Entscheidung 5 W 16/24

Auf die Beschwerde der Antragstellerinnen zu 1 und 2 werden die Zwischenverfügungen des Amtsgerichts Cottbus – Grundbuchamt – vom 23. November 2023 und vom 20. Dezember 2023, Gz. („Ort 01“) Blatt …, aufgehoben soweit in deren jeweiligen Ziffern 1 und 2 fehlende Löschungsbewilligungen der Betroffenen als Eintragungshindernisse bezeichnet werden.

I.

Die Antragstellerin zu 1 war Eigentümerin des im verfahrensgegenständlichen Teileigentumsgrundbuchs verzeichneten Grundeigentums. Mit notariell beurkundetem Vertrag vom 2. September 2022, Urkundenrolle Nr. … des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerinnen, veräußerte sie dieses an die Antragstellerin zu 2. Nach § 1 des Vertrages („Kaufgegenstand und Vorbemerkungen“) waren in Abteilung II unter der laufenden Nr. 1 eine am 13. November 1996 eingetragene Auflassungsvormerkung für die Antragstellerin zu 1 und in Abteilung III unter den laufenden Nummern 3 und 4 Vormerkungen zur Sicherung des Anspruchs auf Eintragung von Bauhandwerkersicherungshypotheken seit dem 17. April 1997 bzw. seit dem 13. Mai 1997 eingetragen. Die unter der lfd. Nr. 3 eingetragene Hypothekenvormerkung bezeichnet als Berechtigte eine aus („Name 01“) und („Name 02“) bestehende Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Es ist weiter festgehalten, dass beide Hypothekenvormerkungen im Rang der Auflassungsvormerkung nachgehen und für die unter der laufenden Nummer 4 eingetragene Hypothekenvormerkung bereits eine Löschungsbewilligung vorliegt. Diese Vormerkung wurde nachfolgend am 12. Dezember 2022 im Grundbuch gelöscht. Hinsichtlich der unter der laufenden Nummer 3 nach wie vor eingetragenen Vormerkung war vereinbart, dass sich um deren Löschung die Antragstellerin zu 2 kümmert und diese zunächst übernimmt. Gleichzeitig trat die Antragstellerin zu 1 alle Ansprüche aus der in Abteilung II zu ihren Gunsten eingetragenen Vormerkung, insbesondere den Anspruch auf Löschung der Hypothekenvormerkung samt der Vormerkung an die Antragstellerin zu 2 ab und bewilligte und beantragte deren Eintragung im Grundbuch. Für den Fall, dass die Ansprüche nicht abtretbar sein sollten, war vereinbart, dass der Geschäftsführer der Antragstellerin zu 2 sie bei der Durchsetzung der Ansprüche gegen den Berechtigten vertritt.

In § 5 Ziffer 2 des notariellen Vertrages bewilligten und beantragten die Antragstellerinnen als Beteiligte alle zur Lastenfreistellung erforderlichen Löschungen, Freigaben und Rangänderungen.

Mit Antrag vom 13. Februar 2023 beantragte der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerinnen die Eintragung der Antragstellerin zu 2 als Eigentümerin und deren Eintragung als Berechtigte der in Abteilung II lfd. Nr. 1 eingetragenen Vormerkung. Dem Antrag waren notariell beglaubigte Erklärungen der Antragstellerin zu 1 und des Eigentümers des restlichen Teileigentums („Name 03“) vom 10. Mai 2022 beigefügt, mit denen jeweils dem Verkauf des im Besitz der Antragstellerin zu 1 befindlichen Teil- und Wohnungseigentums des Objekts „(„Adresse 01“) zugestimmt wird. In den Erklärungen wird jeweils auch auf Teil C der Teilungserklärung Bezug genommen, wonach die Zustimmung des Verwalters auf Antrag des Wohnungseigentümers durch eine Entscheidung der Eigentümerversammlung ersetzt werden könne.

