Entscheidung 3 U 52/23

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 24.02.2023 - 8 O 231/21 - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen. Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, 1.456,19 € nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.10.2021 zu zahlen. Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe erbringt. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe erbringt.

4. Der Streitwert des Berufungsverfahren beträgt 94.500 €.

I.

Die Parteien streiten über die Mietzahlungspflicht der Klägerin für die Jahre 2020 und 2021, in denen die Nutzungsmöglichkeit der Mietfläche durch behördliche Anordnungen infolge der COVID-Pandemie eingeschränkt war.

Mit Mietvertrag vom 28.08./06.09.2017 verpflichtete sich die Beklagte während der Vertragsdauer vom 01.01.2017 bis zum 31.12.2020 (§ 15 Abs. 1), der Klägerin eine näher bezeichnete, südlich des Schlosses („Ort 01“) belegene Fläche einmal jährlich zur Durchführung eines Weihnachtsmarktes zur Verfügung zu stellen, wobei der Klägerin gemäß § 1 Abs. 2 des Mietvertrages ausschließlich diese Nutzung gestattet war. Vereinbarter Veranstaltungszeitraum war nach § 1 Abs. 3 des Mietvertrages jährlich die Zeit nach Totensonntag bis einschließlich der Weihnachtsfeiertage, wobei die genaue Terminfestlegung im gegenseitigen Einvernehmen bis zum 01.06. eines jeweiligen Jahres erfolgen sollte. Im Gegenzug verpflichtete sich die Klägerin in § 2 Abs. 1 des Mietvertrages zur Zahlung einer Miete, deren Höhe nach Jahren gestaffelt war. Wegen der weiteren Einzelheiten des Mietvertrages wird auf dessen Ablichtung Bezug genommen (Anlage K 1, Bl. 21 ff.).

Mit Änderungsvereinbarung vom 29.05./23.06.2020 vereinbarten die Parteien eine Verlängerung des Vertragszeitraums bis zum 31.12.2022 und legten die für 2021 und 2022 für die Gebrauchsüberlassung geschuldete Miethöhe fest (Anlage K 2, Bl. 28 f.).

Das Bezirksamt („Ort 01“) in („Ort 02“) unterrichtete die Klägerin mit E-Mail vom 30.10.2020 darüber, dass gemäß § 7 Abs. 5 der zehnten Verordnung zur Änderung der SARS-COV-2-Infektionsschutzverordnung im Zeitraum vom 02.11.2020 bis zum 30.11.2020 Weihnachts- und Jahrmärkte verboten sind (Anlage K 2, Bl. 30). Die Klägerin teilte der Beklagten daraufhin am 02.11.2020 mit, ihr sei es vor diesem Hintergrund und weil zahlreiche ihrer Mieter sich gegen eine Verschiebung der Eröffnung des Weihnachtsmarktes auf den 01.12.2020 ausgesprochen hätten, nicht möglich, den Weihnachtsmarkt 2020 durchzuführen (Anlage K 3, Bl. 31). Durch die 13. Verordnung zur Änderung der SARS-COV-2-Infektionsschutzverordnung vom 26.11.2020 wurde das Verbot der Durchführung eines Weihnachtsmarktes bis zum 22.12.2020 verlängert.

Mit E-Mail vom 18.11.2020 erinnerte die Klägerin die Beklagte an die Rückzahlung der im Voraus geleisteten Miete (Anlage K 7, Bl. 130).

Die Klägerin teilte der Beklagten unter Verweis auf die aktuelle Corona-Verordnung mit, sie werde auch 2021 keinen Weihnachtsmarkt durchführen.

Mit der vorliegenden Klage begehrt die Klägerin die Rückzahlung der von ihr für das Jahr 2020 im Voraus geleisteten Miete in Höhe von 46.000 €. Die Beklagte hat die Hilfsaufrechnung mit der Mietforderung für 2021 in Höhe von 48.500 € erklärt und macht diesen Betrag für den Fall der Klageabweisung zudem durch Hilfswiderklage geltend.

Durch Urteil vom 24.02.2023, auf das zur näheren Sachdarstellung Bezug genommen wird (Bl. 377 ff.), hat das Landgericht die Klage abgewiesen und die Klägerin auf die Widerklage der Beklagten zur Zahlung von 48.500 € verurteilt.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin. Sie macht geltend, sie sei von den mietvertraglichen Vereinbarungen für die Jahre 2020 und 2021 wirksam zurückgetreten. Der Beklagten sei es 2020 wegen des behördlichen Verbots und mangels Strom- und Wasserversorgung über das Schloss - das Pandemie bedingt nicht geöffnet gewesen sei - unmöglich gewesen, ihr - der Klägerin - die gemietete Fläche wie vereinbart zur Durchführung eines Weihnachtsmarktes zu überlassen. Dementsprechend habe sie ihr die Fläche auch nicht angeboten. Im Übrigen seien sowohl der mitvermietete Ehrenhof als auch der Parkplatz gesperrt gewesen, was jedenfalls eine Teilunmöglichkeit begründe, die hier einer vollständigen Unmöglichkeit gleichstehe. Denn ohne den Ehrenhof, der die höchsten Mieteinnahmen einbringe, habe die Durchführung des Weihnachtsmarktes für sie keinen Sinn gehabt.

