Entscheidung 7 U 215/20

1. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 02.11.2020, Az. 13 O 234/19, unter Zurückweisung der weiter gehenden Berufung teilweise abgeändert:

Der Beklagte wird verurteilt, der Berichtigung des Grundbuchs von … des Amtsgerichts Strausberg

Blatt … - …, Flur …, Flurstück Nr. …,

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Blatt … - …, … und …, Flur … und …, Flurstück Nr. … und …,

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dergestalt zuzustimmen, dass in Abteilung 1 anstelle der („Firma 01“) bestehend aus 1. („Name 01“), geboren am …, 2. („Name 02“), geboren am …, der Kläger als Eigentümer eingetragen wird,

Zug um Zug gegen

a) Zahlung von 1.049.090,24 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 31.585,99 € für den Zeitraum vom 15.12.2018 bis zum 26.02.2019 sowie Zinsen in Höhe des Hauptrefinanzierungssatzes der EZB aus 230.686,57 € für den Zeitraum vom 15.12.2018 bis zum 14.03.2019, aus 492.959,13 € für den Zeitraum ab dem 15.03.2019 bis zum 14.06.2019, aus 755.231,69 € für den Zeitraum vom 15.06.2019 bis zum 14.09.2019 und aus 1.017.504,25 € ab dem 15.09.2019;

b) Freistellung des Beklagten

aa) von seinen Verbindlichkeiten aus dem Darlehensvertrag mit der („Bank 01“) vom 22.08.2012/05.09.2012/07.09.2012, Vertrags-Nr. …, Darlehens-Konto-Nr. DE …;

bb) von der Inanspruchnahme der zugunsten der („Bank 01“) als Zusatzsicherheit gewährten Gesamtgrundschuld in Höhe von 570.000 €, eingetragen in den Wohnungsgrundbüchern von …, Amtsgericht Schöneberg, Blätter … bis …, („Adresse 01“), von der zugunsten der („Bank 01“) als weitere Zusatzsicherheit gewährten persönlichen Haftung für die Zahlung eines Geldbetrages in Höhe der Gesamtgrundschuld, von der Inanspruchnahme durch die („Bank 01“) aus der Abtretung der Miet- und Pachtzinsansprüche aus dem Objekt („Adresse 02“) gemäß Erklärung vom 25.06/01.07.2011 und aus der vom Beklagten gegenüber der Bank erklärten Abtretung der Miet- und Pachtzinsansprüche aus dem Objekt („Adresse 01“).

2. Es wird festgestellt, dass der Kläger Eigentümer des im Grundbuch von … des Amtsgerichts Strausberg

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Blatt … - …, … und …, Flur … und …, Flurstück Nr. … und …,

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verzeichneten Wohnungs- und Teileigentums ist.

3. Es wird festgestellt, dass sich der Beklagte mit der Annahme der Zahlung von 126.343,96 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 31.585,99 € vom 15.12.2018 bis zum 26.02.2019 in Verzug befindet.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

4. Auf die Hilfswiderklage wird der Kläger verurteilt, den Beklagten von seinen Verbindlichkeiten aus dem Darlehensvertrag mit der („Bank 01“) vom 22.08.2012/05.09.2012/07.09.2012, Vertrags-Nr. …, Darlehens-Konto-Nr. DE …, freizustellen.

Im Übrigen werden die Widerklage und die Hilfswiderklage abgewiesen.

5. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz trägt der Kläger zu 1/4 und der Beklagte zu 3/4. Die Kosten der Berufungsinstanz trägt der Kläger zu 1/3, der Beklagte zu 2/3.

6. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei darf die Vollstreckung der jeweils gegnerischen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

I.

Der Kläger begehrt die Zustimmung des Beklagten zu einer Grundbuchberichtigung, nachdem er den Beklagten aus der Gesellschaft bürgerlichen Rechts („Firma 01“) ausgeschlossen hat. Die Gesellschaft ist als Eigentümerin eines aus mehreren Flurstücken bestehenden Grundstücks im Grundbuch von … eingetragen, das mit sieben im Jahr 1938 errichteten und im Jahr 2011 modernisierten Einzelgebäuden bebaut ist, auf die sich 80 Wohneinheiten verteilen.

Der Kläger ist Rap-Musiker. Der Beklagte war seit 2004 für den Kläger als Manager tätig. Die Parteien sind je zur Hälfte Gesellschafter der mit Vertrag vom 01.04.2010 (Anl K1, Anl. Kl. Bl. 1ff.) unter Beteiligung einer weiteren Gesellschafterin gegründeten („Firma 01“). Die weitere Gesellschafterin übertrug in einem Anteilsübertragungsvertrag vom 13.05.2013 ihre Beteiligung an der („Name 01“) zu gleichen Teilen auf den Kläger und den Beklagten (Anl K2, Anl Kl. Bl. 10ff.). Die Parteien waren außerdem Miteigentümer eines mit Wohngebäuden bebauten Grundstücks in („Adresse 03“), in dem der Beklagte wohnt und das von beiden Parteien zu Wohnzwecken genutzt werden sollte. Im Dezember 2017 kam es zu Auseinandersetzungen zwischen den Parteien. Der Kläger erklärte, nicht mehr mit dem Beklagten zusammenarbeiten zu wollen und die geschäftlichen Beziehungen beenden zu wollen. Der Beklagte erklärte sich damit nicht einverstanden.

In der Folgezeit kam es zu mehreren Treffen der Parteien, unter anderem am 18.01.2018, an denen zum Teil andere Personen teilnahmen. Der Ablauf dieser Begegnungen und der weitere Verlauf der Auseinandersetzungen sind zwischen den Parteien streitig. Am 01.02.2018 wurde der Kläger von Beamten des Landeskriminalamtes (LKA) Berlin aufgesucht und ihm wurde mitgeteilt, dass er als „gefährdete Person“ eingestuft werde. Die letzte persönliche Besprechung der Parteien war am 21.03.2018.

Am 29.03.2018 hob der Bruder des Beklagten („Name 03“), der als Objektbetreuer der („Firma 01“) eingesetzt war, von einem Konto der Gesellschaft einen Betrag von 180.000 € ab und übergab diesen Betrag dem Beklagten. Der Kläger erklärte, nachdem er nach Einsichtnahme in einen Kontoauszug von der Entnahme erfahren hatte, im Namen der GbR gegenüber („Name 03“) die Kündigung des Arbeitsverhältnisses. In einem vor dem Arbeitsgericht Berlin geführten Kündigungsschutzprozess erklärte („Name 03“), dass er vom Beklagten aufgefordert worden sei, das Geld abzuheben und dem Beklagten zu geben. Ob der Kläger über diese Abhebung und die Übergabe an den Beklagten informiert war und sich damit einverstanden erklärt hatte, ist zwischen den Parteien ebenfalls streitig.

Am 16.08.2018 ist der Kläger vom Landeskriminalamt Berlin als Zeuge in einem unter anderem gegen den Beklagten geführten Ermittlungsverfahren vernommen worden. Im Verlauf dieser Vernehmung wurde er darüber unterrichtet, dass gegen den Beklagten wegen des Verdachts der versuchten Anstiftung zur schweren räuberischen Erpressung und Verabredung zum Totschlag ermittelt werde. Er soll, so die Beamten in der Vernehmung, versucht haben, Personen anzuwerben, die gegenüber dem Kläger Gewalt, auch unter Einsatz von Schusswaffen, anwenden sollten, um Zahlungen zu erpressen. Erstinstanzlich unstreitig war, dass den Kläger am 03.09.2018 ein gemeinsamer Bekannter, Herr („Name 04“), unterrichtet hatte, dass eine Tat gegen ihn und „Personen in seiner Nähe“ bevorstehen könnte und ihm, dem Bekannten, geraten worden sei, sich vom Kläger fernzuhalten.