Mit geändertem Antrag vom 25. April 2023 beantragten die Antragstellerinnen die Löschung der in Abteilung III lfd. Nr. 3 eingetragenen Hypothekenvormerkung und der in Abteilung II lfd. Nr. 1 eingetragenen Auflassungsvormerkung sowie weiterhin die Umschreibung des Eigentums auf die Antragstellerin zu 2. Diesem Antrag waren gleichlautende notariell beglaubigte Löschungsbewilligungen vom 13. März 2023 bzw. vom 18. Oktober 2022 von („Name 02“) und („Name 01“) beigefügt, wonach diese in ihrer Eigenschaft als Berechtigte die Löschung der bezeichneten Hypothekenvormerkung bewilligen.

Mit Zwischenverfügung vom 23. November 2023 wies das Grundbuchamt darauf hin, dass den beantragten Eintragungen Hindernisse entgegenstünden. Die in § 5 Ziffer 2 des Vertrages vom 2. September 2022 enthaltene Löschungsbewilligung umfasse nicht die zu Gunsten der Antragstellerin zu 1 eingetragene Vormerkung. Es sei eine entsprechende Bewilligung vorzulegen. Die in Abteilung III lfd. Nr. 3 eingetragene Vormerkung weise als Berechtigte eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts aus. Den eingereichten Löschungsbewilligungen lasse sich nicht entnehmen, dass die Erklärungen namens dieser Gesellschaft abgegeben worden seien. Es sei eine Löschungsbewilligung seitens der Gesellschaft bürgerlichen Rechts nachzureichen. Für die Umschreibung des Eigentums fehle die Zustimmung des WEG-Verwalters. Auch die Verwaltereigenschaft sei formgerecht nachzuweisen. Die vorgelegten Erklärungen der Antragstellerin zu 1 und des („Name 03“) seien ohne Bezug zur Vertragsurkunde. Eine allgemein gefasste Vorabzustimmung sei als Nachweis nicht geeignet.

In dem weiteren und mit einem Stempel versehenen Schreiben des Verfahrensbevollmächtigten vom 1. Dezember 2023 hat dieser unter Bezugnahme auf die ihm von den Urkundsbeteiligten erteilte Vollmacht die Löschung der zu Gunsten der Antragstellerin zu 1 eingetragenen Vormerkung bewilligt. Hinsichtlich der Löschungserklärungen der Gesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts führt er für die Antragstellerinnen aus, sei es unschädlich, dass diese nicht ausdrücklich für die Berechtigte aufgetreten seien, weil sich aus den Umständen ergebe, dass sie nur für diese Gesellschaft handeln wollten. Er hat weiter ausgeführt, es gebe keinen Wohnungseigentumsverwalter, weil es insgesamt nur zwei Eigentümer gebe. Ein Nachweis, dass es keinen Verwalter gebe, sei nicht erforderlich, weil die Zustimmung der Wohnungseigentümer die Zustimmung des Verwalters auch dann ersetze, wenn es einen Verwalter gebe.

Mit weiterer Zwischenverfügung vom 20. Dezember 2023 hat das Grundbuchamt an seiner Zwischenverfügung vom 23. November 2023 festgehalten und diese dahingehend ergänzt, dass wahlweise auch die Zustimmungserklärung des Wohnungseigentümers („Name 03“) beigebracht werden könne.

Mit Schreiben vom 9. Januar 2024 reichten die Antragstellerinnen die notariell beglaubigte Zustimmung des („Name 03“) vom 7. Dezember 2023 zu dem am 2. September 2022 beurkundeten Verkauf des verfahrensgegenständlichen Wohnungseigentums ein und beantragten insoweit im Wege des Teilvollzugs die Umschreibung des Eigentums, die nachfolgend am 26. Februar 2024 erfolgte. Im Übrigen legten sie gegen die Zwischenverfügung Beschwerde ein, der das Grundbuchamt mit Beschluss vom 26. Februar 2024 nicht abgeholfen hat.

II.