Den Rücktritt habe sie mit E-Mail vom 02.11.2020 und vom 18.11.2020 konkludent erklärt. Die Rücktrittsvoraussetzungen hätten zu diesem Zeitpunkt auch bereits vorgelegen. Denn es sei seinerzeit schon aufgrund der steigenden Inzidenzzahlen und mangels Impfschutzes vorhersehbar und mehr als wahrscheinlich gewesen, dass Weihnachtsmärkte auch nach Ablauf des 30.11.2020 weiterhin untersagt werden würden, wie dann auch geschehen.

Hilfsweise berufe sie sich auf eine Vertragsanpassung nach § 313 BGB. Entgegen der Ansicht des Landgerichtes sei von § 4 Abs. 2 des Mietvertrages, wonach die Beklagte keine Gewähr für die Eignung der überlassenen Veranstaltungsfläche zur Durchführung eines Weihnachtsmarktes biete, die staatliche Schließungsanordnung aufgrund der Pandemie nicht erfasst. Gleiches gelte für die Verlängerungsvereinbarung vom 29.05./23.06.2020, die bereits im November 2019 vollständig ausgehandelt gewesen und von der Beklagten erst Monate später unterzeichnet worden sei. Im Übrigen habe der Regierende Bürgermeister („Name 01“) noch im Oktober 2020 in den Medien verkündet, dass die Weihnachtsmärkte in („Ort 02“) stattfinden würden. Da sich im Mai 2020 die Pandemiesituation zunächst deutlich entspannt habe, sei nicht vorhersehbar gewesen, dass es im Winter wieder zu Einschränkungen und Verboten kommen würde. Das Landgericht habe die nach § 313 BGB erforderliche Abwägung nicht vorgenommen. Es sei evident, dass sie einen Umsatzrückgang auf Null gehabt habe, da sie den Weihnachtsmarkt nicht habe verschieben können. Der Beklagte seien als Vermieterin einer Freifläche keinerlei Aufwendungen entstanden. Sie - die Klägerin - hingegen habe unabhängig von der Durchführung des Weihnachtsmarktes regelmäßige Verpflichtungen zu bedienen, wie etwa Büro- und Lagermieten, Versicherungsprämien, Gehälter und Aufwendungen für Kfz. Zwar habe sie 2020 eine November- und Dezemberhilfe erhalten, aber nur zur Kompensation ihres Umsatzverlustes und nicht zur Deckung ihrer Betriebsausgaben in Form von Mieten. Außerdem habe die Beklagte ihrerseits staatliche Kompensationshilfen in Höhe von acht Millionen Euro bezogen. Zu berücksichtigen sei auch Ihr - der Klägerin - Angebot, den Weihnachtsmarkt von 2020 auf 2023 zu verschieben, was die Beklagte abgelehnt habe.

Der für die Beklagte zumindest mit Anscheins- oder Duldungsvollmacht handelnde Zeuge („Name 02“) habe ihr die Rückzahlung der Miete für 2020 zugesichert.

Da das Land („Ort 02“) dem Stiftungsrat der Beklagten angehöre, müsse sich die Beklagten das behördliche Handeln durch Erlass der Infektionsschutzverordnung zurechnen lassen. Die Forderung der Mieten verstoße deshalb gegen Treu und Glauben.

Auch 2021 sei die Durchführung des Weihnachtsmarktes angesichts der behördlichen Einschränkungen (2G-Kontrollen, Alkoholverbot, Umzäunung des Weihnachtsmarktes und Personenobergrenze) unmöglich gewesen. Insoweit verweise sie auf ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Hilfsweise mache sie die Verletzung des Öffentlichkeitsgrundsatzes in Bezug auf die landgerichtlichen Sitzung vom 06.01.2023 geltend, die laut Ladung um 8.30 Uhr habe beginnen sollen. Der Sitzungsaushang sei erst um 8.35 Uhr angebracht worden. Ein Bekannter des klägerischen Geschäftsführers habe am fraglichen Tag an der Pforte nach der Sitzung gefragt, woraufhin der Pförtner angegeben habe, hierzu keine Informationen zu haben. Ein weiterer Bekannter sei erst um 9 Uhr zur Sitzung erschienen, weil das Landgericht ausweislich seiner Homepage erst um 9 Uhr aufmache. Dadurch habe dieser der Sitzung in weiten Teilen nicht beiwohnen können.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 24.02.2023 - 8 O 231/21 - die Beklagte zu verurteilen,

1. an sie 46.000 € nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 07.07.2021 zu zahlen

und

2. die Hilfswiderklage abzuweisen;

hilfsweise

die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Potsdam zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Ihr sei die vertragliche Leistung - nämlich die bloße Überlassung der Flächen - nicht unmöglich gewesen. Das Verwendungsrisiko liege allein bei der Klägerin als Mieterin, die für 2021 durch Unterzeichnung der Vertragsverlängerung sogar bewusst die Pandemie bedingten Risiken übernommen habe. Weder sei der Mietvertrag nichtig noch habe die Klägerin einen Rücktrittsgrund gehabt.

