Entscheidung 4 U 62/23

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 31.03.2023 – Az: 51 O 57/22 – wie folgt abgeändert:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 60.000 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.04.2022 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen hat der Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

I.

Die Parteien streiten über eine Verpflichtung des Beklagten zur Erstattung von Kosten, die der Klägerin im Rahmen eines vom Beklagten mit einer Schiedsklage vom 06.01.2020 angestrengten Schiedsverfahrens entstanden sind.

Hintergrund des Rechtsstreits ist Folgender:

Die Parteien sowie ein weiterer (am vorliegenden Rechtsstreit nicht beteiligter) Gesellschafter sind seit 2015 zu jeweils 1/3 Gesellschafter der („Firma 01“) (haftungsbeschränkt). § 19 des Gesellschaftsvertrages enthält eine Schiedsklausel mit folgendem Inhalt:

(1) Über alle Streitigkeiten zwischen Gesellschaftern und/oder zwischen der Gesellschaft und ihren Gesellschaftern aus ober im Zusammenhang mit diesem Gesellschaftsvertrag oder dem Gesellschaftsverhältnis oder betreffend die Gesellschaft entscheidet, soweit dem nicht zwingendes Recht entgegensteht, endgültig und unter Ausschluss des ordentlichen Rechtswegs ein Schiedsgericht nach der Schiedsordnung der Deutschen Institution für Schiedsgerichtsbarkeit e.V. (DIS) in der jeweils gültigen Fassung (…). Dies gilt insbesondere auch für Streitigkeiten über

a) die Gültigkeit dieses Gesellschaftsvertrages oder einzelne seiner Bestimmungen,

b) die Nichtigkeit, Wirksamkeit, Anfechtbarkeit oder das Zustandekommen von Gesellschafterbeschlüssen (Beschlussmängelstreitigkeiten) oder

c) die Kündigung, den Ausschluss oder das sonstige Ausscheiden eines Gesellschafters. Die Schiedsvereinbarung gilt auch für Streitigkeiten mit ausgeschiedenen Gesellschaftern.

…

(4) Für Beschlussmängelklagen und sonstige Schiedsverfahren, die mit dem Ziel eingeleitet werden, die Wirkungen des Schiedsspruchs auf mehr als zwei Parteien zu erstrecken, gilt Folgendes:

a) Bei Beschlussmängelstreitigkeiten ist allen Gesellschaftern, bei sonstigen Streitigkeiten mit dem Ziel der Erstreckung der Wirkungen des Schiedsspruchs auf mehr als zwei Parteien den Gesellschaftern und der Gesellschaft, soweit sich nach dem Klageantrag die Wirkungen des Schiedsspruchs auf sie erstrecken sollen, die Möglichkeit einzuräumen, dem Schiedsverfahren beizutreten.

b) Bei Einreichung der Klage hat der Kläger das Schiedsgericht zu ersuchen, die Klage sämtlichen in der Klage als solchen bezeichneten „Streitinteressierten“ bzw. – bei Beschlussmängelstreitigkeiten – allen anderen Gesellschaftern sowie der Gesellschaft gegen Empfangsnachweis zuzustellen und die Streitinteressierten bez. anderen Gesellschafter sowie die Gesellschaft – soweit sich die Parteirolle nicht bereits aus der Klage ergibt – aufzufordern, … zu erklären, ob und auf welcher Seite sie dem Schiedsverfahren beitreten. …“

Am 05.12.2019 fand eine Gesellschafterversammlung statt, die u.a. den Widerruf der Bestellung bzw. die Abberufung des bisherigen Geschäftsführers („Name 01“) (Ehemann der Geschäftsführerin der Klägerin), die Erhebung einer Schadensersatzklage gegen den bisherigen Geschäftsführer und die Einziehung der Geschäftsanteile der Klägerin zum Gegenstand hatte.

Mit Schriftsatz vom 06.01.2020 reichte der hiesige Beklagte (im Folgenden auch: Schiedskläger) bei der DIS-Geschäftsstelle in („Ort 01“) eine (59-seitige) Schiedsklage, gerichtet gegen die („Firma 01“) (haftungsbeschränkt) als Schiedsbeklagte zu 1. und die hiesige Klägerin als Schiedsbeklagte zu 2., ein, mit der er beantragte, die nach dem Protokoll dieser Gesellschafterversammlung festgestellten Beschlüsse für nichtig zu erklären, festzustellen, dass jeweils Beschlüsse mit dem gegenteiligen Ergebnis getroffen worden seien und hilfsweise, die hiesige Klägerin zu verpflichten, bestimmten Beschlussvorschlägen zuzustimmen.

Mit Schreiben vom 30.01.2020 übermittelte die DIS die Schiedsklage an die Schiedsbeklagten, setzte ihnen Stellungnahmefristen betreffend die Schiedsvereinbarung sowie den Antrag des Schiedsklägers auf Besetzung des Schiedsgerichts mit einem Schiedsrichter, wies u.a. auf die Frist zur Klageerwiderung gemäß Art. 7.2 DIS-SchO hin und teilte den Parteien die Höhe der vorläufigen Verfahrenskosten, insbesondere der zu leistenden Kostensicherheit bezogen auf einen nach den Angaben des Schiedsklägers zugrunde gelegten Gegenstandswert von 10.000 €, mit, wobei sie darauf hinwies, dass die Kostensicherheit vom Schiedskläger und Schiedsbeklagten zu gleichen Teilen zu leisten seien. Eine Aufforderung zur Zahlung ihrer Anteile werde zu einem späteren Zeitpunkt erfolgen.

Mit Schriftsatz vom 30.04.2020 korrigierte der Schiedskläger seine vorläufige Streitwertangabe auf 352.560,10 €. Gleichzeitig beantragte er die Aussetzung des Schiedsverfahrens, hilfsweise die Festsetzung einer vorläufigen Sicherheit vor Benennung der Schiedsrichter und Konstituierung des Schiedsgerichts unter Fristsetzung mit der Maßgabe, dass die DIS von der Konstituierung des Schiedsgerichts oder Bestellung einzelner Schiedsrichter absehe, solange nicht alle geforderten Beträge gezahlt seien. Hilfsweise erklärte er die Verfahrensbeendigung vor Bestellung der Schiedsrichter bzw. Konstituierung des Schiedsgerichts unter Aufrechterhaltung seiner Ansprüche. Diese Anträge begründete der Schiedskläger damit, dass er sich aufgrund der COVID-19-Krise gegenwärtig wirtschaftlich nicht in der Lage sehe, das Verfahren weiter fortzuführen bzw. zu finanzieren.

Unter dem 06.05.2020 reichte die hiesige Klägerin als Schiedsbeklagte zu 2. – nach beantragten und von der DIS gewährten Fristverlängerungen - eine (164-seitige) Klagerwiderung ein, mit der sie gleichzeitig beantragte, den Schiedskläger zur Zahlung einer Bearbeitungsgebühr und – auch insoweit diesen allein - einer vorläufigen Kostensicherheit nach einem realistischen Streitwert aufzufordern.

Mit Schreiben vom 15.05.2020 berechnete die DIS u.a. die Bearbeitungsgebühr und die zu leistende Kostensicherheit neu unter Ansatz eines Gegenstandswertes von 352.560,10 € und forderte den Schiedskläger zur Zahlung der zusätzlichen Bearbeitungsgebühr auf, die dieser zahlte.

Nach zwischenzeitlicher Ablehnung einer vom Schiedskläger zunächst benannten Schiedsrichterin durch die Schiedsbeklagte zu 2. und anschließender Benennung eines neuen Schiedsrichters durch den Schiedskläger erklärte dieser mit Schriftsatz vom 21.07.2020 die Klagerücknahme und begründete diese mit einer Neubewertung der wirtschaftlichen Bedeutung der Klage im Verhältnis zu dem entstehenden Aufwand, wobei er den Schiedsbeklagten vorwarf, ohne sachlichen Grund die Verfahrenskosten in die Höhe zu treiben, indem sie auf der Besetzung des Schiedsgerichts mit drei Schiedsrichtern bestünden und zwei Rechtsanwälte parallel beauftragten.

Die Schiedsbeklagte zu 2. nahm dazu mit Schriftsatz vom 31.07.2020 Stellung. Sie wies den Vorwurf der Aufblähung der Kosten zurück und machte ihrerseits geltend, der Schiedskläger habe unnötige Kosten verursacht, indem er eine im Verhältnis zur Schiedsbeklagten zu 2., d.h. einer Mitgesellschafterin, offensichtlich unzulässige Beschlussmängelklage erhoben habe. Sie führte aus, die Schiedsbeklagten stimmten einer Klagerücknahme nur unter der Bedingung zu, dass ein Schiedsgericht konstituiert werde, das über die Kosten des Verfahrens entscheide (wobei die Schiedsbeklagten in diesem Fall auch mit einer Entscheidung durch einen Einzelschiedsrichter einverstanden seien) oder der Schiedskläger einer einvernehmlichen Beendigung des Verfahrens im Sinne vom Art. 42.4 (i) DIS-SchO unter Übernahme der den Schiedsbeklagten entstandenen Anwaltskosten von insgesamt ca. 72.000 € zustimme.

Mit Schreiben vom 05.08.2020 stellte die DIS fest, dass die Schiedsbeklagten der Rücknahme der Schiedsklage nicht zugestimmt hätten und das Verfahren daher fortgesetzt werde. Sie stellte drei Möglichkeiten zur Fortsetzung vor, nämlich zum einen – unter Hinweis auf die Berechtigung der Schiedsbeklagten zur Zahlung auch des auf den Schiedsklägers entfallenden Anteils an der Kostensicherheit gemäß Art. 35.4 DIS-SchO - eine Zahlung dieses Gesamtbetrages von 48.912,18 € durch die Schiedsbeklagten, zum anderen eine vergleichsweise Einigung über die Fragen der Kosten und schließlich die Einigung darüber, dass über die Kosten des Schiedsverfahrens ein Einzelschiedsrichter entscheide, wofür dann eine Kostensicherheit in Höhe von insgesamt 20.750,61 € je hälftig durch den Schiedskläger und die Schiedsbeklagten zu leisten sei.

Mit Schriftsatz vom 11.08.2020 erklärte die Schiedsbeklagte zu 2., sie wende sich nicht gegen die Klagerücknahme; es müsse jedoch ein Schiedsgericht zur Entscheidung über die Kosten konstituiert werden. Die Schiedsbeklagte zu 2. erkläre sich mit der Durchführung eines Schiedsgerichtsverfahrens nur über die Kosten des Verfahrens mit diesen als Gegenstandswert und einem Einzelschiedsrichter einverstanden.

Die Durchführung eines Schiedsverfahrens nur über die Kosten lehnte der Schiedskläger mit Schriftsatz vom 21.08.2020 ab, wobei er die Auffassung vertrat, da das Schiedsgericht nicht konstituiert sei, gebe es auch kein Gerichtsverfahren vor dem Schiedsgericht, aus dem sich Kostenerstattungsansprüche der Parteien ergeben könnten. Jede Partei habe ihre bislang entstandenen Kosten selbst zu tragen. Gleichzeitig unterbreitete er ein Vergleichsangebot in der Sache selbst.

Mit Schreiben vom 23.12.2020 forderte die DIS die Parteien unter Hinweis auf ihre Schreiben vom 05.08.2020 und 14.08.2020 zur Zahlung ihrer Anteile an der Kostensicherheit auf, setzte eine Frist bis zum 06.01.2021 und kündigte für den Fall des Nichteingehens der Kostensicherheit eine Vorlage an den DIS-Rat gemäß Art. 42.5 DIS-SchO an.

Mit Schriftsatz vom 06.01.2021 trat der Schiedskläger einem Vergleichsangebot der Schiedsbeklagten, mit dem diese gegenüber Zahlungsansprüchen des Schiedsklägers ihnen in dem Schiedsverfahren entstandene Kostenerstattungsansprüche in Höhe von insgesamt 86.900 € zur Aufrechnung gestellt hatten, entgegen und vertrat die Auffassung, den Schiedsbeklagten bleibe anheimgestellt, mit dem Schiedskläger einen Vergleich zuschließen, sich mit der Klagerücknahme einverstanden zu erklären oder das Schiedsverfahren weiter zu betreiben. So sich die Schiedsbeklagten für die Fortführung entscheiden sollten, werde der Schiedskläger seinerseits seine Klageansprüche weiterverfolgen und die zwischenzeitlich erklärte Klagerücknahme wäre mangels Zustimmung der Schiedsbeklagten obsolet. Über die Kosten des Schiedsverfahrens sei dann von dem zu konstituierenden Schiedsgericht im Urteilsverfahren zu entscheiden. Die Schiedsbeklagten hätten dazu die Kostensicherheit gemäß Art. 35.4 DIS-SchO zu erbringen, so wie dies die DIS bereits mit Schreiben vom 05.08.2020 verfügt habe. Ansonsten sei das Schiedsverfahren für beendet zu erklären, weil es von den Parteien nicht weiter betreiben werde.