Mit Schreiben vom 14.09.2018 (Anl. K4, Anl Kl Bl. 1482) erklärte der Kläger über seinen Prozessbevollmächtigten gegenüber dem Beklagten den Ausschluss aus der („Firma 01“), da das Vertrauensverhältnis irreparabel zerstört sei. Der Beklagte erhielt die Erklärung durch Boten am selben Tag zugestellt. Im November 2018 wurde die Ehefrau des Klägers von einer Schwägerin des Beklagten informiert, dass der Beklagte geplant habe, die Ehefrau des Klägers und seine Kinder zu entführen. Die Schwägerin sowie deren Brüder wiederholten ihre Angaben auch gegenüber den Beamten des LKA. Vor einer geplanten richterlichen Vernehmung widerriefen die Zeugen ihre Angaben und machten von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch.

Nachdem die Staatsanwaltschaft Berlin am 17.09.2019 gegen den Beklagten Anklage unter anderem im Zusammenhang mit dem im hier geführten Verfahren streitigen Geschehen bei dem Treffen der Parteien am 18.01.2018 wegen versuchter schwerer räuberischer Erpressung, Freiheitsberaubung und Nötigung und wegen der Abhebung von 180.000 € vom Konto der GbR wegen Untreue erhoben hatte und gegen den Zeugen („Name 03“) wegen Beihilfe zur Untreue, ist das Hauptverfahren eröffnet worden. Die Hauptverhandlung endete mit Urteil des Landgerichts Berlin vom 05.02.2024 - 538 KLs 17/19. Der Beklagte ist wegen der ursprünglich gegen ihn erhobenen Vorwürfe ebenso wie seine mitangeklagten Brüder („Name 05“), („Name 06“) und („Name 03“) freigesprochen worden. Der Beklagte ist nur wegen des unerlaubten Fertigens von Tonbandaufnahmen privater Gespräche zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu je 900 € verurteilt worden. Das Urteil ist nicht rechtskräftig. Die Staatsanwaltschaft hat Revision eingelegt.

Der Kläger hat behauptet, er sei vom Beklagten nach seiner Entscheidung, die Zusammenarbeit zu beenden, bedroht und beleidigt worden. Der Beklagte habe ungerechtfertigte Forderungen erhoben, die Zahlungen größerer Beträge und eine laufende weitere Beteiligung an den Musikeinnahmen zum Gegenstand gehabt hätten. Bei dem Gespräch am 18.01.2018 habe er den Kläger auch ins Gesicht geschlagen und einen Stuhl nach ihm geworfen. Die Abhebung von 180.000 € vom Konto der Gesellschaft Ende März 2018 sei von ihm nicht autorisiert worden. Die im Verfahren vorgelegten Rechnungen für Bauarbeiten am Grundstück („Adresse 03“), die angeblich Anlass für die Abhebungen gewesen sein sollen, seien fingiert. Die Arbeiten seien nicht in den angegebenen Zeiträumen und nicht von der vom Kläger angegebenen Firma ausgeführt worden. Der Beklagte habe auch schon in anderem Zusammenhang Unterlagen erstellt, ohne dass er hierzu autorisiert gewesen sei, darunter einen Managementvertrag, der eine Beteiligung von Einnahmen des Klägers aus Verträgen mit anderen Künstlern vorsehe, sowie einen Vertrag über die Gründung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts bezüglich des Grundstücks („Adresse 03“) in Berlin.

Der Kläger hat behauptet, die Grundstücke der („Firma 01“) hätten zum Stichtag 14.09.2018 einen Wert von 5.800.000 € gehabt.

Der Kläger hat nach dem Ausschluss des Beklagten eine Auseinandersetzungsbilanz erstellen lassen (Anl K 27, Anl Kl. Bl. 1738 ff.), aus der sich eine dem Beklagten zustehende Abfindung von 126.343,96 ergibt. Er hat diese Bilanz wegen einer Wasserrechnung für das Jahr 2017, Kosten für den Jahresabschluss 2018 und Verfahrenskosten für den Prozess vor dem Arbeitsgericht korrigiert und auf 126.362,79 € beziffert (Anl K 57, Anl Kl. Bl. 1922).

Der Kläger hat erstinstanzlich die Verurteilung des Beklagten zur Zustimmung zur Berichtigung der Eigentumseintragung der im Grundbuch von … verzeichneten Grundstücke, Wohn- und Teileigentumseinheiten der („Firma 01“) beantragt Zug um Zug gegen Zahlung der von ihm berechneten Abfindung nebst Zinsen sowie Zug um Zug gegen Freistellung von den für die Finanzierung des Erwerbs und der Sanierung der Grundstücke aufgenommenen Darlehen. Ferner hat er Feststellung begehrt, dass er Alleineigentümer des zuvor der („Firma 01“) gehörenden Wohnungs- und Teileigentums ist und dass der Beklagte sich mit der Entgegennahme der Abfindung in Annahmeverzug befinde.

Der Beklagte hat die Klageabweisung beantragt. Er hat ferner widerklagend die Feststellung beantragt, dass er trotz der Ausschlusserklärung vom 13.08.2018 bis zu einem von ihm seinerseits mit Schriftsatz vom 27.03.2020 erklärten Ausschluss Gesellschafter gewesen sei. Ferner hat er beantragt, ihm Einsicht in die Geschäftsunterlagen der („Firma 01“) für den Zeitraum vom 01.01.2018 bis zum 31.12.2019 zu gewähren.

Der Kläger hat beantragt, die Widerklage abzuweisen.

Der Beklagte hat behauptet, es habe zu keinem Zeitpunkt Beleidigungen, Bedrohungen oder Gewalttaten von ihm gegen den Kläger gegeben. Der Kläger sei die etwas grobe Ausdrucksweise, die in dem Milieu der Rapper gepflegt werde, durchaus gewohnt und verwende sie in seinen Songtexten auch selbst. Die Beschuldigungen, die von der Schwägerin des Beklagten und deren Brüdern ausgesprochen worden seien, hätten dem Interesse gedient, dass seine Schwägerin gegenüber seinem Bruder das Sorgerecht für die gemeinsamen Kinder habe erpressen wollen. Dem entsprechend seien die Aussagen auch widerrufen worden. Soweit er bei Gesprächen mit dem Kläger die Tür von innen verschlossen habe, habe dies dem Ziel gedient, in Ruhe reden zu können. Der Schlüssel sei jeweils von innen im Türschloss verblieben und sei frei zugänglich gewesen. Die Schilderung des Treffens vom 18.01.2018 werde dadurch widerlegt, dass der Kläger sich weiter mit ihm getroffen habe und dass er – auf einem nicht mit Zustimmung des Klägers erstellten Mitschnitt eines Gesprächs unter vier Augen in einem Restaurant – bestätigt habe, dass er nie von ihm geschlagen worden sei. Die Abhebung des Betrages von 180.000 € sei mit dem Kläger vereinbart gewesen. Sie habe dem Ausgleich von Rechnungen gedient, die er für die Immobilie in („Ort 01“) allein verauslagt habe. Die Arbeiten seien von einer („Firma 02“) durchgeführt worden. Die Immobilien der („Firma 01“) seien tatsächlich deutlich wertvoller. Ein von ihm eingeholtes Sachverständigengutachten weise einen Wert von 8.220.000 € aus (Stichtag: 20.03.2020, Anl B31, Anl Bekl, Bl. 198 ff.). Der Kläger gewähre ihm seit dem ungerechtfertigten Ausschluss aus der GbR keine Einsichtnahme in die Unterlagen der Gesellschaft.

Hinsichtlich des Sachverhaltes im Einzelnen wird ergänzend auf den Tatbestand und die weiteren tatsächlichen Feststellungen der erstinstanzlichen Entscheidung verwiesen.