Von einer Teilunmöglichkeit im Jahr 2021 sei nicht auszugehen. Der Ehrenhof habe jederzeit auf Anforderung der Klägerin geöffnet werden können. Sie bestreite auch, dass die Durchführung des Weihnachtsmarktes ohne den Ehrenhof keinen Sinn gehabt habe. Nach § 5 Abs. 2 des Mietvertrages habe der Ehrenhof ohnehin nur für wenige Stände und nicht für ein Gastronomie-Angebot genutzt werden dürfen. Auch habe sie - die Beklagte - nach § 5 Abs. 3 des Mietvertrages das Recht gehabt, einzelne Flächen zu reduzieren. Strom und Wasser hätten zur Verfügung gestellt werden können, da die Sicherheitszentrale des Schlosses rund um die Uhr besetzt gewesen sei. Genug Personal zur Sicherung der Fluchtwege während der Öffnung des Weihnachtsmarktes sei vorhanden gewesen. Das Gelände habe während des gesamten Zeitraums mit Kraftfahrzeugen zum Auf- und Abbau befahren werden können. 2021 habe für die Durchführung des Weihnachtsmarktes weder ein Alkoholverbot bestanden noch habe die Klägerin die für sie zumutbaren 2G-Kontrollen durchführen müssen; vielmehr sei alternativ die Durchsetzung der Maskenpflicht möglich gewesen. Zugangsbeschränkungen hätten nicht bestanden, weil Weihnachtsmärkte in § 16 Abs. 5 der Dritten SARS-CV-2 Infektionsschutzverordnung abschließend geregelt worden seien und demzufolge nicht unter § 11 Abs. 1 fielen.

Im Übrigen fehle es auch an einer Rücktrittserklärung.

Ein Festhalten an dem Vertrag sei der Klägerin zumutbar gewesen, so dass auch keine Vertragsanpassung in Betracht käme. Durch die November- und Dezemberhilfen 2020 seien auch Pandemie bedingte Umsatzausfälle kompensiert worden. Denn die Miete habe die Klägerin ohnehin auch bei Durchführung des Weihnachtsmarktes zahlen müssen. Die Hilfen, die sie - die Beklagte - erhalten habe, hätten demgegenüber nur die entgangenen Einnahmen aus Eintrittsgeldern für Museen und Schlösser ausgleichen sollen.

Der Zeuge („Name 02“) habe weder zugesagt, die für 2020 gezahlte Miete zu erstatten, noch sei er dazu bevollmächtigt gewesen.

Der Öffentlichkeitsgrundsatz sei nicht verletzt worden. Eine etwaige Falschauskunft des Pförtners, die bestritten werde, sei unerheblich. Der Internetauftritt des Landgerichts enthalte keine Hinweise auf Öffnungs-, sondern nur auf Sprechzeiten. Dass der Sitzungsaushang erst um 8.35 Uhr angebracht worden sei, sei ohne Auswirkung, weil interessierte Zuhörer auch hätten nachfragen oder die übliche Zeit hätten abwarten können. Außerdem habe sich die Klägerin rügelos eingelassen.

Im Übrigen nehme sie Bezug auf ihren erstinstanzlichen Vortrag.

II.

Die Berufung der Klägerin hat teilweise Erfolg.

1.

Die Sache ist entgegen der Ansicht der Klägerin nicht unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an das Landgericht wegen eines Verstoßes gegen den Öffentlichkeitsgrundsatz im erstinstanzlichen Verfahren zurückzuverweisen.

Ein etwaiger Verstoß wäre zwar nicht gemäß § 295 ZPO geheilt, da die Öffentlichkeit der mündlichen Verhandlung ein gerichtsverfassungsrechtlicher Grundsatz ist, auf dessen Einhaltung die Parteien nicht verzichten können (BGH, VIZ 1994, 188).

Sofern im erstinstanzlichen Verfahren unter Verletzung von § 169 GVG verhandelt worden sein sollte, hat dies aber nur zur Folge, dass das Verfahren fehlerfrei (also unter Beachtung des Öffentlichkeitsgrundsatzes) vor dem Berufungsgericht zu wiederholen ist (MüKo/Rimmelspacher, ZPO, 6. Aufl., § 513 Rn. 15; Zöller/Heßler, ZPO, 35. Aufl., § 513 Rn. 5), was der Senat getan hat. Mithin kann offenbleiben, ob das Landgericht den Öffentlichkeitsgrundsatz verletzt hat.

2.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Rückzahlung der Miete für das Jahr 2020 in Höhe von 46.000 € gemäß §§ 346 Abs. 1, i. V. m. §§ 275, 323 Abs. 4, 326 Abs. 4, 5 BGB.

a)

Die Anwendung der vorgenannten Vorschriften des allgemeinen Leistungsstörungsrechts ist nicht durch speziellere Vorschriften des Mietvertragsrechts, insbesondere nicht durch § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB ausgeschlossen. Denn die Kündigungsmöglichkeit soll die Rechte des Mieters gegenüber den allgemeinen Vorschriften erweitern; sie ersetzt das Rücktrittsrecht des Mieters nicht, wenn der Vertrag noch nicht in Vollzug gesetzt und die Mietsache noch nicht überlassen wurde (BGH, Urteil vom 06.03.2024 - VIII ZR 363/21, Rn. 18, 19). Hier war der Mietvertrag im Jahr 2020 noch nicht in Vollzug gesetzt. Zur Begründung wird auf die zutreffenden Ausführungen in dem landgerichtlichen Urteil (dort S. 11, Bl. 388) Bezug genommen.

b)

Die Klägerin hat den Rücktritt gemäß § 349 BGB wirksam erklärt, indem sie die Durchführung des Weihnachtsmarktes mit E-Mail vom 02.11.2020 abgesagt und die Rückzahlung der im Voraus gezahlten Miete verlangt hat, woran sie die Beklagte mit E-Mail vom 18.11.2020 erinnerte.