Mit weiterem Schreiben vom 11.01.2021 stellte die DIS fest, dass die Parteien die Kostensicherheit nicht gezahlt hätten, kündigte jedoch an, zunächst bis zum 05.03.2021 keine weiteren Schritte zu unternehmen. In der Folgezeit, zuletzt mit Schriftsatz vom 05.11.2021, teilte die Schiedsbeklagte zu 2. mehrfach mit, die Parteien hätten sich geeinigt bzw. die endgültige Einigung verzögere sich noch.

Mit Schreiben vom 06.01.2022 stellte die DIS schließlich fest, dass weder eine Mitteilung noch weitere Anträge eingegangen seien und gab den Parteien Gelegenheit zu der beabsichtigten Vorlage an den DIS-Rat gemäß Art. 42.5 DIS-SchO Stellung zu nehmen.

Mit Schreiben vom 21.01.2022 teilte die DIS mit, der DIS-Rat habe am 20.01.2022 entschieden, das Schiedsverfahren werde gemäß Art. 42.5 DIS-SchO beendet.

Mit der vorliegenden Klage macht die Klägerin (Schiedsbeklagte zu 2. des Schiedsverfahrens) einen Anspruch auf Erstattung der ihr in dem Schiedsverfahren entstandenen Rechtsanwaltskosten geltend, die sie auf der Grundlage einer mit ihrem Prozessbevollmächtigten getroffenen Gebührenvereinbarung über eine Stundenvergütung von 270 € zzgl. Mehrwertsteuer und einem abgerechneten Aufwand von 190 Stunden auf 60.796,89 € beziffert.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die sachliche Zuständigkeit der ordentlichen Gerichtsbarkeit ergebe sich aus § 1032 Abs. 1, 2. HS, letzte Alt. ZPO. Das zwischen den Parteien geführte Schiedsverfahren sei undurchführbar geworden. Bei der Klage handele es sich nicht um einen neuen Rechtsstreit, sondern um ein nicht vollständig abgeschlossenes Schiedsverfahren, da es dazu einer Entscheidung über die Kosten bedürfe. Insbesondere sei es nicht die Klägerin gewesen, die die Durchführung des Schiedsverfahrens verweigert habe, indem (auch) sie die vor Konstituierung des Schiedsgerichts zu erbringende Kostensicherheit nicht gezahlt habe. Zu einer Leistung auch des auf den Beklagten entfallenden Anteils an der von der DIS geforderten Kostensicherheit sei sie zwar berechtigt, jedoch nicht verpflichtet gewesen. Es wäre für die Klägerin auch unzumutbar gewesen, über 48.0000 € an Kostensicherheit zu leisten, um im Hinblick auf eine offenkundig unzulässige Anfechtungs- und Beschlussfeststellungsklage eine Kostenentscheidung des Schiedsgerichts zu erlangen, die dann mangels nicht ausreichender finanzieller Mittel des Beklagten nicht hätte realisiert werden können. Es sei vielmehr dem Beklagten zur Last zu legen, dass er durch Angabe eines erkennbar zu niedrigen vorläufigen Streitwertes von 10.000 € die Zustellung der im Verhältnis zur Klägerin zudem unzulässigen Klage treuwidrig erschlichen habe. Selbst wenn man davon ausgehe, dass es sich um ein eigenständiges neues Verfahren handele, wäre ein Schiedsverfahren undurchführbar. Da der Beklagte bereits in dem vorangegangenen Schiedsverfahren den Antrag der Klägerin aus dem Schriftsatz vom 11.08.2020 auf die Durchführung des Schiedsverfahrens nur betreffend die Kosten abgelehnt habe, sei davon auszugehen, dass der Beklagte erneut seinen Teil der Kostensicherheit nicht zahlen werde. Jedenfalls sei die Erhebung der Schiedseinrede durch den Beklagten treuwidrig. Die Klage sei auch begründet. Der Klägerin stehe aus § 1057 ZPO, der nach § 1042 Abs. 3 ZPO zwingend sei, ein Anspruch auf Erlass einer Kostengrundentscheidung zu; eine abweichende Vereinbarung der Parteien liege nicht vor. Eine solche folge insbesondere nicht aus dem Umstand, dass in den Reglungen der Art. 37 bis 42 der DIS-SchO keine Regelung zu den Kosten vorhanden sei. Da das Schiedsverfahren mit dem Eingang der Schiedsklage bei der DIS begonnen habe, sei zu diesem Zeitpunkt, spätestens aber mit der Zustellung der Klage ein aufschiebend bedingter Kostenerstattungsanspruch der Schiedsbeklagten entstanden. Die der Klägerin entstandenen Kosten seien nach Art. 33.3 DIS-SchO dem Beklagten aufzuerlegen. Dies gelte bereits deshalb, weil die gegen die Klägerin und Schiedsbeklagte zu 2. erhobene Beschlussmängelklage von Anfang an unzulässig gewesen sei, da Beschlussmängelklagen bei Kapitalgesellschaften nur gegen die Gesellschaft, nicht jedoch gegen Mitgesellschafter zu erheben seien, was zudem einen Anspruch der Klägerin wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung begründe. Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass der Beklage die Klage zurückgenommen habe. Im Schiedsverfahren seien die einer Partei tatsächlich entstandenen Kosten festzusetzen; eine Beschränkung auf die Gebühren des RVG gelte nicht.

Der Beklagte hat die Schiedseinrede im Sinne des § 1032 ZPO erhoben. Er hat geltend gemacht, das Schiedsgerichtsverfahren sei nicht durch seine Klagerücknahme beendet worden, sondern durch Beschluss des DIS-Rates gemäß Artikel 42.5 der DIS-SchO. In Fällen der Beendigung des Schiedsverfahrens durch Beschluss des DIS-Rats müssten die Schiedsparteien ihre Kosten selbst tragen. Unabhängig davon bestünde auch im Falle einer Verfahrensbeendigung durch Klagerücknahme vor Konstituierung des Schiedsgerichts kein Anspruch auf Ausgleich der der Klägerin entstandenen Kosten. Mangels Konstituierung des Schiedsgerichts sehe die Schiedsordnung keine Beschlussfassung gemäß § 269 Abs. 4 ZPO vor. Dem trage Art. 42.2 DIS-SchO Rechnung, indem dem Schiedskläger die Klagerücknahme verwehrt sei, wenn der Schiedsbeklagte dieser widerspreche. Zur Fortsetzung des Schiedsverfahrens hätte die Klägerin lediglich die Kostensicherheit aufbringen müssen, so dass sich das Schiedsgericht hätte konstituieren können. Nur objektive, von den Schiedsparteien nicht selbst abwendbare Gründe seien zur Erfüllung des Tatbestandsmerkmals „undurchführbar“ des § 1032 ZPO anzuerkennen. Die Klage sei auch nicht begründet. Die Kostengrundentscheidung und Kostenfestsetzung gemäß § 1057 ZPO sei allein Sache des Schiedsverfahrens und könne nicht zur Begründung eines materiell-rechtlichen Anspruchs herangezogen werden. Für den Fall der Beendigung des Schiedsverfahrens gemäß Art. 42.5 DIS-SchO sähen weder die Schiedsgerichtsordnung noch die Schiedsvereinbarung der Parteien einen Kostenersatzanspruch vor. Dass es zu keiner Konstituierung des Schiedsgerichts gekommen sei, begründe auch keinen Anspruch aus § 280 BGB. Schließlich wären die von der Klägerin geltend gemachten Kosten auch der Höhe nach nicht erstattungsfähig, da es sich bei Rechtsanwaltskosten in Höhe von 60.769,89 € nicht um notwendige Kosten im Sinne des § 1057 ZPO bzw. einer effizienten Verfahrensführung entsprechende Kosten im Sinne des Art. 33.3 der DIS-SchO handele. Der Beklagte hat die Echtheit der Unterschrift der Geschäftsführerin der Klägerin unter der Honorarvereinbarung mit ihrem Prozessbevollmächtigten und die Erbringung der abgerechneten Leistungen bestritten und zudem geltend gemacht, die Mehrwertsteuer sei nicht erstattungsfähig, da die Klägerin zum Vorsteuerabzug berechtigt sei. Der Klageantrag zu 3. sei mangels Feststellungsinteresses unzulässig und im Übrigen unbegründet, da die ZPO einen über die gesetzliche Vergütung hinausgehenden Anspruch nicht anerkenne.

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 31.03.2023 als unzulässig abgewiesen. Es hat die Auffassung vertreten, die Schiedseinrede des Beklagten sei wirksam. Der gegenständliche Streit der Parteien falle in den Anwendungsbereich der in § 19 des Gesellschaftsvertrages getroffenen Schiedsabrede. Bei der Klage handele es sich nicht um eine Fortsetzung des Schiedsverfahrens. Es gebe keine gesetzliche Grundlage, die vorsehe, dass ein nicht beendetes Schiedsverfahren bezüglich der Kosten in der ordentlichen Gerichtsbarkeit weiterzuführen sei. Die Schiedsvereinbarung sei weder nichtig, noch unwirksam oder undurchführbar im Sinne des § 1032 ZPO. Ob die Schiedsklausel unter dem Gesichtspunkt der Einhaltung der Mindestanforderungen an die Beteiligung der Gesellschafter bei Beschlussmängelklagen unwirksam sei, könne im Rahmen der Prüfung der Zulässigkeit der Klage dahinstehen, da eine solche Unwirksamkeit nicht zu einer Gesamtnichtigkeit führe. Dass ein von der Klägerin gegen den Beklagten anzustrengendes Schiedsverfahren, mit dem ein Schadensersatzanspruch geltend gemacht würde, undurchführbar sei, sei nicht ersichtlich. Darauf, dass die Kosten in dem vorangegangenen Schiedsverfahren nicht gezahlt worden seien, komme es für ein weiteres Schiedsverfahren nicht an. Die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichtsbarkeit sei auch nicht aus anderen Gründen gegeben. Eine Regelungskompetenz, über die Kosten eines Schiedsverfahrens zu entscheiden, über die ein Schiedsgericht nicht entschieden habe, weil sich das Schiedsgericht wegen nicht gezahlten Vorschusses auf sein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB berufen habe, sehe der Gesetzgeber nicht vor.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie ihre Klageforderungen in vollem Umfang weiterverfolgt. Sie macht geltend, das Landgericht habe sich mit ihrer Auffassung nur unzureichend auseinandergesetzt. So sei es offenbar davon ausgegangen, dass es für § 1032 ZPO nur auf eine anfängliche Undurchführbarkeit eines Schiedsverfahrens ankomme, was nicht zutreffe. Das streitgegenständliche Schiedsverfahren sei vielmehr bereits deshalb undurchführbar, weil eine Kostenentscheidung durch das Schiedsgericht nicht getroffen werden könne. Eine Kostenentscheidung sei jedoch notwendiger Bestandteil eines Schiedsverfahrens; dieses sei ohne Kostenentscheidung nicht abgeschlossen. Könne eine Kostenentscheidung mangels Konstituierung des dafür allein zuständigen Schiedsgerichts nicht getroffen werden, sei das Schiedsverfahren insoweit undurchführbar im Sinne des § 1032 ZPO. Auf die Gründe, die zur Undurchführbarkeit geführt hätten, komme es dabei nicht an. Selbst wenn man dies anders sähe, könne es nicht darauf ankommen, ob eine Schiedsverfahrenspartei – wie in den vom BGH entschiedenen Fällen - nicht in der Lage oder ob sie – wie hier - nicht willens sei, ihren Anteil am Kostenvorschuss zu tragen. Anderenfalls könnte ein Schiedskläger einen solventen Schiedsbeklagten durch Erhebung der Schiedsklage und anschließende Nichtzahlung seines Anteils an dem Kostenvorschuss zwingen, zur Erlangung einer Kostenentscheidung, den auf den Schiedskläger entfallenden Anteil an dem Kostenvorschuss mit zu übernehmen, wozu der Schiedskläger jedoch gerade nicht verpflichtet sei. Jedenfalls sei dem Beklagten die Schiedseinrede gemäß § 242 BGB verwehrt, weil er nicht bereit gewesen sei, der Anregung der Klägerin, das Schiedsverfahren allein wegen der Kosten zu einem entsprechend reduzierten Streitwert und mit nur einem Schiedsrichter zuzustimmen und den insoweit geringeren Kostenvorschussanteil zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

unter Änderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 31.03.2023 zum Aktenzeichen 51 O 57/22