Das Landgericht hat den Beklagten entsprechend dem gestellten Antrag zur Zustimmung zur Grundbuchberichtigung verurteilt und festgestellt, dass der Kläger Alleineigentümer der zuvor von der („Firma 01“) gehaltenen Immobilien ist. Es hat den Annahmeverzug des Beklagten in Bezug auf die Abfindungszahlung festgestellt und die Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die im Grundbuch ausgewiesene Eigentümerposition der („Firma 01“) unrichtig sei, weil der Kläger aufgrund der wirksamen Ausschlusserklärung vom 14.09.2018 Alleineigentum an den Grundstücken erlangt habe. Dem Recht zum Ausschluss des Beklagten aus wichtigem Grund stehe nicht entgegen, dass der Kläger das Gesellschaftsverhältnis auch hätte kündigen können. Vielmehr träten beide Rechte nebeneinander und unterschieden sich in den Voraussetzungen, aber auch den rechtlichen Folgen. Bei Ausspruch des Ausschlusses sei der Kläger auch wirksam vertreten worden, da ein etwaiger Interessenskonflikt seines Bevollmächtigten sich im Außenverhältnis nicht auswirke. Unschädlich für die Wirksamkeit der Erklärung sei es auch, dass die Erklärung den Ausschlussgrund nicht genau angebe. Schließlich liege auch ein wichtiger Grund für den Ausschluss vor. Dafür könne ausreichend sein, wenn ein begründeter Verdacht unredlichen Verhaltens eines Mitgesellschafters bestehe, sofern dieser auf objektiven Anknüpfungspunkten fuße und schwerwiegende Verfehlungen zum Gegenstand habe. Ein solcher Verdacht sei hier mit den Äußerungen des gemeinsamen Bekannten („Name 04“) gegeben, der den Kläger vor Gewalttaten gewarnt habe. Diese Warnung habe der Kläger ernst genommen und selbst den Kontakt zur Polizei gesucht. Gleiches gelte für die Bekundungen der Frau („Name 07“), der Schwägerin des Beklagten, die trotz der Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts durch die Zeugin zu berücksichtigen seien, weil sie die Motivation des Klägers, den Beklagten auszuschließen, bestärkt hätten und sich auf einen Zeitraum vor der Ausschlusserklärung bezogen. Der Kläger habe keinen Anlass gehabt, anzunehmen, dass die Aussage unrichtig und allein vor dem Hintergrund familiärer Streitigkeiten abgegeben worden sei. Auch hätten die Strafverfolgungsbehörden der Zeugenaussage erhebliche Bedeutung zugewiesen, was bei der Würdigung des Ausschlussgrundes zu berücksichtigen sei. Dabei sei nicht maßgeblich, ob die Zeugenaussagen des („Name 04“) und der („Name 07“) dem Beklagten zuzurechnen seien. Der Zweck des Ausschlusses, der Unzumutbarkeit einer weiteren Kooperation Wirkung zu verschaffen, erfordere eine Möglichkeit des Ausschlusses unabhängig von der Verantwortlichkeit des anderen Gesellschafters für den objektiv begründeten Verdacht. Auch der Zeitraum zwischen dem Anlass zum Ausschluss und der Ausschlusserklärung sei nicht zu beanstanden, weil der Kläger den Ausschluss nicht allein auf die Geschehnisse bei dem Gespräch im Januar 2018 stütze, sondern vor allem auf die Anfang September 2018 vom Zeugen („Name 04“) erhaltene Warnung.

Eine Beweisaufnahme über den Wert des Grundstücks habe nicht durchgeführt werden müssen, weil der Klageantrag eine Leistung Zug um Zug zum Gegenstand habe und ein darüber hinaus gehendes Zurückbehaltungsrecht nicht ausgeübt worden sei.

Der auf Feststellung gerichtete Widerklageantrag sei jedenfalls unbegründet, weil der Beklagte wirksam ausgeschlossen worden sei.

Gegen das am 02.11.2020 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 01.12.2020 Berufung eingelegt, die er nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 02.02.2021 mit einem an diesem Tag eingegangenen Schriftsatz begründet hat. Er macht zur Begründung seines Rechtsmittels geltend: Das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass objektive Anhaltspunkte für einen Ausschluss aus der („Name 01“) bestünden. Vielmehr seien die von den Zeugen („Name 04“) und („Name 02“) bekundeten Äußerungen vor dem Hintergrund des die Rap-Musiker umgebenden Milieus zu beurteilen. Bei den Angaben des („Name 04“) habe es sich um ein Missverständnis gehandelt, auch hätte („Name 04“) nicht bekundet, dass es sich bei demjenigen, der den Kläger oder dessen Familie schädigen wollten, gerade um den Beklagten gehandelt habe. Vielmehr habe sich Herr („Name 04“) auf dessen Brüder („Name 08“), („Name 04“), („Name 09“) und („Name 10“) bezogen. („Name 04“) hätte als Zeuge vernommen werden müssen, um den Inhalt seiner Angaben genauer zu erkunden. Der Kläger habe die Angaben nicht zum Anlass für einen Ausschluss nehmen dürfen, weil er auch auf den behaupteten Schlag des Beklagten bei einem Gespräch im Januar 2018 diesen Schritt nicht erwogen habe. Der Kläger habe die Angaben des („Name 04“) nur herangezogen, um einen tatsächlich nicht vorhandenen Grund für seinen Ausschluss zu benennen und den Ausschluss zu rechtfertigen. Da er die Aussage als Missverständnis und als von Eigeninteresse getragen bestritten habe, hätte das Landgericht den Zeugen, dessen Vernehmung der Kläger beantragt habe, hören müssen. Der Zeuge („Name 04“) sei in der Hauptverhandlung vor dem Landgericht Berlin - 538 KLs 17/19 - am 13.12.2021 vernommen worden und habe angegeben, dass („Name 11“) ihm gegenüber erklärt habe, er solle sich vom Kläger fernhalten. Der Kläger und er, der Zeuge („Name 04“), hätten diese Äußerung nicht ernst genommen und über („Name 11“) gescherzt. Im übrigen habe der Zeuge (“Name 04“) den Hinweis des Zeugen („Name 11“) eher als Ratschlag angesehen, weil er mit beiden Parteien des hier geführten Rechtsstreits seit langem bekannt sei. Der Zeuge („Name 04“) habe, nachdem er erfahren habe, dass die Ehefrau des Klägers wegen seiner Äußerungen die Polizei informiert habe, überrascht reagiert und habe die Bedeutung seiner Aussage bei der Polizei richtig gestellt.

Die Angaben von („Name 07“) stünden im Widerspruch zu denen von („Name 04“) hinsichtlich der Personen, die die Gewalttaten angeblich planten. Dies habe das Landgericht nicht berücksichtigt. Zudem sei die Motivation der ehelichen Auseinandersetzung der Zeugin nicht berücksichtigt worden. Die Würdigung der Strafverfolgungsbehörden sei nicht neutral. Aus einem Strafverfahren sei bekannt, dass polizeiliche Ermittler eine unwahre Tatsache über den Beklagten verbreitet hätten, um eine Anzeige gegen ihn zu provozieren. Er werde der Clan-Kriminalität zugerechnet, was sachlich nicht gerechtfertigt sei.

