsächliche Vermutung für sich in Anspruch nehmen können, ihre Behörden würden einer vollziehbaren verwaltungsgerichtlichen Entscheidung Folge geleistet haben. In einem Rechtsstaat ist nämlich grundsätzlich davon auszugehen, dass Behörden gerichtliche Entscheidungen beachten (BGH, Urteil vom 11.03.2010 – III ZR 124/09, NJW-RR 2010, 1465; Senat, Urteil vom 21.01.2021 – 2 U 104/20, BeckRS 2021, 2111, Rn. 25; Urteil vom 27.10.2020 – 2 U 115/18, BeckRS 2020, 35296, Rn. 16; Urteil vom 30.06.2020 – 2 U 61/19, BeckRS 2020, 17111, Rn. 24).

Zu Recht macht die Berufung indes geltend, diese Vermutung bereits durch das erstinstanzlich unbestritten gebliebene Vorbringen erschüttert zu haben, wonach der Beklagte zu 2) seit der Corona-Pandemie entsprechenden einstweiligen Anordnungen in einer Mehrzahl von Fällen trotz Einleitung von Vollstreckungsverfahren nicht nachgekommen sei. Der in Vertiefung dieses Vorbringens in zweiter Instanz gehaltene Vortrag der Klägerin, wonach der Beklagte zu 2) in dem konkret benannten Vollstreckungsverfahren die Abweisung des Zwangsvollstreckungsantrages unter anderem mit der Begründung beantragt habe, nach Ausschöpfung aller ihm zur Verfügung stehenden Möglichkeiten zur Befolgung der einstweiligen Anordnung nicht in der Lage zu sein, ist ebenfalls unstreitig. Angesichts dieses Verhaltens kann nicht (mehr) allein aufgrund der Stellung des Beklagten zu 2) als rechtsstaatlichen Bindungen unterliegender Verwaltungsträger mit dem nach § 286 ZPO erforderlichen Grad an Gewissheit angenommen werden, er würde einer gerichtlichen Eilentscheidung Folge geleistet haben.

Demgegenüber kann sich der Beklagte zu 2) auch nicht mit Erfolg darauf berufen, das von der Klägerin in der Berufungsschrift konkret bezeichnete Vollstreckungsverfahren betreffe den Zeitraum ab August 2021 und lasse – weil sich die Betreuungssituation etwa wegen Wegzugs, Erkrankung usw. täglich ändern könne – keine Rückschlüsse für den vorliegend relevanten Zeitraum ab April 2021 zu. Ebenso wenig verfängt der im Berufungsrechtszug vom Beklagten zu 2) zuletzt gehaltene Vortrag, wonach die Schwierigkeiten bei der Erfüllung der Ansprüche nach § 24 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII lediglich den Bereich der Gemeinde B...-M... betreffen, da jene Gemeinde keine ausreichende Anzahl an Betreuungsplätzen vorhalte und er – der Beklagte zu 2) – diesen Mangel nicht abstellen könne, da es ihm nicht möglich sei, die Gemeinde zur Schaffung entsprechender Betreuungskapazitäten anzuweisen und er selbst keine Kindertagesstätten in eigener Trägerschaft betreibe. Beide Einwände laufen im Kern auf die Aussage hinaus, der Beklagte zu 2) würde gerichtlichen Eilentscheidungen Folge geleistet haben, wenn ihm dies nach den von den Gemeinden vorgehaltenen Betreuungsplätzen und deren jeweils konkreter Auslastung, letztlich also im Rahmen der vorhandenen Kapazitäten, möglich gewesen wäre. Damit aber hat der Beklagte zu 2) selbst die hier in Rede stehende Vermutung zumindest erschüttert. Denn demnach lässt sich nicht mehr allein aufgrund seiner Bindung an Recht und Gesetz (Art. 20 Abs. 3 GG, Art. 2 Abs. 5 Satz 2 BbgVerf) annehmen, er würde seiner aus § 24 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII folgenden unbedingten Gewährleistungspflicht bei Vorliegen einer entsprechenden verwaltungsgerichtlichen Entscheidung ohne weiteres Rechnung getragen und erforderlichenfalls auch überobligatorische Anstrengungen unternommen haben, um für die Tochter der Klägerin einen bedarfsgerechten Betreuungsplatz nachzuweisen. Seinem Vorbringen nach wäre die Erfüllung einer verwaltungsgerichtlichen Eilentscheidung durch ihn vielmehr nur dann zu erwarten gewesen, wenn und soweit freie Kapazitäten bestanden hätten.