1. die Kosten des bei der Deutschen Institution für Schiedsgerichtsbarkeit e.V. zu deren Aktenzeichen … geführten Schiedsgerichtsverfahrens dem Beklagten aufzuerlegen,

2. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 60.796,89 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

3. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin diejenigen außergerichtlichen Kosten dieses Verfahrens zu erstatten, die ihr über die im Kostenfestsetzungsverfahren zu berücksichtigenden Kosten hinaus entstehen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens. Er macht insbesondere geltend, er habe sich nicht treuwidrig geweigert, das Schiedsverfahren weiter durchzuführen. Er sei lediglich nicht mit dem Vorschlag der Klägerin einverstanden gewesen, das Schiedsverfahren beschränkt auf einen Beschluss zu den Kosten ohne Schiedsurteil in der Hauptsache durchzuführen. Er habe vielmehr klargestellt, dass das Schiedsverfahren entweder einvernehmlich beendet oder streitig fortgeführt werde. Die Schiedsklage habe wegen des Widerspruchs der Klägerin und der Gesellschaft vom Beklagten nicht wirksam zurückgenommen werden können, so dass das Schiedsgerichtsverfahren wie eingeleitet fortzusetzen gewesen wäre. Die Klägerin habe ihren Anteil an der Kostensicherheit nicht gezahlt und das Schiedsverfahren „einschlafen“ lassen, weil sie dessen Fortführung habe verhindern wollen, um so eine Entscheidung des Schiedsgerichts zu Lasten der Gesellschaft bzw. ihres Geschäftsführers, dessen wirtschaftliche und persönliche Interessen die Geschäftsführerin der Klägerin teile, zu verhindern. Sie könne deshalb dem Beklagten aus seiner Nichtzahlung keinen Vorwurf machen. Soweit die Klägerin vortrage, sie habe immer erklärt, dass sie ihren Anteil an dem Kostenvorschuss zahlen würde, handele es sich um eine unwahre, schlicht nachgeschobene Schutzbehauptung. Der Beklagte habe sich auch nicht hartnäckig geweigert, seinen Anteil zu zahlen; die von der DIS in Rechnung gestellte Bearbeitungsgebühr habe er vielmehr unverzüglich gezahlt. Die Kostensicherheit für die Konstituierung des Schiedsgerichts habe der Beklagte vielmehr nur deshalb nicht gezahlt, weil die Klägerin ihrerseits die von der DIS wiederholt bei ihr angeforderte Kostensicherheit nicht gezahlt habe. Das Schiedsgerichtsverfahren sei auch nicht aufgrund seiner Klagerücknahme, sondern wegen des von der Klägerin angeforderten und nicht gezahlten Kostenvorschusses gemäß Art. 42.5 DIS-SchO beendet worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrages wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle der mündlichen Verhandlung, insbesondere auch auf den mit zwei nachgelassenen Schriftsätzen des Beklagten vom 27.03.2024 gehaltenen Vortrag des Beklagten sowie die mit diesen Schriftsätzen vorgelegten Anlagen, Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig; sie ist insbesondere innerhalb der Fristen der §§ 517 und 520 ZPO eingelegt und begründet worden.

In der Sache hat sie jedoch nur teilweise Erfolg. Mit den Anträgen zu 1. und zu 3. ist die Klage bereits unzulässig; der Klageantrag zu 2. ist indes – entgegen der Auffassung des Landgerichts - zulässig und im Wesentlichen auch begründet.

A.

Die Klage ist nur mit den Anträgen zu 1. und zu 3., nicht jedoch mit dem Antrag zu 2. gemäß § 1032 ZPO unzulässig.

Nach § 1032 Abs. 1 ZPO hat das Gericht eine Klage, die in einer Angelegenheit erhoben wird, die Gegenstand einer Schiedsvereinbarung ist, grundsätzlich als unzulässig abzuweisen, sofern der Beklagte dies vor Beginn der mündlichen Verhandlung zur Hauptsache rügt. Diese Rüge hat der Beklagte mit der Klageerwiderung vom 30.06.2022 ausdrücklich erhoben. Dem Landgericht ist auch dahin zu folgen sein, dass es sich bei dem mit der Klage geltend gemachten Anspruch auf Erstattung der Kosten für das vorangegangene Schiedsverfahren um eine Angelegenheit handelt, die Gegenstand der in § 19 des Gesellschaftsvertrages getroffenen Schiedsklausel ist. Danach sollte ein Schiedsgericht „über alle Streitigkeiten zwischen Gesellschaftern … aus oder im Zusammenhang mit diesem Gesellschaftsvertrag oder dem Gesellschaftsverhältnis oder betreffend die Gesellschaft“ entscheiden. Dazu gehören auch Ansprüche zwischen den Parteien auf Erstattung von Rechtsanwaltskosten, die einer von ihnen aufgrund eines Streits über die Wirksamkeit von Beschlüssen der Gesellschafterversammlung entstanden sind.

Nach § 1032 Abs. 1, letzter Halbsatz ZPO ist die Klage nur ausnahmsweise dann zulässig, wenn das Gericht feststellt, dass die Schiedsvereinbarung nichtig, unwirksam oder undurchführbar ist. Ebenso ist die Klage zulässig, wenn die Erhebung der Schiedseinrede durch den Beklagten gegen Treu und Glauben verstößt.

I. Die mit dem Ziel der Entscheidung über die Erstattung der der Klägerin in dem vorangegangenen Schiedsverfahren entstandenen Rechtsanwaltskosten erhobene Klage ist nicht bereits gemäß § 1032 Abs. 1, 2. HS, letzte Alt. ZPO zulässig. Das durch den Beklagten mit seiner Schiedsklage vom 06.01.2020 eingeleitete Schiedsverfahren ist – entgegen der Auffassung der Klägerin - nicht im Sinne des § 1032 ZPO undurchführbar geworden. Es ist nicht deshalb nicht vollständig durchgeführt, weil eine das Verfahren abschließende Kostenentscheidung nicht ergangen ist. Mit der Entscheidung des DIS-Rats vom 20.01.2022 über die Beendigung des Schiedsverfahrens gemäß Art. 42.5 DIS-SchO ist das auf die Klage vom 06.01.2020 geführte Schiedsverfahren vielmehr (vollständig) abgeschlossen, ohne dass – weder durch das Schiedsgericht, noch durch ein Gericht der staatlichen ordentlichen Gerichtsbarkeit - eine Entscheidung über in diesem Verfahren entstandene (prozessuale) Kostenerstattungsansprüche der Parteien getroffen wird.

1.

Die Parteien haben in der Schiedsklausel des § 19 des Gesellschaftsvertrages die Schiedsordnung der DIS in ihrer jeweils geltenden Fassung vereinbart. Die Verfahrensordnungen der Schiedsorganisationen – wie die DIS-SchO – sind private Regelwerke, die nur durch Parteivereinbarung rechtsgeschäftliche Geltung erlangen (Nedden/Herzberg, ICC-SchO/DIS-SchO, Einl. Rn.14). Nach Art. 42.5 DIS-SchO (in der anwendbaren seit 2018 geltenden Fassung) kann der DIS-Rat das Schiedsverfahren vor oder nach Konstituierung des Schiedsgerichts beenden, wenn die Parteien die von der DIS eingeforderten vorläufigen Sicherheiten, Kostensicherheiten oder Bearbeitungsgebühren der DIS nicht innerhalb der von der DIS gesetzten Frist vollständig bezahlt haben. Diese Voraussetzungen lagen zum Zeitpunkt der Beendigungsentscheidung des DIS-Rates vom 20.01.2022 unstreitig vor. Die DIS hatte die Parteien mehrfach, zuletzt mit Schreiben vom 23.12.2020, zur Zahlung ihrer Anteile an der von der DIS mit Schreiben vom 05.08.2020 bezifferten Kostensicherheit aufgefordert und sie zudem zuletzt mit Schreiben vom 06.01.2022 zu der beabsichtigten Vorlage an den DIS-Rat über die Beendigung des Verfahrens gemäß Art. 42.5 DIS-SchO angehört. Keine der Parteien hat die geforderte Kostensicherheit gezahlt.

2. Der das Schiedsverfahren abschließenden Beendigung durch den DIS-Rat steht – anders als die Klägerin meint - nicht entgegen, dass ebenso wie in einem Klageverfahren vor einem staatlichen Zivilgericht auch im Schiedsgerichtsverfahren sowohl nach den Regelungen der §§ 1025 ff. ZPO als auch im sog. institutionellen Verfahren nach der DIS-SchO eine Entscheidung des Schiedsgerichts nicht nur über den ihm angetragenen Streit in der Hauptsache, sondern auch über die Verteilung der in diesem Verfahren entstandenen Kosten zwischen den Parteien vorgesehen und das Schiedsgericht verpflichtet ist, eine solche zu treffen.

Gegenstand einer solchen Kostenentscheidung ist ein (etwaiger) prozessualer Kostenerstattungsanspruch der Parteien, der - aufschiebend bedingt durch Erlass einer Kostenentscheidung - bereits mit der Begründung des Prozessrechtsverhältnisses entsteht (KG, Beschluss vom 25.03.2013 – 20 Sch 10/12 – BeckRS 2013, 9001; OLG Frankfurt, Beschluss vom 19.12.2013 – 26 Sch 29/12 – Rn. 430, juris), d.h. bei einer Schiedsklage mit dem Tag an dem der Beklagte den Antrag, eine bestimmte Streitigkeit dem Schiedsgericht vorzulegen, empfangen hat (§ 1044 ZPO, sog. Schiedshängigkeit), was nach den Regelungen der DIS-SchO sogleich mit der Zustellung der Schiedsklage verbunden wird. Der prozessuale Kostenerstattungsanspruch ergibt sich ausschließlich aus dem Prozessrecht – beim Klageverfahren vor dem staatlichen Gericht insbesondere aus §§ 91 ff. ZPO; beim Schiedsgerichtsverfahren aus § 1057 ZPO bzw. – hier - aus Art. 33.2 und 33.3 DIS-SchO - und knüpft verschuldensunabhängig an die Veranlassung der Kosten an (BGH, Urteil vom 26.04.2023 – VIII ZR 125/21 – Rn. 32, juris). Der Sinn dieses prozessualen Kostenrechts besteht darin, einen vereinfachten Ausgleich der durch den Prozess verursachten Kosten zu ermöglichen (BGH a.a.O. Rn. 38). Auch insoweit besteht kein Unterschied zwischen dem prozessualen Kostenerstattungsanspruch im Klageverfahren nach der ZPO und im Schiedsgerichtsverfahren. Schließlich besteht im Klageverfahren nach der ZPO und im Schiedsgerichtsverfahren gleichermaßen grundsätzlich ein berechtigtes Anliegen der Streitparteien, dass das angerufene Gericht nicht nur über die zwischen ihnen streitigen Hauptsacheansprüche, sondern ebenso über die Verteilung der ihnen aufgrund des Prozesses entstandenen Kosten entscheidet. Ein solches Bedürfnis entfällt lediglich dann, wenn sich die Parteien (auch) über diese Kosten geeinigt haben oder die erstattungsberechtigte Partei auf ihren Anspruch verzichtet. Diese Erwägungen rechtfertigen deshalb durchaus den Schluss, dass ein Schiedsgericht ebenso wie ein staatliches Gericht im Klageverfahren nach der ZPO verpflichtet ist, eine Entscheidung über den prozessualen Kostenerstattungsanspruch zu treffen und daraus folgt, dass etwa dann, wenn sich das Schiedsgericht (endgültig) weigert, die ihm danach obliegende Kostenentscheidung zu treffen, das Schiedsgerichtsverfahren insoweit undurchführbar und gemäß § 1032 Abs. 1, letzter Halbsatz, letzte Alt. ZPO der Weg zu den ordentlichen Gerichten eröffnet ist. Diese Konstellation lag der von der Klägerin in Bezug genommenen Entscheidung des OLG Dresden vom 11.12.2000 (11 SchH 1/00; BB 2001, Beilage 6) zugrunde.