Die Rücktrittserklärung bedarf keiner Form und kann auch konkludent oder im Wege einer Umdeutung erfolgen (BGH, NJW 2021, 464), die Angabe des Rücktrittsgrundes ist nicht erforderlich (Grüneberg/Grüneberg, BGB, 84. Aufl., § 349 Rn. 1). Entscheidend ist, dass nach Maßgabe der §§ 133, 1157 BGB der Wille zum Ausdruck gelangt, dass der Zurücktretende sich vom Vertrag lösen will, so dass die beiderseitigen Leistungspflichten gegenstandslos und das ggf. bereits Geleistete rückabgewickelt werden kann (BeckOK/H. Schmidt, BGB, 69. Ed., Stand: 01.02.2024, § 349 Rn. 3 m. w. N.). Dies ist hier zu bejahen. Denn der Erklärung der Klägerin ist eindeutig zu entnehmen, dass sie die Mietfläche im Vertragszeitraum 2020 nicht nutzen und die Mietzahlung zurückerhalten will.

c)

Der Rücktritt scheitert hier auch nicht an einem fehlenden Rücktrittsgrund. Das Verbot der Durchführung von Weihnachtsmärkten im Jahr 2020 hat der Beklagten die Erbringung ihrer Hauptleistungspflicht aus dem Mietvertrag dauerhaft unmöglich gemacht.

aa)

Eine Leistung ist rechtlich unmöglich, wenn ein geschuldeter Erfolg aus Rechtsgründen nicht herbeigeführt werden kann oder herbeigeführt werden darf (BGH, Urteil vom 06.03.2024 - VIII ZR 363/21, Rn. 20).

Der Beklagten war es aufgrund der Zehnten Verordnung zur Änderung der SARS-COV-2 Infektionsschutzverordnung vom 26.11.2020 für den Zeitraum vom 02.11. bis 30.11.202 und gemäß der Dreizehnten Verordnung zur Änderung der SARS-COV-2 Infektionsschutzverordnung vom 26.11.2020 im Zeitraum vom 30.11. bis 22.12.2020 verboten, das Mietobjekt zur Durchführung eines Weihnachtsmarktes anzubieten. Denn bei der Mietfläche handelt es sich um eine öffentliche Fläche, die nach beiderseitigem Parteivortrag dem („Ort 02“) Grünanlagengesetz vom 24.11.1997 i. d. F. v. 27.09.2021 (GrünanlG) unterfällt. Nach § 6 Abs. 1 GrünanlG dürfen öffentliche Grün- und Erholungsanlagen nur so benutzt werden, wie es sich aus der Natur der einzelnen Anlage und der Zweckbestimmung ergibt; eine Benutzung der öffentlichen Grün- und Erholungsanlagen, die über § 6 Abs. 1 GrünanlG hinausgeht, bedarf der Genehmigung der zuständigen Behörde, § 6 Abs. 5 S. 1 GrünanlG. Vor dem Hintergrund der vorgenannten Infektionsschutzverordnungen konnte die zuständige Behörde - das Bezirksamt („Ort 01“) die Genehmigung 2020 aber nicht erteilen. Demzufolge war es der Beklagten unmöglich, die Flächen zur vertragsgemäßen Nutzung - der Durchführung eines Weihnachtsmarktes - zu übergeben. Denn die Mietfläche ist hier weder ein umschlossener Raum noch eine abgezäunte Fläche, sondern in der Regel jedem zugänglich. Eine Übergabe zu dem von den Parteien im Mietvertrag festgelegten Zweck - der Durchführung des Weihnachtsmarktes (eine andere Nutzung war der Klägerin ausdrücklich im Mietvertrag untersagt) - konnte hier somit im Wesentlichen nur durch die Gestattung der Beklagten erfolgen, den Weihnachtsmarkt zum vereinbarten Zeitpunkt durchzuführen und als Nebenleistung Strom und Wasser zur Verfügung zu stellen.

Insofern unterscheidet sich der vorliegende Fall von demjenigen, den der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 12.01.2022 - ZR 8/21 - entschieden hat. Denn dort war dem Vermieter die Überlassung der Mietsache entsprechend dem vereinbarten Mietzweck, nämlich zur Nutzung eines Verkaufs- und Lagerraums eines Einzelhandelsgeschäfts auch während der Betriebsschließung möglich (BGH, Urteil vom 12.01.2022 - ZR 8/21, NZM 2022, 89, Rn. 40). Gleiches gilt für den vom Bundesgerichtshof mit Urteil vom 02.03.2022 - XII ZR 36/21 - entschiedenen Fall, in dem der Vermieterin die Übergabe der gemieteten Räume möglich war, weil es Regelungen, die eine gewerbliche Überlassung von Mieträume an Privatpersonen untersagt hätten, in jenem Fall nicht gab, und die Mieterin lediglich die geplante Hochzeitsfeier wegen der seinerzeit geltenden Coronaschutzverordnung nicht durchführen konnte. Da die Vermieterin die Durchführung der Hochzeitsfeier nicht schuldete, traf allein die Mieterin das Verwendungsrisiko (BGH, Urteil vom 02.03.2022 - XII ZR 36/21, Rn. 21).