Aus denselben Erwägungen ist dem Beklagten zu 2) nicht darin zu folgen, dass die hier in Rede stehende Vermutung lediglich für das Gebiet der Gemeinde B...-M... erschüttert sei, für das Gebiet der Beklagten zu 1) hingegen bei Inanspruchnahme verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutzes ohne weiteres eine Erfüllung des Anspruchs zu erwarten gewesen sein würde. Der Beklagte zu 2) stützt diese Auffassung darauf, dass die Gemeinde B...-M... in Kindertagesstätten in eigener Trägerschaft keine ausreichende Anzahl von Betreuungsplätzen zur Verfügung habe, es sich im Bereich der hiesigen Beklagten zu 1) jedoch anders verhalte (Schriftsatz vom 09.02.2024, Blatt 53 f. d.A.). Auch diese Differenzierung geht an der der hier in Rede stehenden Vermutung zu Grunde liegenden Bindung der Verwaltung an Recht und Gesetz vorbei und knüpft stattdessen an die in den Gemeinden unterschiedlichen Betreuungskapazitäten an. Eine tatsächliche Vermutung dafür, dass im Gebiet der Beklagten zu 1) ausreichende Betreuungskapazitäten bestanden und daher bei Inanspruchnahme verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes eine Erfüllung des klägerischen Anspruchs nach § 24 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII zu erwarten gewesen wäre, ist indes nicht begründet. Vielmehr deutet das genannte Schreiben der Bürgermeisterin der Beklagten zu 1) vom 01.12.2020 darauf hin, dass auch in deren Gebiet kein geeigneter Betreuungsplatz für die Tochter der Klägerin vorhanden war.

Da sich der Beklagte zu 2) demnach hier nicht auf eine tatsächliche Vermutung stützen kann, war es an ihm, konkret darzulegen und unter Beweis zu stellen, dass er den Anspruch der Tochter der Klägerin nach § 24 Abs. 2 SGB VIII rechtzeitig erfüllt haben würde, wenn die Klägerin eine entsprechende einstweilige Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO erwirkt hätte. Dem hat er auch auf die im Berufungsrechtszug mit den Verfügungen vom 10.01.2024 und 12.02.2024 erteilten Hinweise nicht Rechnung getragen.

ee) Der Einwand der anderweitigen Ersatzmöglichkeit, § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB, greift ebenfalls nicht durch. Zwar ist im Streitfall davon auszugehen, dass die von der Klägerin vorgerichtlich beauftragt gewesene DGB Rechtsschutz GmbH nicht zur Inanspruchnahme verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutzes geraten hat. Dass dieses Unterlassen – dessen Pflichtwidrigkeit im Sinne von § 280 Abs. 1 BGB unterstellt – (mit-) ursächlich für den streitgegenständlichen Verdienstausfallschaden geworden ist, ist nach dem Vorstehenden aber nicht festzustellen. Denn der Beklagte zu 2) war seinem Vorbringen nach mangels eigener Betreuungsmöglichkeiten von vornherein nicht in der Lage, den Anspruch zu erfüllen. Die Beklagte zu 1) hat in dem Schreiben vom 01.12.2020 unmissverständlich erklärt, für die Tochter der Klägerin ebenfalls keinen Betreuungsplatz anbieten zu können.

b) Der mithin dem Grunde nach gegebene Ersatzanspruch besteht allerdings nicht in der geltend gemachten Höhe.

Dem nach den tatbestandlichen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils in erster Instanz streitig gewesenen Vorbringen der Klägerin, sie habe ihre Berufstätigkeit infolge des nicht rechtzeitigen Nachweises eines Betreuungsplatzes für ihre Tochter nicht bereits ab April, sondern erst ab Oktober 2021 wieder aufnehmen können, wodurch ihr sechs Monatsverdienste entgangen seien, ist der Beklagte zu 2) in der Berufungsinstanz nicht (mehr) entgegengetreten.

Entgegen der von Beklagtenseite in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vertretenen Auffassung ist die Klage auch nicht deshalb unschlüssig, weil das Begehren nach Zahlung eines Ersatzbetrages in Höhe von sechs Brutto-Monatsgehältern Vorteile außer Betracht lässt, die der Klägerin aufgrund der nicht rechtzeitigen Zurverfügungstellung des Betreuungsplatzes zugeflossen sind. Denn nach der sog. Bruttolohnmethode kann zur Darlegung des Verdienstausfallschadens bei dem entgangenen Bruttoverdienst des Geschädigten angesetzt werden; Vorteile die ihm aufgrund des Schadensereignisses zugeflossen sind, sind danach im Wege des Vorteilsausgleichs auf ein entsprechendes Verteidigungsvorbringen des Schädigers zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 15.11.1994 – VI ZR 194/93, NJW 1995, 389, 390; sowie Urteil vom 08.06.2021 – VI ZR 924/20, BeckRS 2021, 17426, Rn. 18).

Der von der Klägerin nach ihrem Bruttoverdienst berechnete Schaden ist nach diesen Maßstäben auf den entsprechenden Einwand der Beklagten hin um die ersparten Elternbeiträge zu kürzen, welche sich nach dem in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat unbestritten gebliebenen Vortrag der Klägerin auf insgesamt 800 € belaufen.

Ferner sind ersparte Sozialversicherungsbeiträge in Abzug zu bringen. Dass die Klägerin derartige Beiträge während des fraglichen Zeitraums abgeführt hat, ist von Beklagtenseite zwar erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat in Abrede gestellt worden. Die Klägerin ist dem aber nicht entgegengetreten, sodass zu ihren Lasten nicht festzustellen ist, dass sie entsprechende Aufwendungen, etwa für eine freiwillige Versicherung, tatsächlich gehabt hat (vgl. BGH, Urteil vom 09.10.1990 – VI ZR 291/89, NJW 1991, 1412).