Allein der Umstand, dass danach mit der Übermittlung der Schiedsklage vom 06.01.2020 durch die DIS auch für die Klägerin ein durch den Erlass einer Kostengrundentscheidung aufschiebend bedingter prozessualer Kostenerstattungsanspruch gegen den Beklagten entstanden und ein Schiedsgericht verpflichtet ist, eine Entscheidung auch über die prozessualen Kostenerstattungsansprüche der Parteien zu treffen, ändert jedoch nichts daran, dass dies voraussetzt, dass die formalen Voraussetzungen für ein Tätigwerden des Schiedsgerichts erfüllt sein müssen, mithin insbesondere das Schiedsgericht überhaupt konstituiert worden sein muss, da eine Entscheidung über die Kosten des Schiedsverfahrens nur durch das Schiedsgericht getroffen werden kann. Entgegen der Auffassung der Klägerin lässt sich eine zwingende Regelung, aus der sich ergibt, dass ein Schiedsgerichtsverfahren auch dann mit einer Entscheidung über die in diesem Verfahren entstandenen prozessualen Kostenerstattungsansprüche abzuschließen ist, wenn ein Schiedsgericht nicht konstituiert worden ist, nicht aus § 1057 ZPO oder anderen auf diese Regelung verweisenden Normen der §§ 1051 ff. ZPO, etwa § 1056 Abs. 3 ZPO, herleiten. Die Regelungen der §§ 1051 ff. ZPO betreffen lediglich den Schiedsspruch und die Beendigung des Verfahrens durch das (konstituierte) Schiedsgericht. Eine Regelung für den hier vorliegenden Fall, dass den Parteien eines Schiedsverfahrens nach Schiedshängigkeit Kosten entstanden sind, ein zu deren Entscheidung befugtes Schiedsgericht jedoch nicht konstituiert wird, findet sich weder in den gesetzlichen Vorschriften der §§ 1025 ff. ZPO, noch in den Regelungen der DIS-SchO. Der einzige Unterschied, der zwischen den Regelungen der der §§ 1025 ff. ZPO und denjenigen der DIS-SchO besteht, ist derjenige, dass in §§ 1025 ff. ZPO auch keine Regelung über die Beendigung des Schiedsverfahrens vor Konstituierung des Schiedsgerichts existiert.

3. Ein durchgreifender Grund, weshalb die Regelung in Art. 42.5 DIS-SchO wegen der damit verbundenen Konsequenz, dass damit das Schiedsverfahren ohne eine Entscheidung über die den Parteien bereits entstandenen prozessualen Kostenerstattungsansprüche beendet wird, unwirksam oder das Schiedsverfahren wegen nicht vollständigen Abschlusses als undurchführbar im Sinne des § 1032 ZPO zu erachten sein sollte, ist nicht ersichtlich.

Zwar weist die Klägerin zutreffend darauf hin, dass die Befugnis der Parteien, das Verfahren selbst oder durch Bezugnahme auf eine schiedsrichterliche Verfahrensordnung zu regeln, gemäß § 1042 Abs. 3 ZPO unter dem Vorbehalt zwingender Regelungen im 8. Buch der ZPO steht.

Soweit in der Kommentarliteratur die Regelungen der §§ 1053 bis 1056 ZPO, die eine Beendigung des Schiedsverfahrens durch förmlichen Schiedsspruch oder Beendigungsbeschluss eines Schiedsgerichts vorsehen, als zwingend erachtet werden (so etwa Wieczorek/Schütze, ZPO, 5. Aufl., § 1056 Rn. 14; a.A. Musielak-Voit, ZPO, 20. Aufl., § 1056 Rn. 4; Schlosser in Stein-Jonas, ZPO, 23. Aufl., 1056 Rn. 5, für die Klagerücknahme), beruht dies darauf, dass für alle Beteiligten, insbesondere wegen der Bedeutung für Folgefragen, etwa das Ende einer Hemmung der Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 11 BGB, Rechtssicherheit über den genauen Zeitpunkt der Beendigung eines Schiedsverfahrens hergestellt werden muss, weshalb – auch im Falle einer einvernehmlichen Beendigung durch die Parteien – eine bloße entsprechende Mitteilung der Parteien nicht ausreichen soll. Bei einer Beendigung des Schiedsverfahrens durch den DIS-Rat gemäß Art. 42.4 und Art. 42.5 DIS-SchO bestehen die einem gerichtlichen Verfahren nicht gerecht werdenden Unsicherheiten jedoch nicht; es wird vielmehr zum Zwecke der Erhöhung der Verfahrenseffizienz und –beschleunigung (von Levetzow in Nedden/Herzberg/Kopetzki, ICC-SchO/DIS-SchO, 2. Aufl, Art. 42 DIS-SchO, Rn. 56) mit dem DIS-Rat eine dem mit rein administrativen, die Schiedsparteien unterstützenden Aufgaben betrauten DIS-Sekretariat übergeordnete Entscheidungsinstanz zwischengeschaltet und das Schiedsverfahren rechtssicher beendet sowie – insbesondere in den Fällen der Beendigung vor Konstituierung des Schiedsgerichts – den Parteien dadurch weiterer Aufwand erspart, ohne dass ihnen – wie Art. 42.7 ausdrücklich klarstellt - die Möglichkeit genommen wird, zu einem späteren Zeitpunkt das Schiedsgerichtsverfahren mit demselben Gegenstand erneut zu betreiben. Die Parteien haben es im Übrigen, insbesondere im Falle einer Beendigung des Schiedsverfahrens gemäß Art. 42.5 DIS-SchO wegen Nichtzahlung angeforderter Kostensicherheiten, selbst in der Hand, die Beendigung auch dann zu verhindern, wenn Streit nur (noch) über die in dem Verfahren entstandenen Kosten besteht. So können sie entweder einvernehmlich das Schiedsgericht (nur) für einen sog. Kostenschiedsspruch konstituieren (von Levetzow, a.a.O., Rn. 69) oder - wenn wie hier – ein entsprechendes Einvernehmen nicht erzielt werden kann, kann jede von ihnen unabhängig von der anderen die Voraussetzungen für die Konstituierung des Schiedsgerichts herbeiführen, indem sie den von der DIS geforderten Kostenvorschuss allein zahlt. Der Umstand, dass keine Partei verpflichtet ist, den auf die andere Partei entfallenden Anteil der Kostensicherheit zu übernehmen (BGH, Urteil vom 22.02.1971 – VII ZR 110/69 – Rn. 31 ff.; BGH, Urteil vom 12.11.1987 – III ZR 29/87 – Rn. 14), ändert nichts daran, dass jede von ihnen auch gegen den Widerstand der anderen Partei die Möglichkeit hat, statt einer Beendigung durch den DIS-Rat eine Entscheidung des Schiedsgerichts über die Beendigung - sei es durch Schiedsspruch gemäß Art. 39 DIS-SchO oder Beendigungsbeschluss gemäß Art. 42.1 oder 42.2 DIS-SchO - einschließlich einer Kostenentscheidung herbeizuführen.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den von der Klägerin herangezogenen Literaturstellen. Die Aufsätze von Busse (SchiedsVZ 2010, 57 ff.) und Gerstenmeier (SchiedsVZ 2010, 281 ff) befassen sich – auch im Hinblick auf eine Entscheidung über die Kosten - mit der Notwendigkeit und den Voraussetzungen verschiedener Möglichkeiten einer Verfahrensbeendigung durch das konstituierte Schiedsgericht. Soweit Gerstenmeier oder auch Lachmann (Schiedspraxis, 3. Auflage, Rn. 3467) auf die Beendigung des Schiedsverfahrens durch die DIS-Geschäftsstelle gemäß § 39.3 DIS-SchO (in der bis 2018 geltenden Fassung) im Falle der Nichtbenennung eines Schiedsrichters und Fehlens eines Antrages einer Partei auf Bestellung eines Ersatzschiedsrichters, d.h. einen Fall einer Beendigung vor oder ohne Konstituierung des Schiedsgerichts eingehen, lassen sich daraus keine Erkenntnisse über die Konsequenzen dieser Beendigung und einen nachfolgenden Streit der Parteien über ihre prozessualen Kostenerstattungsansprüche gewinnen. Unabhängig davon wären derartige Erkenntnisse angesichts der durch die Neufassung der DIS-SchO mit Wirkung ab dem 01.03.2018 geänderten Regelungen auch nicht mehr aussagekräftig.

Dass danach im Interesse der Verfahrenseffizienz und –beschleunigung ein Schiedsverfahren gemäß Art. 42.5 DIS-SchO durch Entscheidung des DIS-Rats (abschließend und vollständig) beendet werden kann, ohne dass eine Entscheidung über die prozessualen Kostenerstattungsansprüche der Parteien ergeht – eine Kostenentscheidung kann der DIS-Rat nicht treffen; diese ist vielmehr gemäß Art. 33 DIS-SchO dem Schiedsgericht vorbehalten (von Levetzow, a.a.O. Art. 42 Rn. 69) – ist für die Parteien eines nach der DIS-SchO durchzuführenden Schiedsverfahrens auch hinnehmbar und zwar nicht nur deshalb, weil sie sich kraft Vereinbarung der DIS-SchO unterworfen haben, sondern auch deshalb, weil jeder Partei auch nach Verfahrensbeendigung ein etwaiger materiell-rechtlicher Kostenerstattungsanspruch verbleibt, der – was im Folgenden noch näher darzulegen sein wird -, insbesondere wenn die Verfahrensbeendigung durch den DIS-Rat auf einer Verletzung von Mitwirkungspflichten des Gegners besteht, auch die Kosten des beendeten Schiedsverfahrens umfassen und in einem neuen Verfahren geltend gemacht werden kann.

II. Entgegen der Auffassung der Klägerin lässt sich eine Undurchführbarkeit des Schiedsverfahrens im Sinne des § 1032 ZPO – sei es zur Entscheidung über den in dem vorangegangenen Verfahren entstandenen prozessualen oder einen materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch – auch nicht damit begründen, dass in Rechtsprechung und Literatur anerkannt ist, dass ein Schiedsverfahren undurchführbar im Sinne des § 1032 ZPO ist oder wird, wenn eine der Parteien eines Schiedsverfahrens aufgrund ihrer persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse nicht in der Lage ist, den Kostenvorschuss für das Schiedsgericht zu bestreiten und auch nicht anderweit für die Kostendeckung gesorgt war (BGH, Urteil vom 14.09.2000 – III ZR 33/00 – Rn. 13).

Diese – überzeugende – Rechtsprechung beruht darauf, dass eine Partei mit dem Abschluss des Schiedsvertrages zwar weitgehend auf den gesetzlichen Richter verzichtet, ihr Wille jedoch in der Regel nicht dahin geht, auch bei Undurchführbarkeit eines Schiedsvertrages Rechtsschutz vor den staatlichen Gerichten nicht in Anspruch zu nehmen. Da jedoch das Schiedsgericht, solange der Vorschuss aussteht, nach § 273 BGB seine Tätigkeit einstellen kann oder im Rahmen der DIS-SchO bei entsprechender Ermessensausübung durch die DIS – wie im vorliegenden Fall – bereits die Konstituierung des Schiedsgerichts nicht erfolgt, bevor nicht die Parteien die von der DIS geforderte Kostensicherheit gezahlt haben, hätte der Umstand, dass es Prozesskostenhilfe im Schiedsverfahren nicht gibt, zur Folge, dass eine arme Partei eine Forderung überhaupt nicht durchsetzen könnte, wenn sie am Schiedsvertrag festgehalten würde (BGH, Urteil vom 10.04.1980 – III ZR 47/79 – Rn. 13). Für die Annahme der Undurchführbarkeit eines Schiedsverfahrens kommt es auch nicht darauf an, ob die Unfähigkeit zur Aufbringung des Kostenvorschusses für das Schiedsverfahren auf Seiten des Klägers besteht oder auf Seiten des Beklagten; auch der Beklagte kann einer vor dem staatlichen Gericht erhobenen Klage nicht mit Erfolg die Schiedseinrede entgegenhalten, wenn er den in einem Schiedsverfahren auf ihn entfallenden Kostenanteil nicht aufbringen kann, da dem Kläger in diesem Fall die Arglisteinrede zusteht (BGH, Urteil vom 12.11.1987 – III ZR 29/87 – Rn. 11 ff.). Dies beruht darauf, dass der Schiedsvertrag beide Parteien verpflichtet, bei der Durchführung des Schiedsverfahrens mitzuwirken. Insbesondere ist – sofern sie nicht etwas anderes vereinbart haben – jede der Parteien verpflichtet, sich an der Bildung des Schiedsgerichts zu beteiligen, und damit auch die üblicherweise vom Schiedsgericht geforderten Kostenvorschüsse anteilig zu leisten. Der Annahme der Undurchführbarkeit des Schiedsgerichtsverfahrens steht auch nicht entgegen, dass der jeweilige Gegner der Partei, die nicht in der Lage ist, ihren Anteil an den für die Durchführung des Schiedsgerichtsverfahrens erforderlichen Kostenvorschüssen zu zahlen, die Möglichkeit hat, seinerseits neben dem auf ihn entfallenden Anteil an dem Kostenvorschuss auch den auf die arme Partei entfallenden Anteil für die Durchführung des Schiedsverfahrens vorläufig vorzustrecken. Dazu ist jede Partei eines Schiedsvertrages zwar berechtigt, der anderen Partei gegenüber jedoch – solange keine abweichende Vereinbarung besteht – nicht verpflichtet (BGH, Urteil vom 22.02.1971 – VII ZR 110/69 – Rn. 31 ff.; BGH, Urteil vom 12.11.1987 – III ZR 29/87 – Rn. 14); diesen Weg zu gehen, ist dem Gegner einer armen Schiedspartei nicht zumutbar.