Das Verbot der Überlassung führte allerdings nicht zur Unwirksamkeit des Mietvertrages gemäß § 134 BGB. Denn zur Durchsetzung des mit dem Verbot verfolgten Regelungszwecks genügte die Unterbindung der Durchführung des bei Inkrafttreten des Verbots geschlossenen Vertrags (vgl. BGH, a. a. O., Rn. 23).

Das Verbot führte hier auch zur dauernden Unmöglichkeit der Leistung. Denn bei dem Weihnachtsmarkt handelt es sich um ein absolutes Fixgeschäft, so dass schon die Nichteinhaltung der Leistungszeit die Unmöglichkeit der Leistung begründet (siehe hierzu BGH, a. a. O., Rn. 25; Grüneberg/Grüneberg, BGB, 84. Aufl., § 271 Rn. 17).

bb)

Die Klägerin konnte auch schon vor Erlass der Dreizehnten Verordnung zur Änderung der SARS-COV-2 Infektionsschutzverordnung vom 26.11.2020 zurücktreten. Gemäß § 323 Abs. 4 BGB kann der Gläubiger bereits vor Eintritt der Fälligkeit der geschuldeten Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden. § 323 Abs. 4 BGB erlangt eine Prognose aufgrund einer objektiven Würdigung aller dem Gläubiger im Zeitpunkt des Zugangs der Rücktrittserklärung bekannten oder erkennbaren Umstände. Wegen des nicht unerheblichen Eingriffs in das Vertragsverhältnis durch einen Rücktritt vor Fälligkeit erfordert die Offensichtlichkeit im Sinne dieser Norm grundsätzlich, dass der künftige Eintritt der Rücktrittsvoraussetzungen mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist (BGH, a. aa. O:, Rn. 39).

Das ist hier zu bejahen. Denn am 02.11.2020 erklärte Bundeskanzlerin („Name 03“) nach der vorhergehenden Ministerpräsidentenkonferenz vor der Presse, ob die beschlossenen Einschränkungen nach dem 30.11.2020 fortbestehen oder gelockert würden, hänge von den Inzidenzzahlen ab. Als Zielvorgabe nannte sie unter 50 (am 02.11.2020 lagen die Zahlen bei 127,8). Rauschende Silvesterfeiern werde es aber voraussichtlich nicht geben. Und hinsichtlich Weihnachten gebe es Vorschläge für Vorsichtsmaßnahmen wie eine Vor-Quarantäne (siehe Handelsblatt vom 02.11.2020). In der Folgezeit sind die Inzidenzzahlen weiter angestiegen, wie für jeden aufgrund der vom RKI täglich veröffentlichten Inzidenzzahlen ersichtlich war.

Selbst wenn man am 02.11.2020 noch von einer offenen Lage ausginge (die Klägerin ging anscheinend auch noch von der Möglichkeit der Durchführung eines Weihnachtsmarktes am 02.11.2020 aus, da sie in ihrer E-Mail vom 02.11.2020 den Rücktritt damit begründete, dass sich zahlreiche ihrer Mieter gegen eine Verschiebung des Weihnachtsmarktes auf den 01.12.2020 ausgesprochen hätten), so ist jedenfalls in der Rückforderung der Miete mit E-Mail vom 18.11.2020 ein wirksamer Rücktritt zu sehen. Denn zu diesem Zeitpunkt waren die Inzidenzzzahlen kontinuierlich gestiegen, so dass mit der Verlängerung des Verbots (das dann auch acht Tage später ausgesprochen wurde) mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu rechnen war.

cc)

Das Rücktrittsrecht der Klägerin ist auch nicht gemäß § 326 Abs. 5 Hs. 2, § 323 Abs. 6 BGB ausgeschlossen.

Der Mietvertrag enthält keine Regelung dazu, dass das Risiko einer rechtlichen Unmöglichkeit der Durchführung des Weihnachtsmarktes der Klägerin zugewiesen ist. Insbesondere kann dies nicht aus der Vertragsklausel in § 4 Abs. 2 hergeleitet werden, wonach die Vermieterin keine Gewähr dafür übernimmt, dass die überlassene Veranstaltungsfläche zur Durchführung eines Weihnachtsmarktes nicht geeignet ist. Das betrifft offensichtlich - wie auch aus der Überschrift der Klausel zu ersehen ist - den tatsächlichen Zustand der überlassenen Fläche, nicht aber die rechtliche Unmöglichkeit der Übergabe zur vertraglichen Nutzung aufgrund behördlicher Beschränkungen.