Die von der Schadensberechnung der Klägerin umfasste Lohnsteuer ist teilweise zu berücksichtigen. So gehören zu den Einkünften im Sinne von § 2 Abs. 1 EStG auch Entschädigungen, die als Ersatz für entgangene oder entgehende Einnahmen gewährt worden sind (§ 24 Nr. 1 lit. a EStG). Da mit dem streitgegenständlichen Verdienstausfall jedenfalls zum Teil steuerbare und steuerpflichtige Einnahmen ersetzt werden sollen, ist daher davon auszugehen, dass die hierauf entfallende Lohnsteuer nicht erspart, sondern auf die Ersatzleistung zu entrichten ist. Die Höhe der der Klägerin hieraus erwachsenen Steuerbelastung schätzt der Senat mangels näheren Vortrags zu den steuerlichen Verhältnissen der Klägerin und ihres Ehemanns auf 50 % der nach der vorgelegten Lohn- und Gehaltsabrechnung für Dezember 2021 abgeführten Lohnsteuer.

Im Wege der Vorteilsausgleichung anzurechnen sind schließlich die von dem Beklagten geltend gemachten ersparten berufsbedingten Aufwendungen, die der Senat in Ermangelung klägerischen Vortrags hierzu auf 10 % des Nettoeinkommens der Klägerin schätzt (vgl. OLG München, Urteil vom 26.03.2019 – 24 U 2290/18, BeckRS 2019, 4386; OLG Saarbrücken, Urteil vom 03.12.2015 – 4 U 157/14, BeckRS 2015, 130118, Rn. 44).

Weitergehende Abzüge von der geltend gemachten Ersatzforderung sind nicht gerechtfertigt. Insbesondere war nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten, dass die Klägerin, wenn sie ihrer Beschäftigung im Zeitraum von April bis Oktober 2021 hätte nachgehen können, monatlich für mindestens die in der Lohn- und Gehaltsabrechnung für Dezember 2021 angesetzten 157,5 Stunden entlohnt worden wäre und hierfür pro Stunde einen Lohn in Höhe von 9,60 € zuzüglich eines Zuschlags von 0,30 € erhalten hätte. Darauf, wie sich dieser Gesamtbetrag auf die aus der der Schadensberechnung zu Grunde gelegten Abrechnung für Dezember 2021 ersichtlichen Lohnbestandteile (Zeitlohn, Urlaubsentgelt und Entgeltfortzahlung) verteilt hätte, kommt es entgegen der Auffassung der Beklagten nicht an.

Ausgehend von diesen Erwägungen schätzt der Senat den der Klägerin wegen der verspäteten Zurverfügungstellung des Betreuungsplatzes für ihre Tochter entstandenen Schaden nach § 252 Satz 2 BGB, § 287 ZPO auf 5.356,86 €. Der Betrag entspricht dem Sechsfachen des in der vorgelegten Lohn- und Gehaltsabrechnung für Dezember 2021 ausgewiesenen Nettolohns zzgl. 50 % der ausgewiesenen Lohnsteuer und abzüglich 10 % des Nettoverdienstes hinsichtlich berufsbedingter Aufwendungen sowie weiterer 800 € hinsichtlich ersparter Elternbeiträge.

c) Wegen des demnach begründeten Teils der Hauptforderung stehen der Klägerin nach §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB Rechtshängigkeitszinsen zu. Die in zeitlicher Hinsicht darüber hinausgehende Zinsforderung ist unbegründet. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass der Beklagte zu 2) durch die vorgerichtliche Rechtsverfolgung der Klägerin gegenüber der Beklagten zu 1) mit der Erfüllung der Schadensersatzforderung in Verzug geraten ist.

Auch kann die Klägerin von dem Beklagten zu 2) nicht Ersatz der Kosten beanspruchen, die ihr durch die vorgerichtliche Inanspruchnahme der Beklagten zu 1) entstanden sind. Zu den nach § 249 Abs. 1 BGB ersatzpflichtigen Aufwendungen des Geschädigten zählen grundsätzlich die durch das Schadensereignis erforderlich gewordenen und adäquat verursachten Rechtsverfolgungskosten (st. Rspr., s. etwa BGH, Urteil vom 26.05.2020 – VI ZR 321/19, NJW 2021, 243, Rn. 10 m.w.N.). Die vorgerichtliche Inanspruchnahme der Beklagten zu 1) war zur Durchsetzung des nach dem Vorstehenden allein gegenüber dem Beklagten zu 2) bestehenden Schadensersatzanspruchs indes nicht erforderlich.

3. Die Nebenentscheidungen folgen aus § 92 Abs. 1 Satz 1, § 97 Abs. 1, § 708 Nr. 10, §§ 711, 713 ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht gegeben.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 Satz 1, § 48 Abs. 1 Satz 1 GKG, § 3 ZPO.