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist diese Rechtsprechung nicht auf den vorliegenden Fall übertragbar, in dem der Beklagte – was die Klägerin nicht in Abrede stellt – nicht unfähig, sondern selbst in dem vorangegangenen mit der Entscheidung des DIS-Rats vom 20.01.2022 beendeten Schiedsgerichtsverfahren auch angesichts seiner Erklärungen vom 30.04.2020 und 21.07.2020 lediglich unwillig war, den auf ihn entfallenden Anteil an der von der DIS geforderten Kostensicherheit zu zahlen. Unabhängig davon, dass – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – allein aus dem Verhalten des Beklagten in dem vorangegangenen Schiedsverfahren nicht geschlossen werden kann, dass er auch in einem weiteren Schiedsverfahren nicht bereit wäre, den auf ihn entfallenden Anteil an der zu erbringenden Kostensicherheit zu zahlen, besteht im Hinblick auf die berechtigten Rechtsschutzinteressen des Gegners ein wesentlicher Unterschied zwischen der Nichtzahlung des Kostenvorschusses im Schiedsverfahren durch eine zahlungsunfähige und durch eine zahlungsunwillige Partei. Während für den Gegner einer zahlungsunfähigen Schiedspartei keine realistische Möglichkeit besteht, diesen durch eine auf die Schiedsvereinbarung und die daraus folgenden Mitwirkungspflichten gestützte Klage auf Zahlung des auf ihn entfallenden Vorschusses oder Kostensicherheit in Anspruch zu nehmen und ihm wegen der auf absehbare Zeit fehlenden Vollstreckungsmöglichkeit eines Erstattungsanspruchs eine Übernahme auch des auf die zahlungsunfähige Partei entfallenden Anteils an dem Vorschuss bzw. der Kostensicherheit nicht zumutbar ist, ist der Gegner einer lediglich zahlungsunwilligen Schiedspartei auch hinsichtlich des für ein Tätigwerden des Schiedsgerichts erforderlichen Vorschusses/der Kostensicherheit lediglich dem jedem gerichtlichen Streitverfahren immanenten Risiko der Durchsetzung seiner Rechtsschutzinteressen ausgesetzt.

III. Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist die Klage vor den Gerichten der ordentlichen Gerichtsbarkeit jedoch zulässig, weil dem Beklagten die Schiedseinrede des § 1032 ZPO gegenüber dem Anspruch der Klägerin auf Erstattung der ihr in dem vorangegangenen Schiedsverfahren entstandenen Rechtsanwaltskosten nach Treu und Glauben verwehrt ist.

Allein mit der Begründung des Landgerichts, der Umstand, dass der Beklagte in dem vorangegangenen Schiedsverfahren den auf ihn entfallenden Anteil an der von der DIS geforderten Kostensicherheit nicht gezahlt habe, lasse keinen Schluss darauf zu, dass er bei einer weiteren Schiedsklage der Klägerin, mit der diese ihren Anspruch auf Kostenerstattung geltend mache, seinen Anteil an einer Kostensicherheit erneut nicht zahlen werde, lässt sich ein Verstoß des Beklagten gegen Treu und Glauben nicht verneinen. Diese Sichtweise verkennt, dass es sich bei dem mit der vorliegenden Klage geltend gemachten Anspruch in der Sache um dieselben Rechtsanwaltskosten handelt, die, nachdem der Beklagte seine ursprüngliche Schiedsklage mit Schriftsatz vom 21.07.2020 zurückgenommen hatte, den wesentlichen Gegenstand der Auseinandersetzung der Parteien um den Fortgang des vorangegangenen Schiedsverfahrens ausmachten.

Berücksichtigt man dies, verhält sich der Beklagte widersprüchlich und damit treuwidrig, wenn er nunmehr die Schiedseinrede erhebt, während er durch sein Verhalten in dem vorangegangenen Schiedsverfahren eine Entscheidung des Schiedsgerichts über einen Anspruch der Klägerin auf Erstattung der ihr aufgrund des Schiedsverfahrens entstandenen Rechtsanwaltskosten verhindert hat. An dieser – im Senatstermin am 14.02.2024 erörterten Auffassung hält der Senat auch angesichts des mit den nachgelassenen Schriftsätzen vom 27.03.2024 gehaltenen Vortrages des Beklagten fest, wobei er die mit diesen Schriftsätzen in Bezug genommenen Anlagen als solche als unstreitig zugrunde legt.

Dass der Beklagte seinen Anteil an der Kostensicherheit, von der die DIS – gestützt auf Art. 13.5 DIS-SchO – die Konstituierung des Schiedsgerichts abhängig gemacht hatte, nicht gezahlt hat, ist ebenso unstreitig wie der Umstand, dass diese Nichtzahlung der Kosten (jedenfalls mit-)ursächlich dafür geworden ist, dass es in dem durch den Beklagten mit seiner Schiedsklage eingeleiteten Schiedsverfahren nicht zu einer Entscheidung des Schiedsgerichts über die der Klägerin aufgrund des Schiedsverfahrens entstandenen Rechtsanwaltskosten gekommen ist.

Dabei ist für die Qualifizierung der nunmehrigen Schiedseinrede des Beklagten als treuwidrig nicht entscheidend, dass der Beklagte dem von der DIS mit ihrem Schreiben vom 14.08.2020 aufgegriffenen Vorschlag der Klägerin (und der Schiedsbeklagten zu 1.), das Schiedsverfahren nur über die Kosten des Verfahrens mit diesen als Streitwert und mit nur einem Schiedsrichter durchzuführen, ausweislich seiner Stellungnahme vom 21.08.2020 nicht zugestimmt hat. Zu einer derartigen Änderung des Gegenstandes des Schiedsverfahrens und der Schiedsvereinbarung war der Beklagte – wie er mit Schriftsatz vom 27.03.2024 zu Recht geltend macht – weder gesellschaftsvertraglich noch aus einem anderen Rechtsgrund verpflichtet.

Entscheidend ist auch nicht, dass die Parteien ausweislich der Schriftsätze der Klägerin vom 31.07.2020, 11.08.2020 und 04.09.2020 sowie des Beklagten vom 21.08.2020 und 06.01.2021 in dem vorangegangenen Schiedsverfahren offenbar unterschiedliche Rechtsauffassungen in Bezug auf die Wirkungen der Klagerücknahme des Beklagten vom 21.07.2020 und der nachfolgenden Erklärungen der Schiedsbeklagten vertraten.

Entscheidend ist vielmehr, dass der Beklagte mit Schriftsatz vom 21.08.2020 nicht nur den von der DIS mit Schreiben vom 14.08.2020 aufgegriffenen Vorschlag der Schiedsbeklagten, das Schiedsverfahren auf die Kosten zu beschränken, ablehnte, sondern darüber hinaus die Auffassung vertrat, vor Konstituierung des Schiedsgerichts habe jede der Parteien des Schiedsverfahrens ihre Kosten selbst zu tragen. Dadurch gab er den Schiedsbeklagten zu verstehen, dass sie – im Falle des Scheiterns von ihm angebotener Vergleichsverhandlungen - eine Entscheidung des Schiedsgerichts über Erstattung der ihnen entstandenen Kosten nur erreichen könnten, indem sie allein – wie von der DIS mit Schreiben vom 05.08.2020 in deren Annahme, der Beklagte habe nach Klagerücknahme kein Interesse mehr an der Fortführung des Verfahrens, gefordert - die von der DIS geforderte Kostensicherheit in der vollen Höhe von 48.912,18 € einzahlen müssten. Etwas anderes ergibt sich auch nicht, wenn man den – erstmals mit Schriftsatz vom 27.03.2024 vorgelegten - Schriftsatz des Beklagten vom 06.01.2021 berücksichtigt, mit dem dieser eine Einbeziehung der den Schiedsbeklagten entstandenen Kosten in einen Vergleich ablehnte und den Schiedsbeklagten anheimstellte, alternativ zu einem (unbedingten) Einverständnis mit der Klagerücknahme das Schiedsverfahren über die mit der ursprünglichen Schiedsklage geltend gemachten Ansprüche fortzuführen und hierzu die Kostensicherheit „so wie dies die DIS bereits mit Schreiben vom 05.08.2020 verfügte“ zu erbringen. Dazu, dass der Beklagte im Falle einer Fortführung des Schiedsverfahrens seinerseits bereit sei, seinen Anteil an der von der DIS geforderten Kostensicherheit zu erbringen, verhält sich dieser Schriftsatz des Beklagten mit keinem Wort; ebenso wenig hat er nach der an beide Parteien des Schiedsverfahrens gerichteten Aufforderung der DIS zur Zahlung ihrer Anteile an der Kostensicherheit vom 23.12.2020 oder, nachdem die noch mit Schreiben der Klägerin vom 05.11.2021 binnen Wochenfrist angekündigte Beurkundung eines Vergleichs offenbar gescheitert war und die DIS mit Schreiben vom 06.01.2022 erneut angekündigt hatte, das Verfahren gemäß Art. 42.5 DIS-SchO dem DIS-Rat zur Entscheidung über die Beendigung vorzulegen, seine Bereitschaft zur anteiligen Beteiligung an der Kostensicherheit auch nur signalisiert. Musste die Klägerin danach aber auch nach dem Scheitern der Vergleichsverhandlungen davon ausgehen, dass der Beklagte seinen Anteil an der von der DIS geforderten Kostensicherheit nicht erbringen werde, sich vielmehr von der Beendigung des Schiedsverfahrens durch den DIS-Rat gemäß Art. 42.5 DIS-SchO sogar den Vorteil versprach, die den Schiedsbeklagten aufgrund des von ihm angestrengten Schiedsverfahren entstandenen erheblichen Rechtsanwaltskosten nicht zahlen zu müssen, war es aus ihrer Sicht sinnlos, ihrerseits ihren Anteil an der von der DIS geforderten Kostensicherheit zu zahlen, da sie dadurch die Beendigung des Verfahrens gemäß Art. 42.5 DIS-SchO nicht hätte verhindern können.