Die Beschwerde der Antragstellerinnen gegen die Zwischenverfügungen vom 23. November 2023 und vom 20. Dezember 2023 ist zulässig (§§ 71 abs. 1, 73 GBO) und hat, soweit über sie nach Eintragung der Antragstellerin zu 2 als Eigentümerin noch zu entscheiden ist, auch Erfolg.

1.

Die Antragstellerinnen haben, soweit mit der Zwischenverfügung vom 23. November 2023 ein Eintragungshindernis für die Umschreibung des Eigentums, nämlich die fehlende Zustimmung des Wohnungseigentumsverwalters, bezeichnet worden ist, gegenüber dem Grundbuchamt allein auf ihren abweichenden rechtlichen Standpunkt hingewiesen, ohne gegen diesen Teil der Zwischenverfügungen ein Rechtsmittel einzulegen. Als das Grundbuchamt mit der weiteren Zwischenverfügung vom 20. Dezember 2023 die vorangegangene Zwischenverfügung insoweit unter Ziffer 3 dahingehend ergänzt hat, dass auch die Zustimmung des weiteren Wohnungseigentümers vorgelegt werden kann, ist dies nachfolgend mit dem Schriftsatz vom 9. Januar 2024 erfolgt, woraufhin das Grundbuchamt die beantragte Eigentumsumschreibung vollzogen hat.

Die in diesem Schriftsatz daneben eingelegte Beschwerde bezieht sich damit nicht auf diesen Teil der Zwischenverfügungen, sondern allein auf den Teil der Zwischenverfügungen, mit dem das Grundbuchamt für die Löschung der Vormerkungen in Abteilung II und III die Vorlage entsprechender Bewilligungen verlangt hat.

2.

Soweit das Grundbuchamt mit den Zwischenverfügungen vom 23. November 2023 und vom 20. Dezember 2023 die vorgelegten Löschungsbewilligungen der beiden Gesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht hat genügen lassen und die Löschung der in Abteilung II unter der laufenden Nummer 3 eingetragenen Vormerkung von der Vorlage einer Löschungsbewilligung für die eingetragene Berechtigte abhängig gemacht hat, war auf die Beschwerde hin dieser Teil (jeweils Ziffer 2) der beiden Zwischenverfügungen aufzuheben.

Die Beschwerde hat insoweit schon deswegen Erfolg, weil eine Zwischenverfügung mit diesem Inhalt bereits nicht ergehen durfte. Durch den Erlass einer Zwischenverfügung nach § 18 GBO sollen dem Antragsteller der Rang und die sonstigen Rechtswirkungen erhalten bleiben, die sich nach dem Eingang des Antrags richten und die durch die sofortige Zurückweisung verloren gingen (BayObLG NJW-RR 2004, 1533, 1534). § 18 GBO bezieht sich daher nur auf die Beseitigung eines der Eintragung entgegenstehenden Hindernisses und ist nicht anwendbar, wenn der Mangel des Antrags nicht mit rückwirkender Kraft geheilt werden kann (BGH, Beschluss vom 23. Mai 1958 - V ZB 12/58, BGHZ 27, 310, 313). Ein nicht mit rückwirkender Kraft zu beseitigendes Eintragungshindernis liegt unter anderem dann vor, wenn die zur Eintragung erforderliche Bewilligung des unmittelbar Betroffenen noch nicht erklärt ist (vgl. BayObLG, Rpfleger 1990, 61; NJW-RR 2004, 1533; OLG Hamm, Rpfleger 1998, 154; OLG Schleswig FGPrax 2010, 282, 283; Demharter, GBO, § 18 Rn. 12 m. w. Nachw.).