Der Ausschluss sei auch unverhältnismäßig gewesen. Der Kläger hätte dem Beklagten auch die Vertretungsbefugnis als milderes Mittel entziehen können. Der Kläger habe schließlich auch bewusst einen zu geringen Wert für das Grundstück angegeben. Das Landgericht habe sein Beweisangebot in der Klageerwiderung zu seinem Vortrag, dass das Gesellschaftsvermögen wegen des gestiegenen Grundstückswertes höher sei, nicht übergehen dürfen. Aus seinem Vortrag habe sich ergeben, dass er ein Zurückbehaltungsrecht ausüben wolle. Gleiches gelte für seinen Schriftsatz vom 17.06.2020, in dem er das von ihm eingeholte Gutachten vorgelegt habe. Das Landgericht habe sich bei Zweifeln gemäß § 139 ZPO erkundigen müssen, ob sein Vortrag zum Grundstückswert als Ausübung des Zurückbehaltungsrechts auszulegen sei und ihm Gelegenheit zur Klarstellung geben müssen. Es sei aus seiner Sicht erkennbar gewesen, dass er das Zurückbehaltungsrecht zumindest stillschweigend habe ausüben wollen. Auch sei dies aus dem erhobenen Anspruch auf Einsicht in die Geschäftsunterlagen deutlich geworden. Er übt sein Zurückbehaltungsrecht bezüglich eines Betrages von 1.700.576,45 € ausdrücklich aus. Er ist weiter der Ansicht, weil der Ausschluss einen fälligen Abfindungsanspruch begründe, bedürfe es keiner Ausübung des Zurückbehaltungsrechts.

Zur Entnahme eines Betrages in Höhe von 180.000 € macht er geltend, es sei vereinbart worden, dass der Beklagte aus dem Guthaben der („Firma 01“) die Arbeiten an dem gemeinsamen Wohngrundstück in („Ort 01“) bezahle, die er teilweise verauslagt habe. Er behauptet, gemeinsam habe man den Bruder des Beklagten, („Name 03“), angewiesen, den Betrag zu entnehmen. Die Arbeiten habe eine Firma („Firma 02“) aus („Ort 01“) ausgeführt und hierüber Rechnungen gelegt (Rechnungen und Quittungen Anl B 8 bis B 23, Anl Bekl. Bl. 136 bis 152 und 188 bis 192.).

Seiner Berechnung nach sei die Auseinandersetzung so vorzunehmen, dass vom Wert des Grundstücks in Höhe von 8.220.000 € Verbindlichkeiten in Höhe von 4.818.847,10 € in Abzug zu bringen seien. Der verbleibende Betrag stünde ihm in Höhe der Hälfte zu. Daraus ergebe sich ein Abfindungsbetrag in Höhe von 1.700.576,45 €.

Soweit der Kläger in der von ihm erstellten Auseinandersetzungsbilanz eine Entnahme von 574.917,85 € zu seinen Lasten berücksichtige, treffe es zwar zu, dass er den Betrag entnommen habe. Beide Parteien hätten einen Betrag von insgesamt 1,7 Mio € als Sicherheit für einen Kredit der („Bank 01“) in die Gesellschaft eingebracht. Die Sicherheit sei schließlich in Höhe eines Betrages von 574.935,49 € nicht benötigt worden und an den Beklagten von der („Bank 01“) ausgezahlt worden, weil an den Kläger wegen einer Pfändung auf dessen Konto nicht direkt habe ausgezahlt werden sollen. Die Differenz zu dem zunächst angegriffenen Betrag resultiert daraus, dass zunächst 574.917,85 € (in zwei Raten von 221.894,32 € und 353.023,53 €) ausgezahlt wurden und dann nach Kontoauflösung bei der Bank noch zwei Einzelbeträge von 6,81 € und 10,83 € (vgl. Anl B8, Bl. 467). Nach der Freigabe der Sicherheit habe er von diesem Geld im Interesse des Klägers Zahlungen auf eine Kreditkartenabrechnung über 28.727,45 € und Rechnungen für die private Immobilie in Höhe von 119.000 € vorgenommen und ihm auch einen Bargeldbetrag in Höhe von 150.000 € übergeben. Daher sei die Entnahme letztlich zulasten des Klägers zu berücksichtigen.

Der Beklagte beantragt, - im Folgenden wird der Antrag aus dem Schriftsatz vom 12.07.2023, Seite S. 8, (Bl. 456) zu Ziffer II.4. nicht gesondert aufgeführt, da der dort formulierte Antrag als Minus bereits im Antrag zu Ziffer II.3. desselben Schriftsatzes enthalten ist -

das Urteil aufzuheben und die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen;

hilfsweise,

1. unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen und festzustellen, dass der Beklagte weiterhin als Gesellschafter mit einem Anteil von 50 % an der am 01.04.2010 gegründeten Gesellschaft bürgerlichen Rechts „(„Firma 01“)“ beteiligt ist.

hilfsweise,

2. unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Verurteilung des Beklagten im Tenor zu Ziffer 1. des Urteils des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 02.11.2020 nur zur Zustimmung zur Berichtigung des Grundbuchs von ,,, Zug um Zug gegen

a) Zahlung von 1.747.836,84 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 436.959,21 € vom 15.12.2018 bis zum 14.03.2019, aus 873.918,42 € für die Zeit vom 15.03.2019 bis zum 14.06.2019, aus 1.310.877,63 € für die Zeit vom 15.06.2019 bis zum 14.09.2019 und aus 1.747.836,84 € seit dem 15.09.2019;

sowie

b) Freistellung des Beklagten

aa) von seinen Verbindlichkeiten aus dem Darlehensvertrag mit der („Bank 01“) vom 22.08.2012 / 05.09.2012 / 07.09.2012, Vertrags-Nr. …, Darlehens-Konto-Nr. DE …

bb) von der zugunsten der („Bank 01“) Volksbank als Zusatzsicherheit gewährten Gesamtgrundschuld in Höhe von 570.000 €, eingetragen in den Wohnungsgrundbüchern von …“) des Amtsgerichts Schöneberg, Bl. … und …, („Adresse 01“), von der zugunsten der („Bank 01“) begründeten persönlichen Haftung für die Zahlung des Geldbetrages in Höhe der Gesamtgrundschuld, von der Inanspruchnahme durch die („Bank 01“) aus der Abtretung der Miet- und Pachtzinsansprüche aus dem Objekt („Adresse 02“) gemäß Erklärung vom 25.06./01.07.2011 und aus der vom Beklagten gegenüber der Bank erklärten Abtretung der Miet- und Pachtzinsansprüche aus dem Objekt („Adrsse 01“).

hilfsweise, für den Fall, dass die Verurteilung nicht dem Antrag zu oben Ziffer 2. lit. a). entspricht und die Berufung insoweit ganz oder teilweise zurückgewiesen wird, erhebt er Hilfswiderklage und beantragt,

3. den Kläger zu verurteilen, an ihn 1.747.836,84 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 436.959,21 € vom 15.12.2018 bis zum 14.03.2019, aus 873.918,42 € für die Zeit vom 15.03.2019 bis zum 14.06.2019, aus 1.310.877,63 € für die Zeit vom 15.06.2019 bis zum 14.09.2019 und aus 1.747.836,84 € seit dem 15.09.2019 zu zahlen;

hilfsweise, für den Fall, dass seine Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) hinsichtlich des Urteilstenors zu Ziffern 1 bzw. 2. zurückgewiesen wird,

4. den Kläger zu verurteilen, den Beklagten von Ansprüchen der („Bank 01“), („Adresse 04“) in Höhe von 4.724,382,11 € zuzüglich weiterer Zinsen pro Tag in Höhe von 1000,89 € seit dem 05.09.2023 freizustellen;

5. festzustellen, dass der Kläger verpflichtet ist, dem Beklagten sämtlichen weiteren Schaden daraus zu ersetzen, dass der Kläger den Beklagten nach dem 31.08.2022 nicht von den Ansprüchen der („Bank 01“), („Adresse 04“) aus dem Darlehensvertrag zu Darlehenskonto Nr. … freigestellt hat;

Der Kläger beantragt,

die Berufung einschließlich der Hilfswiderklageanträge zurückzuweisen.

Der Beklagte hat die angefochtene Entscheidung verteidigt. Der Zeuge („Name 04“) sei ehrlich besorgt gewesen und habe von Drohungen gegen den Kläger in Anwesenheit des Klägers und seiner Ehefrau gesprochen.