Der Beklagte kann der Annahme, die nunmehrige Schiedseinrede stehe aus den vorgenannten Gründen in Widerspruch zu seinem Verhalten in dem vorangegangenen Schiedsverfahren, nicht mit Erfolg entgegenhalten, es seien die Schiedsbeklagten gewesen, die bewusst ihren Anteil an der von der DIS geforderten Kostensicherheit nicht gezahlt, sondern, insbesondere weil sie eine Entscheidung des Schiedsgerichts in der Sache gescheut hätten, das Schiedsverfahren hätten einschlafen lassen. Dafür, dass die Schiedsbeklagten ihrerseits nicht bereit waren, den auf sie entfallenden Anteil an der Kostensicherheit zu zahlen, besteht – auch unter Berücksichtigung der mit den Schriftsätzen des Beklagten vom 27.03.2024 vorgelegten Unterlagen – kein hinreichender Anhaltspunkt. Zwar trifft es zu – darauf hat die Klägerin ihrerseits mit (nicht nachgelassenem) Schriftsatz vom 26.03.2024 selbst rekurriert -, dass die Klägerin bereits mit ihrer Erwiderung vom 06.05.2020 auf die Schiedsklage beantragt hatte, die DIS möge im Rahmen ihres Ermessens gemäß Art. 35.2 S. 2 DIS-SchO die Zahlung der Kostensicherheit allein dem Beklagten aufgeben, und daran auch mit weiteren Schriftsätzen vom 12.05.2020 und 12.06.2020 festhielt. Diesen Antrag hatte die Klägerin - anknüpfend u.a. an die ursprüngliche Streitwertangabe von nur 10.000 € - auf einen Verdacht rechtsmissbräuchlicher Verfahrensführung gestützt und ihr Festhalten daran - trotz ihr zwischenzeitlich bekannt gewordener Korrektur der Streitwertangabe durch den Beklagten – war in Reaktion auf die Anträge des Beklagten aus dem Schriftsatz vom 30.04.2020 und deren Begründung erfolgt, wonach sich der Beklagte aufgrund der COVID-19-Krise wegen notwendigerweise anderer Prioritäten gegenwärtig wirtschaftlich nicht in der Lage sehe, das Schiedsverfahren weiter fortzuführen bzw. zu finanzieren. Die diesem Antrag zugrunde liegende Sachlage hatte sich jedoch erheblich geändert, nachdem der Beklagte seine Schiedsklage mit Schriftsatz vom 21.07.2020 zurückgenommen und die DIS daraufhin zunächst mit Schreiben vom 05.08.2020 allein die Schiedsbeklagten und später mit Schreiben vom 23.12.2020 beide Seiten des Schiedsverfahrens zur Zahlung ihrer Anteile an der Kostensicherheit aufgefordert hatte. In ihren auf das Schreiben der DIS vom 05.08.2020 folgenden Schriftsätzen haben sich die Schiedsbeklagten ausdrücklich nur dagegen gewandt, den auf den Beklagten entfallenden Anteil an der von der DIS geforderten Kostensicherheit zusätzlich zu übernehmen. Angesichts der von der Klägerin mit Schriftsatz vom 11.08.2020 vertretenen Rechtsauffassung, wonach die vom Beklagten erklärte Klagerücknahme trotz des Widerspruchs der Schiedsbeklagten in Bezug auf die Notwendigkeit einer Entscheidung über die Kosten wirksam bleibe, und der mit der Klageerwiderung bereits erfolgten Verteidigung zur Sache ist auch kein greifbarer Anhaltspunkt für die Mutmaßung des Beklagten ersichtlich, die Schiedsbeklagten hätten ihrerseits ihren Anteil an der Kostensicherheit nur deshalb nicht gezahlt, weil sie eine Entscheidung des Schiedsgerichts in der Sache gescheut hätten. Etwas anderes ergibt sich insbesondere nicht daraus, dass die Klägerin bereits mit Schriftsatz vom 31.07.2020 angeregt und dem entsprechenden Vorschlag der DIS mit Schriftsatz vom 11.08.2020 zugestimmt hatte, das Schiedsverfahren auf eine Entscheidung über die Kosten bei auf deren Höhe begrenztem Streitwert und nur einem Schiedsrichter zu beschränken. Dieser Vorschlag diente vielmehr erkennbar lediglich dem Zweck, die Kosten des Schiedsverfahrens – auch im Interesse des Beklagten - zu reduzieren. Dafür, dass die Schiedsbeklagten, nachdem der Beklagte diesen Vorschlag abgelehnt hatte, nicht bereit gewesen wären, ihren hälftigen Anteil von 24.456,09 € an der für ein aus drei Schiedsrichtern bestehendes Schiedsgericht nach einem Streitwert von 352.560,10 € berechneten Kostensicherheit in Höhe von insgesamt 48.912,18 € zu zahlen, lässt sich dem Vortrag des Beklagten nichts entnehmen.

IV. Ist danach die Klage in Ansehung des § 1032 ZPO nur deshalb zulässig, weil dem Beklagten die Schiedseinrede nach Treu und Glauben verwehrt ist, so gilt dies allerdings nur für den auf Zahlung gerichteten Klageantrag zu 2. und nur insofern, als – was in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausführlich erörtert worden ist – ein materiell-rechtlicher Anspruch der Klägerin auf Erstattung der ihr in dem vorangegangenen Schiedsverfahren entstandenen Rechtsanwaltskosten in Betracht kommt.

1. Die Klageanträge zu 1. - gerichtet darauf, dem Beklagten die Kosten des vorangegangenen Schiedsverfahrens aufzuerlegen - und zu 3. - gerichtet auf Feststellung, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin die außergerichtlichen Kosten zu erstatten, die ihr über die im Kostenfestsetzungsverfahren berücksichtigten Kosten hinaus entstehen - wären zwar auf der Grundlage der Rechtsauffassung der Klägerin zur Undurchführbarkeit des Schiedsverfahrens im Falle einer Entscheidung über einen prozessualen Kostenerstattungsanspruch folgerichtig; insoweit ist die Klage jedoch – wie unter I. ausgeführt – nicht zulässig.

a) Eine dem Antrag zu 1. entsprechende Kostengrundentscheidung über die Verteilung der in dem vorangegangenen Schiedsverfahren entstandenen Kosten im Verhältnis zwischen den Parteien dieses Verfahrens wäre nur zu treffen, wenn das Schiedsverfahren nicht beendet wäre und der Senat nunmehr als staatliches Gericht die in dem Schiedsverfahren ausstehende Entscheidung gemäß Art. 33.2 DIS-SchO zu treffen hätte.

b) Ebenso wäre der Feststellungsantrag zu 3. der Klägerin nur auf der Basis einer ausstehenden Entscheidung in Bezug auf das vorangegangene Schiedsverfahren zulässig, da es sich dann um noch nicht endgültig bezifferbare und damit einem zulässigen Feststellungsantrag zugängliche Kosten des vorangegangenen Schiedsverfahrens handelte.

Unter dem Gesichtspunkt einer neuen Klage, gerichtet auf einen materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch der Klägerin in Form von Schadensersatz in Höhe der der Klägerin in dem vorangegangenen Schiedsverfahren entstandenen Rechtsanwaltskosten ist der Feststellungsantrag dagegen – darauf hat der Senat die Klägerin im Verhandlungstermin am 14.02.2024 hingewiesen - unzulässig. Soweit es sich bei den der Klägerin nach Beendigung des vorangegangenen Schiedsverfahrens bis zur Klageerhebung in dem vorliegenden Verfahren entstandene vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten handelt, wären diese bezifferbar und mit der Leistungsklage geltend zu machen. Soweit das vorliegende Klageverfahren als solches betreffende Rechtsanwaltsgebühren in Rede stehen, sind diese – auch soweit sie auf eine Gebührenvereinbarung nach Zeitaufwand gestützt werden – in dem insoweit vorrangigen Kostenfestsetzungsverfahren gemäß §§ 104 ff. ZPO (zum Vorrang des Kostenfestsetzungsverfahrens vgl. nur: BGH, Urteil vom 26.04.2023 – VIII ZR 125/21 – Rn. 30) geltend zu machen.

2. Der Zahlungsantrag zu 2. ist dagegen zulässig. Diesen Antrag hat die Klägerin nicht nur unter dem Gesichtspunkt einer ausstehenden Entscheidung über den prozessualen Kostenerstattungsanspruch in dem vorangegangenen Schiedsverfahren, sondern auch unter dem Gesichtspunkt eines materiell-rechtlichen Anspruchs geltend gemacht, was sich bereits daraus ergibt, dass sie sich für dessen Begründetheit u.a. auch auf § 280 BGB und § 826 BGB stützt.

B.

Soweit die Klage danach zulässig ist, ist sie in einem Umfang von 60.000 € auch begründet.

1. Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Anspruch auf Erstattung der ihr in dem vorangegangenen Schiedsverfahren entstandenen Kosten aus § 280 Abs. 1 BGB zu.

a) Der Beklagte war aufgrund der in § 19 des die Parteien verbindenden Gesellschaftsvertrages getroffenen Schiedsvereinbarung gegenüber der Klägerin verpflichtet, das von ihm selbst eingeleitete Schiedsverfahren zu fördern. Zu den danach bestehen Pflichten gehörte es, alles seinerseits Erforderliche zu tun, um eine Entscheidung des Schiedsgerichts herbeizuführen, d.h. insbesondere den auf der Grundlage der vereinbarten DIS-SchO von der DIS angeforderten Anteil der zu zahlenden Kostensicherheit zu zahlen (vgl. nur: BGH, Urteil vom 22.02.1971 – VII ZR 110/69 – Rn. 22). Diese Verpflichtung hat der Beklagte unstreitig nicht erfüllt.

Die Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung des von der DIS angeforderten Anteils an der Kostensicherheit ist weder durch die vom Beklagten mit Schriftsatz vom 21.07.2020 erklärte Klagerücknahme noch dadurch entfallen, dass die Klägerin und die Schiedsbeklagte zu 1. dieser in der Folgezeit nur insofern nicht zugestimmt haben, als sie deutlich gemacht haben, dass sie eine Entscheidung des Schiedsgerichts über die ihnen bereits entstandenen Rechtsanwaltskosten als erforderlich erachteten. Da eine Entscheidung über den im Schiedsgerichtsverfahren entstandenen prozessualen Kostenerstattungsanspruch nur durch das Schiedsgericht getroffen werden konnte, bestand die Verpflichtung des Beklagten zur Beteiligung an der für die Konstituierung des Schiedsgerichts erforderlichen Kostensicherheit auch nach seiner Klagerücknahme fort.

b) Aufgrund der Nichtzahlung des auf ihn entfallenden Anteils an der von der DIS geforderten Kostensicherheit durch den Beklagten ist der Klägerin ein Schaden entstanden, der darin besteht, dass das Schiedsverfahren ohne Entscheidung über ihren prozessualen Kostenerstattungsanspruch durch den DIS-Rat beendet worden ist.

Der haftungsbegründenden Kausalität der Pflichtverletzung des Beklagten steht nicht entgegen, dass der prozessuale Kostenerstattungsanspruch der Klägerin als aufschiebend bedingter Anspruch bereits mit Schiedshängigkeit und auch die geltend gemachten Rechtsanwaltskosten bereits vor der Pflichtverletzung des Beklagten entstanden waren. Dies ändert nichts daran, dass der prozessuale Kostenerstattungsanspruch der Klägerin erst nach der Pflichtverletzung des Beklagten entfallen ist.

Der Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Klägerin bzw. beide Schiedsbeklagten ihrerseits ebenfalls den auf sie entfallenden Anteil an der von der DIS geforderten Kostensicherheit nicht gezahlt haben. Dies lässt Kausalität der Pflichtverletzung des Beklagten bereits deshalb nicht entfallen, weil die Zurechnung nicht dadurch ausgeschlossen wird, dass außer dem zum Schadensersatz verpflichtenden Ereignis auch andere Ursachen zur Entstehung des Schadens beigetragen haben (vgl. nur Grüneberg, BGB, 83. Aufl., Vorb. v § 249, Rn. 33). Ebenso wenig kann der Beklagte sich unter dem Gesichtspunkt rechtmäßigen Alternativverhaltens darauf berufen, da die Schiedsbeklagten ihren Anteil an der Kostensicherheit ebenfalls nicht gezahlt hätten, wäre es zu einer Konstituierung des Schiedsgerichts auch dann nicht gekommen, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte. Dem steht entgegen, dass – wie bereits ausgeführt - auch unter Berücksichtigung des mit Schriftsatz vom 27.03.2024 gehaltenen Vortrages des Beklagten und seines darin in Bezug genommenen Schriftsatzes vom 06.01.2021 kein Anhaltspunkt dafür ersichtlich ist, dass die Schiedsbeklagten nicht bereit waren, ihren Anteil an der geforderten Kostensicherheit zu zahlen; sie haben sich vielmehr allein geweigert, auch den Anteil des Beklagten aufzubringen.

c) Es fehlt auch nicht an dem erforderlichen Verschulden des Beklagten. Ihn entlastende Gesichtspunkte hat der insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte nicht vorgetragen. Insbesondere kann er sich aus den bereits ausgeführten Gründen auch in Bezug auf sein Verschulden nicht darauf berufen, dass die Schiedsbeklagten ihrerseits ebenfalls ihren Anteil an der von der DIS geforderten Kostensicherheit nicht gezahlt hätten.

d) Der Höhe nach ist der Anspruch in einem Umfang von 60.000 € begründet.

aa) Der Beklagte hat der Klägerin den ihr entstandenen Schaden in dem Umfang zu erstatten, in dem ihr in dem vorangegangenen Schiedsverfahren, wäre ein Schiedsgericht konstituiert worden, ein Anspruch auf Kostenerstattung zuerkannt worden wäre, wobei diese hypothetische Beurteilung gemäß § 287 ZPO insgesamt der Schätzung unterliegt.

(1) Ein Schiedsgericht hätte nach Art. 33 DIS-SchO im Rahmen seines gemäß Art. 33.3 DIS-SchO bestehenden Ermessens die Kostenverteilung zwischen den Parteien dahin vorgenommen, dass der Beklagte die Kosten der hiesigen Klägerin, dortigen Schiedsbeklagten zu 2., zu tragen hätte.