Unabhängig davon durfte die Zwischenverfügung aber auch deswegen nicht erlassen werden, weil die beiden vorgelegten Löschungsbewilligungen der nach dem Inhalt der Eintragung im Grundbuch beiden einzigen Gesellschafter der eingetragenen Berechtigten ausreichend deutlich erkennen lassen, dass sie für die eingetragene Berechtigte abgegeben worden sind. Die beiden gleichlautenden Bewilligungen vom 13. März 2023 und vom 18. Oktober 2022 nehmen ausdrücklich Bezug auf das eingetragene Recht und („Name 02“) und („Name 01“) bewilligen „als Berechtigte“ die Löschung dieses Rechts im Grundbuch. Da sie hinsichtlich des eingetragenen Rechts aber nur als Gesellschafter der eingetragenen Gesellschaft bürgerlichen Rechts berechtigt sind, lassen die Löschungsbewilligungen noch ausreichend erkennen, dass sie für diese zur Löschung des zu deren Gunsten eingetragenen Rechts erteilt worden sind.

3.

Das Grundbuchamt hat jeweils unter Ziffer 1 der beiden Zwischenverfügungen vom 23. November 2023 und vom 20. Dezember 2023 als Eintragungshindernis für die beantragte Löschung der in Abteilung II unter der laufenden Nummer 1 eingetragenen Vormerkung das Fehlen der Löschungsbewilligung der eingetragenen Berechtigten bezeichnet, weil diese Belastung nach dem notariellen Vertrag ausdrücklich übernommen werde und deswegen von den in § 5 Ziffer 2 des Vertrages erteilten Löschungsbewilligungen nicht erfasst sei. Zur Beseitigung dieses Eintragungshindernisses ist ebenfalls die Beibringung einer entsprechenden Löschungsbewilligung aufgegeben worden.

Die Zwischenverfügung ist insoweit, entsprechend den vorstehenden Ausführungen unter Ziffer 2 zu dem Antrag auf Löschung der in Abteilung III unter der laufenden Nummer 3 eingetragenen Vormerkung aus dem gleichen Grund bereits deswegen aufzuheben, weil sie mit der fehlenden Löschungsbewilligung des von der Eintragung Betroffenen ein Eintragungshindernis aufzeigt, das nicht rückwirkend behoben werden kann.

Zudem besteht auch hier das vom Grundbuchamt angenommene Eintragungshindernis nicht, weil die Löschungsbewilligung bereits in dem notariellen Vertrag vom 2. September 2022 erteilt worden ist. Nach § 1 dieses Vertrages sollte die in Abteilung II eingetragene Auflassungsvormerkung nur deswegen – vorläufig – noch nicht zur Löschung gebracht und übernommen werden, weil sie der in Abteilung III unter der laufenden Nummer 3 eingetragenen Hypothekenvormerkung im Rang vorging und zum Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages, im Unterschied zu der unter der laufenden Nummer 4 eingetragenen Hypothekenvormerkung, eine Löschungsbewilligung noch nicht vorlag. Die Auflassungsvormerkung sollte also nur solange eingetragen bleiben, wie dies erforderlich war, um die Löschung der genannten Hypothekenvormerkung zu bewirken.

Auf der Grundlage dieser vertraglichen Vereinbarung, die auch die Lastenfreistellung hinsichtlich aller in Abteilung III eingetragenen Hypothekenvormerkungen vorsah und nach der die Auflassungsvormerkung für die Antragstellerin zu 1 nur solange eingetragen bleiben sollte, wie dies zur Durchsetzung der Löschung der Belastung in Abteilung III erforderlich war, erfasst die in § 5 Ziffer 2 letzter Absatz des Vertrages von der Antragstellerin zu 1 erteilte Löschungsbewilligung gerade und insbesondere diese Eintragung, zumal andere Eintragungen, deren Löschung die Antragstellerin zu 1 hätte bewilligen können, im verfahrensgegenständlichen Grundbuch zu diesem Zeitpunkt nicht vorhanden waren.

4.

Die Kostenfolge hinsichtlich der Gerichtskosten ergibt sich aus dem Gesetz (§ 25 Abs. 1 GNotKG); eine Entscheidung über die Erstattung außergerichtlicher Kosten ist nicht veranlasst.