Er hat vorgetragen, dass er einer Entnahme in Höhe von 180.000 € nicht zugestimmt habe. Auch der Vortrag zur angeblich abgesprochenen Verwendung des entnommenen Geldes sei unzutreffend. Ein Bauunternehmen („Firma 02“) sei ihm nicht bekannt. Er macht geltend, dass das Unternehmen erst am 25.05.2018 ins Handelsregister eingetragen worden sei, die Komplementärin sei erst am 06.04.2018 gegründet worden. Die vom Beklagten vorgelegten Rechnungen stammten aus dem Zeitraum davor, nämlich Juli 2017 bis März 2018. Er schließt daraus, dass die Rechnungen fingiert sein müssten. Die Firma verfüge auch nicht über ein Geschäftslokal, sie teile sich einen Briefkasten mit („Name 12“), der als Rapper „(“Name 14“)“ auftritt und mit dem Beklagten befreundet sei. Auf eine Baufirma deute unter der Anschrift („Adresse 05“) nichts hin (s. Briefkasten, Anl K52, Anl Kl. Bl. 1896, 1897). Er kenne den Zeugen („Name 13“) nicht näher.

Die Arbeiten am Außenpool (Rechnung des Beklagten B 8, Anl. Bekl) seien bereits im August 2017 durch die Arbeiter („Name 15“) und („Name 16“) ausgeführt worden, die schwarz gearbeitet hätten. Der Beklagte habe anschließend noch ein Poolbauunternehmen aus („Ort 02“) beauftragt, dem auf Nachfrage erklärt worden sei, es gebe keine Baugenehmigung. Die mit den Rechnungen B 10 (Anl Bekl. Bl. 138) und B 18 (Anl Bekl Bl. 147) abgerechneten Freiräumarbeiten hätten ebenfalls schwarz beschäftigte Arbeiter vorgenommen. Überdies weist er auf das Indiz hin, dass die abgerechneten Beträge rund 8.000 Arbeitsstunden erfordern würden, die die zwei Maschinisten und zwei Bauhelfer innerhalb von drei Monaten (Februar bis April 2018) absolviert haben müssten. Dies sei erkennbar unrichtig. Die in Rechnung B 12 (Anl Bekl. Bl. 140) abgerechneten Erschließungsarbeiten seien zu einem früheren Zeitpunkt ausgeführt worden. Arbeiten zur Beräumung des Grundstücks (Rechnungen B 16 und B 20, Anl Bekl Bl. 145 und 147) seien Ende 2016 und Anfang 2017 durchgeführt worden durch die Arbeiter („Name 15“) und („Name 16“). Eine Beschädigung der Einfahrt sei beim Anliefern von Beton verursacht worden und durch („Name 15“) beseitigt worden.

Zu den Rechnungen B 16 (Anl Bekl. Bl. 145) und B 20 (Anl Bekl. Bl. 149) ergäben sich wiederum unglaubhafte Arbeitszeiten: Es müssten zwei Arbeiter etwa 2.600 Stunden gearbeitet haben, wenn die Arbeiten zutreffend abgerechnet worden wären. Die in der Rechnung B 22 (Anl Bekl. Bl. 151) abgerechneten „Medienerschließungen“ seien bereits im Jahr 2014 abgeschlossen gewesen. Die angegebenen Beträge rechnet der Kläger wiederum in Arbeitsstunden um und wendet ein, dieses seien unrealistisch überhöht.

Sämtliche Arbeiten, die auf dem gemeinsamen Grundstück in Schwarzarbeit ausgeführt worden sind, seien von ihm anteilig vergütet worden.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens des Sachverständigen („Name 17“) und durch Vernehmung der Zeugen („Name 13“), („Name 18“) und („Name 03“). Hinsichtlich des Inhalts und des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Beweisbeschluss vom 12.01.2022 (Bl. 207ff. OLG), das schriftliche Gutachten vom 04.05.2022 und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 24.05.2023 (Bl. 405 ff. OLG), sowie den Beweisbeschluss vom 25.10.2023 (Bl. 508 ff. OLG) und die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 20.03.2024 (Bl. 604 ff. OLG) und vom 29.05.2024 (Bl. 652 ff. OLG) verwiesen. Der Senat hat ferner die Parteien persönlich zur Aufklärung des Sachverhaltes angehört. Insoweit wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 04.10.2023 (Bl. 498 ff. OLG) verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung des Beklagten hat teilweise Erfolg, soweit er gegen die Klage ein Zurückbehaltungsrecht einwendet und mit der Hilfswiderklage die Freistellung von Darlehensverbindlichkeiten begehrt. Im Übrigen ist sie unbegründet.

1. Der Senat folgt nicht dem Antrag, das Verfahren unter Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidung zurückzuverweisen, da die Voraussetzungen insoweit nicht vorliegen. Die Zurückverweisung kommt gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO nur in Betracht, wenn das Verfahren im ersten Rechtszug an einem wesentlichen Mangel leidet und auf Grund dieses Mangels eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist.

Ein Verfahrensmangel lag hier vor, da das Landgericht entgegen § 139 Abs. 1 Satz 1 ZPO ausweislich des erstinstanzlichen Protokolls nicht mit den Parteien erörtert hat, ob die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts erklärt werden sollte. Die Einwendungen gegen die Höhe der an den Beklagten zu zahlenden Abfindung, die der Kläger im Wege eines auf die Verurteilung Zug um Zug gerichteten Klageantrages zum Gegenstand seiner Klage gemacht hat, kann als Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts ausgelegt werden, soweit das vom Beklagten berechnete Auseinandersetzungsguthaben den in dem Klageantrag genannten Betrag übersteigt. Dies hätte Anlass zur Erörterung gegeben. Das Gericht darf zwar nicht auf die Ausübung einer Einrede aufmerksam machen. Gibt der Sachvortrag aber Anlass zu der Annahme, dass ein Verteidigungsmittel erhoben werden soll, muss es bei Zweifeln auf eine Klarstellung hinwirken. Der Beklagte hat hier mit der Klageerwiderung vorgetragen, dass - nachdem er die Berechtigung zum Ausschluss bestritten und seine Widerklage auf Feststellung des Fortbestehens der Beteiligung begründet hat - er „äußerst hilfsweise die Höhe des Auseinandersetzungsvermögens der streitgegenständlichen GbR bestreite und hat dargelegt, dass ihm die Hälfte eines Vermögens von rund 9.000.000 € zustehe (Bl. 111 LG). Gerade auch aus der hilfsweisen Geltendmachung des streitigen Werts ergibt sich, dass der Beklagte diesen Einwand gegen die Klageforderung erheben will. Hierzu - und auch zum Angebot der Einholung eines Sachverständigengutachtens - bestünde kein Anlass, wenn er keine prozessualen Rechte aus dem Bestreiten herleiten wollte.

Die Zurückverweisung war indes nicht geboten. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Bewertung einer Immobilie und die Vernehmung von drei Zeugen erachtet der Senat noch nicht als aufwändige Beweisaufnahme.

2.

Die Klage ist zulässig. Der Kläger hat die Prozesskostensicherheit innerhalb der gesetzten Frist geleistet. Die Klage ist auch hinsichtlich des Feststellungsantrages zulässig, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat.

Gegenstand der Klage ist im ersten Antrag die Berichtigung des Grundbuchs, das infolge des erklärten Ausschlusses des Beklagten aus der GbR unrichtig geworden sein soll. Sofern der Kläger eine Feststellung der Eigentumsverhältnisse erreichen möchte, muss er danach einen begleitenden Feststellungsantrag oder einen Zwischenfeststellungsantrag stellen (BGH, Urteil vom 09.02.2018 - V ZR 299/14 - NJW 2019, 71 Rn. 20).

3.

Der Kläger hat Anspruch auf Berichtigung des Grundbuchs gemäß § 894 Abs. 1 BGB.

Der Anspruch auf Grundbuchberichtigung nach § 894 BGB setzt voraus, dass das Grundbuch unrichtig geworden ist, der Inhalt des Grundbuchs also in Bezug auf ein Recht an einem Grundstück oder einer Verfügungsbeschränkung mit der wahren Rechtslage nicht mehr in Einklang steht.