Auch § 537 Abs. 1 S. 1 BGB, nach dem der Mieter von der Entrichtung der Miete nicht dadurch befreit wird, dass er durch einen in seiner Person liegenden Grund an der Ausübung des Gebrauchsrechts gehindert ist, führt hier nicht zu einem Ausschluss des Rücktrittsrechts. Denn das hier in Rede stehende Verbot beruht nicht auf einem in der Klägerin (bzw. deren Vertragspartnern oder den zu erwartenden Besuchern des Weihnachtsmarktes) liegenden Grund im Sinne des § 537 Abs. 1 S. 1 BGB, weil es wie alle Maßnahmen des Verordnungsgebers zur Bekämpfung der COVID-Pandemie auch nach epidemiologischen Gesichtspunkten ausgewählt war und dabei weder an die Person oder spezifische Eigenschaften der Besucher noch an solche des Mietobjektes anknüpfte (vgl. BGH, a. a. O., Rn. 53, 54). Die Unmöglichkeit der Gewährung des vertraglichen Gebrauchs der Mietsache beruht demnach auf umfangreichen staatlichen Maßnahmen zur Bekämpfung der Pandemie, für die keine der beiden Mietvertragsparteien verantwortlich war; sie stellt sich vielmehr als Verwirklichung eines die gesamte Gesellschaft treffendes allgemeines Lebensrisiko dar (BGH, a. a. O., Rn. 56).

b)

Die Beklagte kann dem Rückabwicklungsbegehren auch nicht entgegenhalten, dass der Vertrag nach § 313 Abs. 1 BGB anzupassen sei, da das Gesetz in den Vorschriften über die Unmöglichkeit der Leistung die Folge der Vertragsstörung abschließend bestimmt (BGH, a. a. O., Rn. 60).

c)

Die Klägerin hat demzufolge einen Rückzahlungsanspruch gegen die Beklagte in Höhe von 46.000 €.

3.

Der klägerische Anspruch ist aber infolge der Hilfsaufrechnung gemäß § 389 BGB erloschen. Denn die Beklagte hat gegen die Klägerin einen Anspruch auf Mietzahlung in Höhe von 48.500 € für das Jahr 2021 gemäß § 535 Abs. 2 BGB.

a)

Anders als für im Jahr 2020 ist die Klägerin nicht gemäß §§ 275, 326 Abs. 1 S. 1 BGB von ihrer Gegenleistung wegen Unmöglichkeit befreit. Von einer Unmöglichkeit der Überlassung der Mietsache ist für das Jahr 2021 nicht auszugehen, weil die Durchführung von Weihnachtsmärkten 2021 nicht verboten war. Es fanden auch zahlreiche Weihnachtsmärkte statt.

Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, sie habe die 2G-Kontrollen aus rechtlichen Gründen nicht durchführen können, weil sie das gemietete Gelände als Grünanlage nicht habe umzäunen dürfen. Denn sie hat in den Vorjahren unstreitig auch eine Umzäunung aufgebaut, die durch mehrere freie Zugänge unterbrochen war. Soweit sie sich auf ein entgegenstehendes Urteil des Verwaltungsgerichts beruft, hat sie dieses nicht vorgelegt und auch kein Aktenzeichen genannt. An den (früher freien) Zugängen hätte dann die Einlasskontrolle stattfinden können. Auch die übrigen Einwände der Klägerin wie das angebliche Alkoholverbot und die vermeintliche Unwirtschaftlichkeit wegen der Pandemie bedingten Auflagen - begründen keine Unmöglichkeit der Leistung der Beklagten.

b)

Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Anpassung der Miete gemäß § 313 BGB.

Gemäß § 313 Abs. 1 BGB kann eine Anpassung des Vertrags verlangt werden, wenn sich die Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsabschluss schwerwiegend verändert haben und die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt abgeschlossen hätten, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten. Dabei kann eine Anpassung nur insoweit verlangt werden, als dem einen Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann.

Durch die COVID-19-Pandemie und die damit verbundenen weitreichenden Beschränkungen des gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Lebens hat sich zwar die Geschäftsgrundlage für den zwischen den Parteien am 28.8./6.9.2017 geschlossenen Mietvertrag schwerwiegend geändert. Ob dies allerdings auch für die am 29.5./23.6.2020 vereinbarte Vertragsverlängerung gilt, mit der der ursprünglich am 31.12.2020 endende Mietvertrag bis zum 31.12.2022 verlängert wurde, ist zweifelhaft.

Denn die Geschäftsgrundlage eines Vertrags wird durch die bei Vertragsabschluss bestehenden gemeinsamen Vorstellungen der Parteien oder die dem Geschäftsgegner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Vertragspartei vom Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt gewisser Umstände gebildet, sofern der Geschäftswille der Parteien auf dieser Vorstellung aufbaut. Bei Abschluss des Mietvertrags im Jahr 2017 hatte keine der Parteien die Vorstellung, während der vereinbarten Mietzeit werde es zu einer Pandemie und damit verbundenen erheblichen hoheitlichen Eingriffen kommen, durch die die beabsichtigte Nutzung der Mietfläche eingeschränkt wird. Aufgrund der vielfältigen Maßnahmen zur Bekämpfung der COVID-19-Pandemie war auch die sogenannte große Geschäftsgrundlage betroffen. Darunter versteht man die Erwartung der vertragsschließenden Parteien, dass sich die grundlegenden politischen, wirtschaftlichen und sozialen Rahmenbedingungen eines Vertrags nicht etwa durch Revolution, Krieg, Vertreibung, Hyperinflation oder eine (Natur-)Katastrophe ändern und die Sozialexistenz nicht erschüttert werde. Dafür, dass bei einer zur Bekämpfung der COVID-19-Pandemie behördlich angeordneten Betriebsschließung die tatsächliche Voraussetzung des § 313 Abs. 1 S. 1 BGB einer schwerwiegenden Störung der Geschäftsgrundlage erfüllt ist, spricht auch die durch Art. 10 des Gesetzes zur weiteren Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Anpassung pandemiebedingter Vorschriften im Gesellschafts-, Genossenschafts-, Vereins- und Stiftungsrecht sowie im Miet- und Pachtrecht vom 22.12.2020 (BGBl. 2020 I 3328) eingefügte Vorschrift des Art. 240 § 7 EGBGB. Danach wird vermutet, dass sich ein Umstand i. S. d. § 313 Abs. 1 BGB, der zur Grundlage des Mietvertrags geworden ist, nach Vertragsabschluss schwerwiegend verändert hat, wenn vermietete Grundstücke oder vermietete Räume, die keine Wohnräume sind, infolge staatlicher Maßnahmen zur Bekämpfung der COVID-19-Pandemie für den Betrieb des Mieters nicht oder nur mit erheblicher Einschränkung verwendbar sind (BGH, NZM 2022, 99 Rn. 42 ff.).