Dafür spricht bereits, dass der Beklagte seine Schiedsklage mit Schriftsatz vom 21.07.2020 zurückgenommen hatte. Zwar gibt es nach der DIS-SchO (in der seit 2018 geltenden Fassung) keine ausdrückliche Regelung zur Klagerücknahme. Der Begriff der Rücknahme der Schiedsklage wird lediglich noch in Art. 6.2 der Anlage 5 „Ergänzende Regelungen für gesellschaftsrechtliche Streitigkeiten“ verwandt, betrifft dort jedoch lediglich ein Widerspruchsrecht des Betroffenen; Betroffene sind jedoch gemäß Art. 2.1 der Anlage 5 nur Gesellschafter oder die Gesellschaft, auf die sich ein Schiedsspruch erstreckt, ohne dass sie als Partei des Schiedsverfahrens benannt sind. Für die Parteien des Schiedsverfahrens stellt sich die Klagerücknahme als Unterfall der in Art. 42.2 (ii) DIS-SchO getroffenen Regelung dar, wonach das Schiedsgericht das Schiedsverfahren durch Beschluss („Beendigungsbeschluss“) beendet, wenn eine der Parteien die Beendigung des Schiedsverfahrens beantragt und keine der anderen Parteien widerspricht, oder wenn das Schiedsgericht der Ansicht ist, dass eine Partei, die widerspricht, kein berechtigtes Interesse an der Fortführung des Schiedsverfahrens hat. Dass in Art. 42.2 (ii) DIS-SchO – anders als in § 1056 Abs. 2 Nr. 1 b) ZPO oder § 39.2 (1) DIS-SchO a.F. – der Begriff der Klagerücknahme nicht (mehr) verwandt wird, hat nicht zur Folge, dass die Klagerücknahme nach der DIS-SchO andere Wirkungen zeitigt als nach den Regelungen der ZPO, sondern lediglich, dass nach der DIS.-SchO nunmehr eine Beendigung des Verfahrens auch auf Antrag des Schiedsbeklagten möglich ist (von Levetzow in Nedden/Herzberg/Kopetzki, ICC-SchO/DIS-SchO, Art. 42 DIS-SchO, Rn. 28). Dies ändert jedoch nichts daran, dass eine Klagerücknahme auch im Schiedsverfahren eine Prozesshandlung des Klägers ist, mit dem dieser – ohne Verzicht auf seinen materiell-rechtlichen Anspruch – auf gerichtlichen Rechtsschutz in den von ihm eingeleiteten Verfahren verzichtet (Zöller-Greger, ZPO, 35. Aufl., § 269 Rn. 1) und diese Prozesshandlung – von hier nicht vorliegenden Ausnahmen abgesehen – unwiderruflich ist (Zöller-Greger, a.a.O., Rn 12). Der Umstand, dass der Beklagte einer Klagerücknahme widersprechen kann – im staatlichen Verfahren besteht dieses Recht gemäß § 269 Abs. 1 ZPO nur nach mündlicher Verhandlung; im Schiedsverfahren jederzeit - hat lediglich zur Folge, dass die Klagerücknahme in diesem Falle ihre Wirkung verliert, wenn der Widersprechende ein berechtigtes Interesse an der Fortführung des Verfahrens hat. In Bezug auf das vorangegangene Schiedsverfahren der Parteien folgt daraus jedoch nur, dass die mit Schriftsätzen vom 31.07.2020 und 11.08.2020 abgegebenen Erklärungen der Klägerin, mit denen diese der Klagerücknahme des Beklagten nur zugestimmt hatte, wenn das Schiedsgericht gleichwohl über ihren Kostenerstattungsanspruch entscheide, ebenso wie von der DIS auch von einem Schiedsgericht als Widerspruch gegen die Klagerücknahme auszulegen, ein berechtigtes Interesse Klägerin (und der Schiedsbeklagten zu 1.) an der Fortführung des Schiedsverfahrens jedoch nicht festzustellen gewesen wäre. Denn, unabhängig davon, dass die Schiedsbeklagten ein ihrerseits bestehendes Interesse an der Fortführung des Schiedsverfahrens mit dem ursprünglichen Streitgegenstand zu keinem Zeitpunkt geltend gemacht hatten, reicht ein bloßes Kosteninteresse dafür nicht aus (vgl. nur: von Levetzow, a.a.O., Art. 42 DIS-SchO, Rn. 41). Das Schiedsgericht hätte deshalb einen Beendigungsbeschluss gemäß Art. 42.2 (ii) DIS-SchO getroffen. Bei der in diesem Rahmen gemäß Art. 33 DIS-SchO nach freiem Ermessen zu treffenden Kostenentscheidung hätte das Schiedsgericht, stellt man auf die in der Praxis übliche Handhabung ab (vgl. dazu nur: von Levetzow, a.a.O.), vergleichbar mit § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO die Kosten des Rechtsstreits dem Beklagten auferlegt, zumal diese Kosten im Wesentlichen bereits vor der Rücknahme der Klage durch den Beklagten infolge der von der allein durch die Klageerhebung des Beklagten veranlassten Notwendigkeit zur Erwiderung innerhalb der der Klägerin durch die DIS gesetzten Frist entstanden waren.

Die Kosten der Klägerin wären dem Beklagten selbst dann aufzuerlegen gewesen, wenn das Schiedsgericht im Rahmen seines Ermessens darüber hinaus die Erfolgsaussichten der Schiedsklage in der Sache herangezogen hätte, da die vom Beklagten erhobene Schiedsklage im Verhältnis zur hiesigen Klägerin jedenfalls mit den 10 Hauptanträgen schon deshalb ohne Erfolg geblieben wäre, weil – wie die Klägerin zutreffend geltend macht - eine Beschlussmängelklage (einschließlich der Klage auf positive Beschlussfeststellung) gegen Beschlüsse der Gesellschafterversammlung einer Kapitalgesellschaft nicht gegen einen Mitgesellschafter, sondern nur gegen die Gesellschaft zu richten ist.

(2) In einem geschätzten Umfang von 60.000,00 € (brutto) ist die vom Prozessbevollmächtigten der Klägerin abgerechnete Vergütung unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Falles, einschließlich der Effizienz der Verfahrensführung durch die Parteien, auch erstattungsfähig.

(a) Die Erstattungsfähigkeit von Rechtsanwaltskosten ist im Schiedsgerichtsverfahren nicht auf Gebühren nach dem RVG beschränkt. Schiedsgerichte erkennen vielmehr üblicherweise – sogar großzügiger als nach der Rechtsprechung des BGH (vgl. dazu nur: Urteil vom 16.07.2015 – IX ZR 197/14 – Rn. 15) – die Erstattungsfähigkeit von Rechtsanwaltskosten, soweit sie tatsächlich entstanden sind, auf der Grundlage einer Vergütungsvereinbarung gemäß § 3a RVG an (vgl. nur: OLG München, Beschluss vom 04.07.2016 – 34 Sch 29/15; Manner/Hauser in Nedden/Herzberg/Kopetzki, ICC-SchO/DIS-SchO, 2. Aufl., Art. 23 DIS-SchO Rn. 12). Die von der Klägerin vorgelegte Vergütungsvereinbarung, deren erstinstanzlich bestrittenen Abschluss der Beklagte im Senatstermin am 14.02.2024 unstreitig gestellt hat, ist auch weder in Bezug auf ihren Inhalt noch in Bezug auf die Höhe des Stundensatzes von 270,- €/Stunde zzgl. Mehrwertsteuer zu beanstanden; dieser Stundensatz bewegt sich vielmehr bei einem erfahrenen Fachanwalt für Gesellschaftsrecht eher am unteren Rande des Üblichen.

(b) Den auf der Basis der zwischen der Klägerin und ihrem Prozessbevollmächtigten getroffenen Vergütungsvereinbarung erstattungsfähigen Betrag der das Schiedsverfahren betreffenden Rechtsanwaltskosten schätzt der Senat auf der Grundlage der von der Klägerin als Anlage K 13 vorgelegten Abrechnungen ihres Prozessbevollmächtigten unter Berücksichtigung der mit Schriftsatz vom 27.03.2014 geltend gemachten Einwendungen des Beklagten gegen einzelne der abgerechneten Positionen gemäß § 287 ZPO auf insgesamt 60.000,00 € (brutto). Einer Beweisaufnahme bedarf es weder im Hinblick auf das pauschale Bestreiten der Erbringung des abgerechneten Stundenaufwandes noch im Hinblick auf die in Bezug auf einzelne der abgerechneten Positionen (im einem Gesamtumfang von ca. 1.200 € brutto) erfolgte Rüge eines fehlenden Zusammenhangs mit dem Schiedsverfahren; der unstreitige Sachvortrag der Parteien und die von ihnen vorgelegten Unterlagen, insbesondere der Umfang und Inhalt der Schiedsklage, der Klageerwiderung sowie der nachfolgenden Korrespondenz mit der DIS und die Angaben in den Abrechnungen des Prozessbevollmächtigten der Klägerin bieten vielmehr eine hinreichende Grundlage für die Schätzung des Senats.

In dem geschätzten Umfang von 60.000,00 € stellt sich die Vergütung für die anwaltliche Tätigkeit des Prozessbevollmächtigten der Klägerin als angemessen und erforderlich dar; sie ist insbesondere auch unter dem Gesichtspunkt der Effizienz der Verfahrensführung nicht zu beanstanden.

Es bestehen angesichts der Art, des Umfangs und der Komplexität der im Rahmen der vom Beklagten angestrengten Schiedsklage zu bearbeitenden rechtlichen und tatsächlichen Fragen keine Zweifel, dass der mit den vorgelegten Rechnungen belegte Stundenaufwand des Prozessbevollmächtigten der Klägerin in dem geschätzten Umfang tatsächlich angefallen ist und erforderlich war. Dies ergibt sich aus dem Inhalt und Umfang der Klageerwiderung von 164 Seiten auf die immerhin 59-seitige, zehn Hauptanträge betreffend fünf Beschlüsse der Gesellschafterversammlung und zwei Hilfsanträge umfassende Klageschrift sowie aus den vorgelegten weiteren Schriftsätzen, die die zwischen den Parteien und mit der DIS geführte Korrespondenz über Verfahrensfragen sowie die erforderlichen Tätigkeiten des Prozessbevollmächtigten der Klägerin zur Erarbeitung und Prüfung der wechselseitigen Vergleichsvorschläge erkennen lassen.

Entgegen der Auffassung des Beklagten steht der Erstattungsfähigkeit der mit den als Anlage K 13 vorgelegten Abrechnungen des Prozessbevollmächtigten der Klägerin auch nicht entgegen, dass der abgerechnete Aufwand in einem nicht unerheblichen Umfang auf Telefonate mit dem Geschäftsführer der Schiedsbeklagten zu 1. entfiel. Daraus kann nicht der Schluss gezogen werden, dass die abgerechneten Rechtsanwaltstätigkeiten sich gar nicht auf Tätigkeiten für die Klägerin bezogen hätten oder für deren Vertretung in dem Schiedsverfahren nicht erforderlich gewesen wären. Wie die Klägerin zutreffend vorträgt, waren für deren Rechtsverteidigung gegenüber der Beschlussmängelklage des Beklagten in erheblichem Umfang Informationen erforderlich, die die Gesellschaft selbst betrafen, die sie als Gesellschafterin und ebenso ihr Prozessbevollmächtigter jedoch nur von dem Geschäftsführer der Gesellschaft erhalten konnten.