Das Grundbuch ist entsprechend dem Antrag des Klägers zu berichtigen, da der Kläger Rechtsnachfolger der GbR geworden ist und mithin Anspruch auf Eintragung als Eigentümer hat. Die Gesellschaft („Firma 01“) ist auf unbestimmte Zeit geschlossen worden, § 2 des Gesellschaftsvertrages (im Folgenden: GV, Anl K 1, Anl Kl. Bl. 3). Der Vertrag sieht in § 7 vor, dass im Fall einer Kündigung der kündigende Gesellschafter aus der Gesellschaft ausscheidet und die übrigen Gesellschafter berechtigt sind, das Unternehmen mit Aktiva und Passiva unter Ausschluss der Liquidation zu übernehmen. Dem ausscheidenden Gesellschafter ist das Auseinandersetzungsguthaben auszuzahlen. Auch bei der zweigliedrigen („Name 01“) hat der die Ausschließung erklärende ein Übernahmerecht analog § 140 Abs. 1 Satz 2 HGB, selbst wenn die Gesellschaft kein Handelsgewerbe betreibt (BGHZ 32, 307, juris Rn. 30, 31 und Urteil vom 13.12.1965 - II ZR 10/64, NJW 1966, 827).

4.

Der Kläger hat hier die Ausschließung nach § 737, § 723 Abs. 1 BGB erklärt. Die Vorschrift findet auch nach Inkrafttreten des Personengesellschaftsrechtsmodernisierungsgesetzes (MoPeG) vom 10.08.2021 zum 01.01.2024 im Streitfall Anwendung, da die Erklärungen der Parteien zum Fortbestehen bzw. zur Beendigung des Gesellschaftsverhältnisses vor dem Inkrafttreten des Gesetzes abgegeben worden sind (vgl. Grüneberg/Retzlaff, BGB, Einf v § 705 Rn. 8). Nach § 737 BGB ist bei einem Gesellschaftsvertrag, der vorsieht, dass im Fall der Kündigung die Gesellschaft unter den übrigen Gesellschaftern fortbestehen soll, ein Ausschluss eines Gesellschafters möglich, wenn in dessen Person ein Grund eintritt, der die übrigen Gesellschafter zur Kündigung nach § 723 Abs. 1 Satz 2 BGB berechtigt. Die Regelung gilt entsprechend auch für die zweigliedrige GbR (OLG Hamm, Urteil vom 28.01.2009 - 8 U 176/06; OLG Koblenz, Urteil vom 15.07.2014 - 3 U 1462/12, NZG 2014, 1229).

Ein wichtiger Grund kann im Verhalten des auszuschließenden Gesellschafters liegen, wenn der Gesellschafter eine aus dem Gesellschaftsvertrag resultierende Pflicht vorsätzlich oder grob fahrlässig verletzt oder wenn ihm deren Erfüllung unmöglich wird. Den übrigen Gesellschaftern muss es objektiv und bei verständiger Würdigung aller Gesamtumstände unzumutbar sein, mit dem störenden Gesellschafter die Gesellschaft fortzusetzen (BGH, Urteil vom 10.06.1965 - II ZR 194/64, WM 1965, 1037). Die Ausschließung muss ultima ratio sein, weil andere Möglichkeiten zur Bewältigung der Situation nicht zumutbar sind. Sie muss von der Absicht getragen sein, den Fortbestand der Gesellschaft bzw. des Unternehmens zu schützen. Es muss eine Gesamtabwägung vorgenommen werden, in die das Fehlverhalten des Auszuschließenden, seine Stellung in der Gesellschaft, die Verdienste für das gemeinsame Unternehmen und das Maß der Zerstörung des Vertrauensverhältnisses einzubeziehen sind (BGH, Urteil vom 17.12.1959 - II ZR 32/59, BGHZ 31, 295, 306). Bei einer auf dem Verhalten des auszuschließenden Gesellschafters basierenden Ausschluss im Sinn einer „Zerrüttung“ ist auch das Verhalten der Mitgesellschafter zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 10.06.1996 - II ZR 102/95, NJW 1996, 2573; Urteil vom 30.11.1951- II ZR 109/51, BGHZ 4, 108; Urteil vom 22.11.2005 - II ZR 367/03, NJW 2006, 844). Kommen auch von ihrer Seite Pflichtwidrigkeiten in Betracht, ist zu prüfen, ob auch unter Berücksichtigung des eigenen Verhaltens dennoch die Zusammenarbeit wegen des Verhaltens des Auszuschließenden unzumutbar ist, ob also eine überwiegende Verantwortung auf der Seite des Auszuschließenden vorhanden ist (BGH, Urteil vom 31.03.2003 - II ZR 8/01, NZG 2003, 625). Ist dies nicht der Fall, kommt eine Ausschließung aus wichtigem Grund nicht in Betracht.

5.

Der Kläger war zur Kündigung der Gesellschaft berechtigt, weil der Beklagte einen Betrag in Höhe von insgesamt 180.000 € aus dem Gesellschaftsvermögen entnommen hat, ohne hierzu aufgrund einer Vereinbarung der Parteien berechtigt gewesen zu sein.

Werden Ansprüche wegen einer unberechtigten Entnahme aus dem Gesellschaftsvermögen geltend gemacht, obliegt es dem Anspruchsteller zunächst, die „Entnahme“ zugunsten des Gesellschafters nachzuweisen. Der Nachweis ist geführt, wenn bewiesen ist, dass der Gesellschafter selbständig und ohne Zustimmung der anderen Gesellschafter über Gesellschaftsmittel verfügt hat (BGH, Urteil vom 30.05.1994 - II ZR 205/93, NJW-RR 1994, 996, juris Rn. 8; Urteil vom 08.11.1999 - II ZR 197/98, NJW 2000, 505, juris Rn 4).

Im Ergebnis der Anhörung der Parteien und der Beweisaufnahme ist der Senat davon überzeugt, dass die Abhebung des Betrages in Höhe von 180.000 € durch den Zeugen („Name 03“) allein vom Beklagten veranlasst wurde und nicht mit dem Kläger abgestimmt war. Der Kläger hat in seiner Anhörung hierzu angegeben, dass es keine Absprache zwischen ihm und dem Beklagten oder zwischen ihm und dem Zeugen („Name 03“) gegeben habe, dass der Betrag aus dem Gesellschaftsvermögen entnommen werden sollte. Er habe nach Beginn der Auseinandersetzungen über die geschäftliche Trennung der Parteien festgestellt, dass das Guthaben der GbR von einem Betrag in Höhe von 182.000 € im März 2018 auf 2.000 € reduziert worden sei, nachdem eine Barabhebung in Höhe von 180.000 € vorgenommen worden sei. Er habe auf Nachfrage bei der Bank erfahren, dass der Zeuge („Name 03“) das Geld abgehoben habe. Er habe seinen Rechtsanwalt beauftragt, dem Zeugen gegenüber die Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der GbR zu erklären. Erst, wie er angab, „relativ spät“ habe er in dem arbeitsgerichtlichen Verfahren erfahren, dass der Beklagte die Abhebung veranlasst haben soll.