Für die Parteien war aber bei Vereinbarung der Verlängerung des Mietvertrags im Mai/Juni 2020 aufgrund der vorhergehenden Pandemie bedingten Einschränkungen im März und April 2020 die Möglichkeit weiterer Maßnahmen aufgrund der fortbestehenden Pandemie nicht völlig fernliegend, wobei aber andererseits im Sommer 2020 wohl noch niemand damit rechnete, dass ein Weihnachtsmarkt im Jahr 2021 noch Pandemie bedingten Einschränkungen unterliegen könnte. Auch ist unklar, ob die Klägerin die Verhandlungsmacht gehabt hätte, auf entsprechenden Vertragsklauseln bestehen zu können, um die attraktive Fläche vor dem („Ort 01“) Schloss auch für die Folgejahre nutzen zu können (auch wenn der BGH annimmt, dass redliche Vertragsparteien bei einer von ihnen bedachten Möglichkeit der hoheitlichen Untersagung von Betriebsschließungen (bzw. Weihnachtsmärkten) das damit verbundene wirtschaftliche Risiko nicht einseitig zulasten der Mieterin geregelt, sondern eine Mietvertragsanpassung vorgesehen hätten (vgl. BGH, NZM 2022, 99 Rn. 52). Letztlich kann dies hier aber offenbleiben, da ein Anspruch der Klägerin auf Mietanpassung für das Jahr 2021 gemäß § 313 BGB jedenfalls aus anderen Gründen zu verneinen ist.

Denn der Klägerin war das Festhalten an dem Mietvertrag bei voller Mietzahlung zumutbar. Allein der Wegfall der Geschäftsgrundlage gemäß. § 313 Abs. 1 BGB berechtigt noch nicht zu einer Vertragsanpassung. Vielmehr verlangt die Vorschrift als weitere Voraussetzung, dass dem betroffenen Vertragspartner unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann. Durch diese Formulierung kommt zum Ausdruck, dass nicht jede einschneidende Veränderung der bei Vertragsabschluss bestehenden oder gemeinsam erwarteten Verhältnisse eine Vertragsanpassung oder eine Kündigung (§ 313 Abs. 3 BGB) rechtfertigt. Hierfür ist vielmehr erforderlich, dass ein Festhalten an der vereinbarten Regelung für die betroffene Partei zu einem nicht mehr tragbaren Ergebnis führt. Deshalb kommt eine Vertragsanpassung zugunsten des Mieters jedenfalls dann nicht in Betracht, wenn ihm ein unverändertes Festhalten an der vertraglich vereinbarten Miethöhe unter Abwägung aller Umstände einschließlich der vertraglichen Risikoverteilung zumutbar ist (BGH, ZM 2022, 99 Rn. 53). Dass die Durchführung des Weihnachtsmarktes für die Klägerin angesichts der Auflagen unwirtschaftlich gewesen wäre, ist nicht nachvollziehbar. Abgesehen davon dass die Klägerin nur unsubstanziierte Zahlen vorträgt, ohne dies durch entsprechende Nachweise (etwa Bilanzen aus den Vorjahren) zu belegen, sind die behaupteten Verluste durch die Pandemie bedingten Einschränkungen nicht plausibel. Im Einzelnen:

aa)

Die notwendigen 2G-Kontrollen begründen keine Unzumutbarkeit. Davon waren alle Veranstaltungsbetreiber betroffen. Die Beklagte weist auch zurecht darauf hin, dass die Klägerin ohnehin Sicherheitspersonal hätte stellen und aufgrund der stets verwendeten Zäune dieses an den (vorher freien) Zugängen hätte postiert werden können. Im vorliegenden Fall bestand noch die Besonderheit, dass - anders als bei den übrigen Weihnachtsmärkten - der Zugang zum Schloss über den Weihnachtsmarkt erfolgte. Da die Beklagte ihrerseits ihre Besucher einer 2G-Kontrolle hat unterziehen müssen, hätte man hier einen Synergieeffekt gehabt bzw. wäre die Beklagte nach ihren Angaben sogar bereit gewesen, die Kontrollen vollständig (auch für den Weihnachtsmarkt) zu übernehmen. Zwar bestreitet die Klägerin dies. Die Klägerin ist aber beweisbelastet für die Unzumutbarkeit i. S. d. § 313 BGB. Da sie im Vorfeld keinerlei Versuch unternommen hat, mit der Beklagten Absprachen bezüglich der Durchführung des Weihnachtsmarktes zu treffen, kann sie das Gegenteil nicht beweisen. Und selbst wenn die Klägerin die 2G-Kontrollen selbst hätte durchführen und hierfür mehr Personal hätte beschäftigen müssen, hat sie bislang nicht ausreichend dargelegt, dass ihr dadurch so hohe Kosten entstanden wären, dass der Weihnachtsmarkt unrentabel gewesen wäre. Sie behauptet hier mal 100.000 €, mal 250.000 € Zusatzkosten, ohne dies näher aufzuschlüsseln.