Dem Beklagten ist auch nicht zu folgen, soweit er meint, unter Effizienzgesichtspunkten hätte die Klägerin sich bei ihrer Klageerwiderung darauf beschränken können, ihre fehlende Passivlegitimation im Beschlussmängelklageverfahren zu rügen, statt – zumal weitgehend wortgleich mit der durch einen anderen Prozessbevollmächtigten erfolgten Klageerwiderung der Schiedsbeklagten zu 1. – eine 164-seitige Klageerwiderung fertigen zu lassen. Dass die Klägerin sich nicht auf den Einwand fehlender Passivlegitimation beschränkt hat, entsprach unter dem Gesichtspunkt gebotener anwaltlicher Vorsicht einer Prozessvertretung auf dem sichersten Weg. Ebenso wenig ist es zu beanstanden, dass die beiden Schiedsbeklagten sich durch zwei verschiedene Prozessbevollmächtigte vertreten ließen; auch dies war zur Vermeidung von Interessenkollisionen im Verhältnis der Schiedsbeklagten zu 1., der Gesellschaft, und der Schiedsbeklagten zu 2 als Mitgesellschafterin des im Beschlussmängelstreit klagenden weiteren Mitgesellschafters geboten. Soweit die Schiedsbeklagten gleichwohl inhaltsgleiche Schriftsätze einreichten, die arbeitsteilig von ihren jeweiligen Prozessbevollmächtigten in der Weise erstellt worden waren, dass der Prozessbevollmächtigte der Klägerin als Fachanwalt für Gesellschaftsrecht, der die Klägerin unstreitig auch bereits zuvor bei Fragen ihrer Beteiligung an der Schiedsbeklagten zu 1. beraten hatte und die gesellschaftlichen Verhältnisse deshalb bereits kannte, federführend für beide Schiedsbeklagte die gesellschaftsrechtlich zu bewertenden Fragen der Erwiderung auf die vom Beklagten erhobene Beschlussmängelklage sowohl rechtlich wie tatsächlich aufgearbeitet hat, war dieses Verhalten einer effizienten Verfahrensführung eher förderlich als abträglich. Dies gilt zumal dann, wenn – was der Beklagte als solches nicht in Abrede gestellt hat – der größere Aufwand auf den Prozessbevollmächtigten der Klägerin entfiel, der zu einem geringeren Stundensatz tätig war als der Prozessbevollmächtigte der Schiedsbeklagten zu 1.. Dass dabei ein Teil der aufgewandten Zeit auf Telefonate zur Abstimmung zwischen den Prozessbevollmächtigten entfiel, ist mit dem arbeitsteiligen Vorgehen zwangsläufig verbunden, ändert indes nichts daran, dass dadurch insgesamt die Kosten geringer gehalten wurden, als wenn beide Schiedsbeklagten vollständig unabhängig voneinander tätige Prozessbevollmächtigte beauftragt hätten.

Der Beklagte kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, der für die anwaltliche Beratung und Vertretung entstandene Aufwand der Klägerin von mehr als 60.000 € stehe außerhalb jeden angemessenen Verhältnisses zum Wert des Gegenstandes des Schiedsverfahrens. Soweit der Beklagte dabei darauf abstellt, dass die Klägerin selbst den Wert des streitigen Geschäftsanteils in ihrer Klageerwiderung nur mit 152.000 € beziffert habe, berücksichtigt sie nicht, dass sie selbst den Gegenstandswert des Schiedsverfahrens mit Schriftsatz vom 30.04.2020 auf 325.560,10 € beziffert hat. Im Übrigen ändert dies nichts daran, dass – wie dargelegt – der Aufwand für eine sachgerechte Vertretung der Klägerin in dem Schiedsverfahren angemessen war und deshalb auch zu erstatten ist.

Zu erstatten ist auch die in dem Zahlbetrag von 60.000 € enthaltene Umsatzsteuer. Soweit der Beklagte geltend macht, die Klägerin sei vorsteuerabzugsberechtigt, trifft dies zwar – dies stellt die Klägerin auch nicht in Abrede - grundsätzlich zu, nicht jedoch für die streitgegenständlichen Rechtsanwaltskosten, da diese die anwaltliche Beratung in Bezug auf die Beteiligung der Klägerin an der Schiedsbeklagten betrifft und damit – wie die Klägerin mit Schriftsatz vom 10.08.2022 ausführlich erläutert hat – kein Geschäft, das dem Recht der Klägerin zum Vorsteuerabzug unterfällt.

bb) Ob die Klägerin die als Anlage K 13 vorgelegten Rechnungen ihres Prozessbevollmächtigten bezahlt hat, kann dahinstehen, weil der Klägerin - hätte sie entgegen ihrer Behauptung nicht gezahlt – gegen den Beklagten gemäß § 257 BGB ein Anspruch auf Befreiung von der Verbindlichkeit zustünde, dieser jedoch gemäß § 250 Satz 2 BGB in einen Geldanspruch übergegangen wäre. Diese Vorschrift eröffnet dem Geschädigten die Möglichkeit, unabhängig von den §§ 249 Abs. 2, 251 BGB zu einem Anspruch auf Geldersatz zu gelangen, wenn er dem Ersatzpflichtigen erfolglos eine Frist zur Herstellung, d.h. hier Haftungsfreistellung, mit Ablehnungsandrohung setzt. Dem steht es nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gleich, wenn der Schuldner die geforderte Herstellung oder überhaupt jeden Schadensersatz ernsthaft und endgültig verweigert. Dann wandelt sich der Freistellungsanspruch in einen Zahlungsanspruch um, wenn der Geschädigte Geldersatz fordert (vgl. nur: BGH, Urteil vom 13.01.2004 – XI ZR 355/02 –, Rn. 15 - 16, juris; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 18.01.2024 – 12 U 116/22 –, Rn. 38, juris). Der Beklagte hat den Anspruch auf Erstattung der der Klägerin in dem vorangegangenen Schiedsverfahren entstandenen Kosten nicht nur mit Blick auf die Zuständigkeit der staatlichen Gerichtsbarkeit, sondern auch materiell-rechtlich unter jedem in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkt ernsthaft und endgültig in Abrede gestellt.

Der Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf stützen, der Vergütungsanspruch des Prozessbevollmächtigten sei – jedenfalls überwiegend – verjährt. Diesen Einwand könnte der Beklagte dem Erstattungsanspruch der Klägerin nur unter dem Gesichtspunkt eines Verstoßes gegen ihre Schadensminderungspflicht im Sinne des § 254 Abs. 2 BGB entgegensetzen, weil der Beklagten in seinem Verhältnis zur Klägerin nur geltend machen kann, dass diese sich ihrerseits gegenüber ihrem Prozessbevollmächtigten auf die Einrede der Verjährung berufen könnte. Da dies voraussetzt, dass die Klägerin – entgegen ihrer Behauptung – die Rechnungen ihres Prozessbevollmächtigten nicht bezahlt hat, reicht insoweit das lediglich pauschale Bestreiten des für die Voraussetzungen des § 254 Abs. 2 BGB darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten nicht aus.

cc) Die Klägerin muss sich auch im Übrigen kein Mitverschulden im Sinne des § 254 BGB anrechnen lassen.

Der Beklagte kann weder unter dem Gesichtspunkt eines Mitverschuldens gemäß § 254 Abs. 1 BGB, noch unter dem Gesichtspunkt eines Verstoßes gegen die Schadensminderungspflicht der Klägerin gemäß § 254 Abs. 2 BGB mit Erfolg geltend machen, die Klägerin habe von vornherein die Kosten des Schiedsverfahrens in die Höhe getrieben. Soweit die Klägerin dem mit der ursprünglichen Schiedsklage unterbreiteten Vorschlag des Beklagten, das Schiedsverfahren nur mit einem Schiedsríchter durchführen nicht zustimmte, ist dies schon deshalb nicht vorwerfbar, weil die Klägerin damit nur ein ihr gemäß Art. 10.2 DIS-SchO zu gewährendes Anhörungsrecht wahrnahm. In Bezug auf den Abschluss einer Vereinbarung über eine Vergütung nach Zeitaufwand zwischen der Klägerin und ihrem Prozessbevollmächtigten, die Beauftragung zweier verschiedener Rechtsanwälte durch die beiden Schiedsbeklagten und der Zeitaufwand des Prozessbevollmächtigten der Klägerin gilt unter dem Gesichtspunkt des § 254 BGB nichts anderes als das bereits unter bb) Ausgeführte.

Der Klägerin kann auch nicht als Mitverschulden oder Verstoß gegen ihre Schadensminderungspflicht zur Last gelegt werden, dass sie der Klagerücknahme des Beklagten vom 21.07.2020 mit Schreiben vom 31.07.2020 und 11.08.2020 nicht bzw. nur unter der Voraussetzung zugestimmt hat, dass das Schiedsgericht gleichwohl zum Zwecke der Entscheidung über die ihr bereits entstandenen Rechtsanwaltskosten konstituiert werde. Eine Verpflichtung zu einer einvernehmlichen Beendigung des von dem Beklagten initiierten Schiedsverfahrens bestand gegenüber dem Beklagten weder unter gesellschaftsrechtlichen Gesichtspunkten, noch aus einem anderen Grund; dies wird vom Beklagten auch nicht geltend gemacht. Mit ihrem Verhalten verfolgte die Klägerin lediglich ihr berechtigtes Interesse an einer ggf. gerichtlichen Entscheidung über ihren bereits entstandenen prozessualen Kostenerstattungsanspruch. Daraus, dass dieses Verhalten der Klägerin zur Folge hatte, dass die DIS dieses als Widerspruch wertete, über dessen Berechtigung gemäß Art. 42. 2 (ii) DIS-SchO nur das Schiedsgericht zu entscheiden befugt war und deshalb als Voraussetzung für die Konstituierung des Schiedsgerichts weiterhin die Einzahlung der Kostensicherheit in der vollen, nach dem (korrigierten) Gegenstandswert bei einem aus drei Schiedsrichtern zu bemessenden Höhe verlangte, ergibt sich nichts anderes. Ebenso wenig kann der Klägerin als Mitverschulden angelastet werden, dass sie nicht bereit war, um ihres Zieles einer Entscheidung des Schiedsgerichts über eine Verpflichtung des Beklagten zur Erstattung ihrer Kosten willen zusätzlich zu dem von den Schiedsbeklagten zu zahlenden Anteil an der von der DIS geforderten Kostensicherheit auch den auf den Beklagten entfallenden Anteil zu übernehmen. Eine Verpflichtung dazu bestand – wie bereits ausgeführt – für die Klägerin nicht. Angesichts des Verhältnisses der Höhe der bei Übernahme auch des auf den Beklagten entfallenden Anteils zu zahlenden Kostensicherheit von 48.912,18 € zu der Klägerin bzw. beiden Schiedsbeklagten bis zur Klagerücknahme des Beklagten am 21.07.2020 entstandenen Kosten von ca. 72.000 € war der Klägerin (auch gemeinsam mit der Schiedsbeklagten zu 1.) die Übernahme des Anteils des Beklagten, zumal bei nach den Angaben des Beklagten unsicherer Aussicht auf eine unproblematische Vollstreckbarkeit auch nicht im Sinne einer Obliegenheit zumutbar.

Ein Mitverschulden der Klägerin kann schließlich nicht daraus hergeleitet werden, dass auch sie bis zur Beendigung des Schiedsverfahrens durch den DIS-Rat ihren Anteil an der von der DIS geforderten Kostensicherheit nicht gezahlt hatte. Dieses Verhalten der Klägerin ist für die Entstehung des Schadens, den die Klägerin gegenüber dem Beklagten geltend macht schon nicht kausal geworden. Der den Anspruch ihres Prozessbevollmächtigten aus der mit diesem getroffenen Vergütungsvereinbarung begründende Zeitaufwand war in vollem Umfang bereits angefallen, bevor die Klägerin die Zahlung ihres Anteils an der von der DIS geforderten Kostensicherheit hätte treffen müssen, um den am 20.01.2022 getroffenen Beschluss des DIS-Rats über die Beendigung des Schiedsverfahrens durch den DIS-Rat zu verhindern. Dass sie zu einem früheren Zeitpunkt durch Einzahlung ihres Anteils an der von der DIS geforderten Kostensicherheit den Beklagten zur Einzahlung des auf ihn entfallenden Anteils an der Kostensicherheit hätte bewegen können, lässt sich – auch unter Berücksichtigung des Vortrages des Beklagten aus den Schriftsätzen vom 27.03.2024 - nicht feststellen. Zum einen konnte sie – wie bereits unter A. II. ausgeführt – das Verhalten des Beklagten dahin verstehen, dass er nicht bereit war, seinen Anteil an der Kostensicherheit zu zahlen, so dass aus ihrer Sicht eine Zahlung ihrerseits sinnlos gewesen wäre. Zum anderen bestand für die Klägerin, solange die Parteien (und der dritte Mitgesellschafter) sich noch in Vergleichsverhandlungen befanden und die DIS die Fortführung des Schiedsverfahrens von Mitteilungen der Parteien abhängig machte, kein Anlass einseitig die Fortführung des Schiedsverfahrens durch Einzahlung ihres Anteils an der Kostensicherheit zu forcieren.

2. Der Zinsanspruch ist gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 BGB begründet.

C.

I. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. In Bezug auf den Antrag zu 2. unterliegt die Klägerin nur geringfügig. Das Unterliegen in Bezug auf die Anträge zu 1. und zu 3. hat auf die Kostenverteilung keine Auswirkungen. Der Antrag zu 1. hat wirtschaftlich keine eigenständige Bedeutung; der Antrag zu 3. betrifft bloße Nebenforderungen.

II. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

III. Die Zulassung der Revision ist nicht geboten, da die Sache weder grundsätzliche Bedeutung aufweist, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO).

IV. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 60.796,89 € festgesetzt (§§ 47, 48 GKG i.V.m. § 3 ZPO.