Die Angaben des Klägers zu der Entnahme sind glaubhaft. Der Kläger schilderte die Auseinandersetzungen der Parteien, die sich an die unstreitige geschäftliche Trennungsabsicht, die der Kläger im August oder September 2017 erstmals äußerte, anschlossen, sachlich und ohne Belastungstendenz. Dabei betrachtet der Senat die Angaben des Klägers im Zusammenhang der gesamten Aussage vom 04.10.2023. Der Kläger wurde zunächst zu einer in der Buchhaltung zugunsten des Beklagten verbuchten Entnahme in Höhe von 574.000 € befragt, die im Jahr 2012 verwendet worden sein soll, um laufende Kosten des Klägers zu tragen. Er gab in diesem Zusammenhang an, dass er noch wisse, dass beide Parteien anlässlich des Erwerbs der Immobilie Sicherheiten im Wert von jeweils 750.000 € geleistet hätten und dass diese Sicherheiten später teilweise freigegeben worden seien. Er bestritt, dass ihm bekannt gewesen sei, wann genau die Sicherheiten freigegeben wurden und welcher Anteil ihm daran zustand. Er bestätigte, dass der Beklagte den Zeugen („Name 03“) gebeten habe, „Fixkosten“ für ihn zu tragen und stellte auch die Höhe der Beträge, die der Beklagte in der mündlichen Verhandlung unmittelbar zuvor vorgetragen hatte, nämlich die Begleichung von Reisekosten, die Barzahlung von 150.000 € sowie die Bezahlung von Strom und Darlehensraten nicht in Abrede. Zwar gab er auch an, dass er nicht genau gewusst habe, wie sich die Rückzahlung der geleisteten Sicherheiten an die Gesellschaft intern verteilte und bestritt, dass er einverstanden damit gewesen sei, dass seine privaten Ausgaben aus „Firmenmitteln“ bestritten würden, da „dies nicht gehe“. Letztlich räumte er aber ein, keinen genauen Überblick über die Zahlungen gehabt zu haben und nicht mit Sicherheit sagen zu können, aus welchem Vermögen die laufenden Zahlungen für ihn getätigt wurden.

Anders äußerte sich der Kläger zur Abhebung von 180.000 € im März 2018. Hier war er sicher, dass es keine Absprache zur Abhebung gegeben hatte und führte aus, dass er den Zeugen („Name 13“), dessen Unternehmen über mehrere Monate Arbeiten an der gemeinsamen Immobilie in („Ort 01“) durchgeführt haben soll, nicht näher kannte, ihn dem Beklagten auch nicht bekanntgemacht und ihm keine Aufträge erteilt habe. Auch insoweit sei es grundsätzlich so gewesen, dass die Aufträge, die für gemeinsame Anlagen auf dem Grundstück in („Ort 01“) erteilt wurden, vom Beklagten erteilt und aus einer gemeinsamen Kasse nicht versteuerter Einnahmen beglichen worden seien. Der Beklagte habe ihm Ende des Jahres 2017 erklärt, dass aus diesen Einnahmen geplante unterirdische Wellnessanlagen nicht mehr finanziert werden können.

Der Senat sieht die Angaben des Klägers zunächst insoweit für glaubhaft an, als er hinsichtlich der Verwendung von 574.000 € zwar angab, eine Zustimmung zur Entnahme nicht erteilt zu haben, gleichzeitig dem Vortrag des Beklagten, dass dieser gerade im Zeitraum der Überweisung des Betrages von 574.000 € aber nichts Wesentliches entgegensetzte, vielmehr die in seinem Interesse übernommenen Ausgaben auch nicht in Abrede stellte, sondern die „Geschäftsführung“ hinsichtlich seiner privaten Ausgaben durch den Beklagten bzw. dessen Bruder („Name 03“) bestätigte. Er beschränkte sich in seinem Aussageverhalten darauf, richtigzustellen, was seiner Auffassung nach an der Darstellung des Beklagten unrichtig war, ohne ihn persönlich anzugreifen.

Seine Angaben stimmen auch mit dem äußeren Geschehen, das durch die vom Kläger vorgelegten Unterlagen belegt ist, überein. Die erste Äußerung des Zeugen („Name 03“) zum Anlass für die Abhebung wurde in der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht Berlin am 27.08.2018 abgegeben. Zuvor war dem Kläger der Grund der Abhebung nicht bekannt, wie er auch in seiner polizeilichen Vernehmung am 16.08.2018 angab (Anl K7, Anl Kl. Bl. 1495). Eine schriftliche Erwiderung des Zeugen folgte über seinen im arbeitsgerichtlichen Verfahren bevollmächtigten Rechtsanwalt mit Schreiben vom 15.11.2018. Hier ließ er sich unter Vorlage einer Bestätigung des Beklagten dahin ein, dass die Zahlung des Betrages von 180.000 € zwar zu Händen des Beklagten, aber an die Gesellschaft bürgerlichen Rechts geflossen sein soll (Anl K24, Anl Kl. Bl. 1657). Der Kläger selbst reagierte auf die Einlassung des Zeugen („Name 03“) im arbeitsgerichtlichen Verfahren, indem er mit Schreiben vom 14.09.2018 (Anl B 29, Bl. 187) den Ausschluss des Beklagten aus der Gesellschaft erklärte (Anl B 29, Anl Bekl Bl. 187) und ihn mit Schreiben vom selben Tag (Anl K 54, Anl Kl. Bl. 1904) aufforderte, den Betrag wieder auf das Konto der GbR einzuzahlen. Der Kläger verhielt sich ausweislich der vorgelegten Unterlagen nicht widersprüchlich im Zusammenhang mit der Abhebung. Der Senat verkennt nicht, dass der Kläger die geschäftliche Trennung vom Beklagten und die Entwicklung des ursprünglich freundschaftlichen Verhältnisses nutzt, um diese in seiner künstlerischen Arbeit und Auftritten in den Medien zu vermarkten. Angesichts dessen hat er auch ein Interesse daran, die Schilderung einer Abhängigkeit, aus der sich der Kläger befreien konnte, zu fördern und die eigene Verantwortung für den Verlauf des Verhältnisses zum Beklagten zurückzustellen. Davon ausgehend erkennt der Senat in den Angaben des Klägers auch qualitative Unterschiede. Soweit der Kläger zu den Ereignissen im Jahr 2012 Angaben machte, war er geneigt, seine Unwissenheit und die Dominanz des Beklagten im geschäftlichen Verhältnis hervorzuheben. So sagte er, er habe nicht gewusst, wem die Auszahlung der Bank zugestanden habe, da der Beklagte ihn darüber in Unkenntnis gelassen habe. Zugleich liegt auf der Hand, dass er selbst auch nicht versucht hatte, Näheres zu erfahren und dass die Regelung auch der privaten Vermögensanlagen - hierzu gehört die GbR - durch den Beklagten zum damaligen Zeitpunkt in seinem Interesse war. Der Umstand, dass neben der Schilderung des Wissensvorsprungs des Beklagten von dem Kläger aber nicht in Frage gestellt wurde, dass der Beklagte für ihn Zahlungen veranlasst hatte, die vom Beklagten konkret vorgetragen wurden, belegt aus Sicht des Senates, dass der Kläger bei der Beantwortung der ihm gestellten Fragen zu geleisteten Zahlungen und geschäftlichen Absprachen wahrheitsgemäße Angaben macht.

Die glaubhaften Angaben des Klägers werden durch die vom Beklagten vorgelegten Unterlagen, die Angaben des Beklagten in seiner Anhörung und die Zeugenaussagen der Zeugen („Name 18“), („Name 13“) und („Name 03“) nicht in Frage gestellt.

Der Beklagte hat die Begegnung, in der die Abhebung besprochen worden sein soll und die er auf den 06.03.2018 datierte, nur zusammenfassend knapp beschrieben. Als es um die Bezahlung der Rechnungen des Zeugen („Name 13“) gegangen sei, habe der Zeuge („Name 03“) am 06.03.2018 mitgeteilt, dass 180.000 € auf dem Konto der GbR seien und dass dieser Betrag für die Rechnung verwendet werden könne. Die Schilderung des Beklagten ließ nicht erkennen, dass er das Geschehene aus eigener Erinnerung wiedergab. Einen Eindruck von der Richtigkeit dieser Zusammenfassung vermittelte er nicht, weil er die hierzu geführten Gespräche nur in wenigen Worten wiedergab.