bb)

Soweit sich die Klägerin hinsichtlich der Unzumutbarkeit auf ein Alkoholverbot beruft und auf zahlreiche Absagen verweist, die zu einem Umsatzrückgang in Höhe von 75% geführt hätten, dringt sie damit ebenso wenig durch.

Die Ansicht der Beklagten, wonach hier kein Alkoholverbot eingegriffen habe, trifft zu. Ein solches ergab sich aus der 11. bzw, 12. Verordnung zur Änderung der Dritten SARS-COV-2-InfektionsschutzmaßnahmenVO nicht. Soweit die Dritte SARS-COV-2-InfektionsschutzmaßnahmenVO weitergalt, lässt sich auch dieser kein Alkoholverbot entnehmen. Denn in § 10 Abs. 1 der Dritten SARS-CoV-2-SchutzmaßnahmenVO (3. InfSchMV) vom 15.06.2021 i. d. F. der 7. InfSchMV vom 21.09.2021 (veröffentlicht unter dbb.(„Ort 02“)) war zwar der Verzehr von alkoholischen Getränken in Grünanlagen im Sinne des Grünanlagengesetzes („Ort 02“) untersagt. Allerdings ist § 10 der 3. InfSchMV mit „Verhalten im öffentlichen Raum“ überschrieben. Wäre der Weihnachtsmarkt - wie seinerzeit vorgeschrieben - nur nach einer 2G-Kontrolle zugänglich gewesen, fiele dieser aber unter den Abschnitt 2 „Wirtschaftsleben“ und dort unter „Märkte“ nach § 16, für die kein Alkoholverbot vorgesehen war. Wie die Beklagte außerdem zutreffend argumentiert, dient das Alkoholverbot in Grünanalgen dazu, wilde Zusammenkünfte (insbesondere von Jugendlichen) in Parks und Grünanlagen zu verhindern.

Selbst wenn man aber von einem grundsätzlichen Alkoholverbot ausginge, ist anzunehmen, dass der Klägerin eine Ausnahmegenehmigung erteilt worden wäre. Ausweislich der Anlage B 2 vom 08.10.2021 (Bl. 301) hat der Bezirksbürgermeister von („Ort 01“) dies öffentlich so bereits im Vorfeld erklärt. Die Klägerin bestreitet dies zwar. Ihre Ausführungen dazu genügen aber nicht. Vielmehr hätte sie sich beim Bezirksamt seinerzeit erkundigen und ggf. einen Antrag stellen müssen. Da sie diese Chance vertan hat, kann sie nun das Gegenteil nicht beweisen.

cc)

Auch kann sich die Klägerin nicht darauf berufen, es habe eine Teilnehmerbegrenzung auf 1000 gegeben. Nach § 11 Abs. 2 der 3. InfSchMV idF der 7. InfSchMV waren für Veranstaltungen im Freien bis zu 2000 Anwesende erlaubt, wobei noch fraglich ist, ob § 11 überhaupt einschlägig ist, da Märkte unter den Abschnitt 2 (dort § 16) fallen.

Selbst wenn aufgrund der Pandemie - aus welchen Gründen auch immer - weniger Besucher im Jahr 2021 gekommen wären, begründet auch dies keine Unzumutbarkeit im Sinne des § 313 BGB. Denn die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klägerin (vgl. BGH, a. a. O., Rn. 58) hat den von ihr befürchteten Umsatzrückgang in keiner Weise konkret - anhand ihrer Kalkulationsgrundlage mittels der Zahlen aus den Vorjahren - dargetan. Hinzu kommt, dass der Klägerin die Fixkosten (also die streitgegenständliche Miete) bei einem Umsatzrückgang von mehr als 30% erstattet worden wären, hätte sie den Weihnachtsmarkt durchgeführt. Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, inwiefern der Klägerin die Durchführung des Vertrags im Jahr 2021 unzumutbar gewesen sein soll, zumal die Mehrheit der Weihnachtsmarktbetreiber in („Ort 02“) sich anders entscheiden und ihre Märkte durchgeführt haben.

Die Aufrechnung greift damit in Höhe von 46.000 € (Hauptforderung) und von 1.043,81 € Zinsen (9% über dem Basiszinssatz vom 07.07.2021 bis 16.10.2021) durch. Die Klage ist unbegründet.

4.

Die Hilfswiderklage ist aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils zulässig. Aus den Ausführungen unter 3 folgt, dass die Widerklage in Höhe von 1.456,19 € (48.500 € - 46.000 € - 1.043,81 €) begründet ist. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 und 2 BGB.

5.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92, 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

6.

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht gegeben. Der Bundesgerichtshof hat über die hier in Frage stehenden Rechtsfragen bereits entschieden.