Die Angaben der Zeugin („Name 18“) zu der Frage, ob es eine gemeinsame Absprache über eine Abhebung von 180.000 € zur Erfüllung privater Verbindlichkeiten beider Parteien gegeben habe, waren unergiebig. Die Zeugin gab in ihrer Vernehmung an, dass es eine Begegnung des Klägers, des Beklagten und des Zeugen („Name 03“) gegeben haben soll, die sie aber nicht vollständig verfolgt habe. Es soll zwischen ihnen über eine Abhebung vom Konto der GbR gesprochen worden sein, deren Höhe sie nicht bekunden könne. Sie könne sich nicht an den Wortlaut des Gesprächs erinnern, wisse aber noch, dass es „um das Abheben von Geld“ gegangen sei und dass der Kläger seine Zustimmung erteilt habe, entweder durch Nicken oder indem er „ja“ gesagt habe. Genau wisse sie das nicht mehr, sie könne nur bekunden, dass es die Zustimmung gegeben habe. Sie könne weiteres nicht erklären, auch nicht angeben, zu welchem Zeitpunkt das Gespräch geführt worden sei. Sie sei daran auch nicht persönlich beteiligt gewesen, sondern nur im selben Raum anwesend gewesen. Sie habe schon mehrfach über dieses Gespräch Aussagen gemacht, etwa gegenüber dem Finanzamt oder der Steuerfahndung. Ob weitere Personen im Büro anwesend gewesen seien, könne sie ebenfalls nicht mehr sagen.

Nach der Aussage der Zeugin bleibt offen, ob sie über ein Gespräch im März 2018 oder zu einem anderen Zeitpunkt aussagen konnte. Die ungenaue inhaltliche Angabe, dass es um die Abhebung eines nicht bestimmten Betrages ging und der Beklagte in irgendeiner Weise zugestimmt haben soll sowie der Umstand, dass sie keine weitere Erinnerung an den Gesprächsverlauf habe, erlauben eine zuverlässige Tatsachenfeststellung in Bezug auf die Behauptungen des Beklagten nicht.

Auch die Angaben des Zeugen („Name 03“) entkräften die Schilderung des Klägers nicht. Der Zeuge („Name 03“) gab an, dass das behauptete Gespräch am 06.03.2018 in der („Adresse 06“) stattgefunden habe. Dort habe die Zeugin („Name 18“) am Tisch gesessen und er an seinem Schreibtisch. Es seien noch zwei andere Personen anwesend gewesen, an die er sich aber nicht mehr erinnern könne. Der Kläger und der Beklagte hätten etwas entfernt von ihm gestanden und er habe akustisch mitbekommen, dass sie über Geld gesprochen hätten. Er sei dann zu ihnen gegangen und habe beide darauf hingewiesen, dass doch die GbR noch über ein Guthaben verfüge. Der Kläger habe sich nach der Höhe des Guthabens erkundigt. Als er den Betrag mit 180.000 € angegeben habe, hätten beide Parteien ihn aufgefordert, den Betrag abzuheben. Der Kläger habe ihn auch aufgefordert, den Betrag dem Beklagten zu geben. Er selbst sei auf die Idee gekommen, da es sich um Einnahmen der GbR gehandelt habe, die für Sondertilgungen auf das Darlehen bereitgehalten worden seien. Das Verhältnis der Parteien sei ganz normal gewesen. Man habe sich in gegenseitigem Einvernehmen geschäftlich trennen wollen. Er habe dann drei oder vier Monate später eine Kündigung seines Arbeitsverhältnisses erhalten.

Die Angaben des Zeugen („Name 03“) sind unglaubhaft. Der Zeuge bekundete den Inhalt des Gesprächs mit wenig Details und beschränkt auf den Kern des Geschehens, der dem Vortrag des Beklagten entsprach. Der Dialog wurde vom Zeugen als Zusammenfassung geschildert, nicht aber als tatsächlich erlebtes Geschehen. Das Gespräch soll so verlaufen sein, dass der Beklagte ohne Nachfrage zur Höhe der angeblich offenen Forderungen sich mit der Abhebung von 180.000 € einverstanden erklärt haben soll, die tatsächlich auch nach dem Vortrag des Beklagten den für die Erfüllung offener Forderungen notwendigen Betrag überstiegen. Der Kläger soll keine Belege oder Übersicht der Ausgaben verlangt haben. Seine Beteiligung am Gespräch soll sich auf Angaben bezogen haben, dass er für die Bezahlung von Rechnungen „das Geld jetzt nicht da habe“, beide Parteien sollen seinen Vorschlag mit der Formulierung „heb das Geld ab, dann haben wir ein Problem weniger“ begrüßt haben, ohne zu überlegen, inwiefern die Gesellschaft es möglicherweise tatsächlich für Sonderzahlungen benötigte oder sich nach möglicherweise anstehenden Sonderausgaben erkundigt haben. Sie sollen sich auch sogleich dazu erklärt haben, nahezu das gesamte Guthaben abzuheben, ohne dass die Notwendigkeit näher besprochen wurde. Der Zeuge bestätigte auf Nachfrage die Kündigung und erklärte, dass er auf Anraten seines Rechtsanwaltes keinen Kontakt zum Kläger aufgenommen habe und erst im Gütetermin im Arbeitsgericht den Geschehensablauf, wie er ihn dem Senat schildere, wiedergegeben habe. Der Kläger habe daraufhin nur mit „Bullshit“ geantwortet, so wie er es häufiger sage und ihn aufgefordert, zu schweigen.

Die Angaben des Zeugen vermittelten den Eindruck einer inhaltlichen Abstimmung auf den Vortrag des Beklagten. Den Widerspruch, dass das Gespräch stattgefunden haben soll, weil Rechnungen „dringend bezahlt“ werden müssten, er andererseits aber nachweislich erst am 29.03.2018 das Geld abhob, erklärte er lapidar damit, „viel zu tun“ gehabt zu haben. Zudem spricht der Umstand, dass der Zeuge sich noch an den Wortlaut der Äußerungen erinnern, gleichzeitig aber nicht gewusst haben will, wer außer den Parteien und („Name 18“) noch im Büro anwesend war, gegen die Glaubhaftigkeit seiner Angaben.

Weiter spricht gegen die Glaubhaftigkeit der Angaben, dass der Zeuge („Name 03“) eine starke Tendenz zeigte, den Kläger als Lügner darzustellen und die eigene unberechtigte Verfolgung herauszustellen. So erklärte er, dass der Kläger in die Opferrolle kommen und sich bereichern wolle und schilderte, dass er bereits in der Vergangenheit dem Kläger im Auftrag des Beklagten 60.000 € vom Konto der GbR zur Verfügung gestellt habe, was der Kläger nur in Höhe von 50.000 € „zurückgegeben“ habe. Es ist nachvollziehbar, dass der Zeuge in der Auseinandersetzung zum Beklagten hält und dass er Wert darauf legt, dass die gegen ihn auch im Strafverfahren untersuchten Vorwürfe einer Beihilfe zur Untreue nicht zu einer Verurteilung, sondern zum Freispruch führten. Der Einsatz, den er während seiner Aussage gegen den Kläger zeigte, lässt aber befürchten, dass er zwischen dem objektiv Geschehenen und seiner subjektiven Überzeugung nicht mehr zu trennen vermag.

Auch die Angaben des Zeugen („Name 13“) entkräften die Angaben des Klägers nicht. Der Zeuge („Name 13“) war nicht als Zeuge für die Frage einer einvernehmlichen Abhebung des Betrages von 180.000 € benannt, er sollte die Verwendung des Geldes im Interesse auch des Klägers bestätigen. Er erklärte, dass er auf Vermittlung des Beklagten im Jahr 2017 auf das Bauvorhaben der Parteien in („Ort 01“) aufmerksam geworden sei. Er habe den Kläger in einem vom Kläger zum damaligen Zeitpunkt geführten Fachgeschäft für Fische getroffen, das er gezielt aufgesucht habe, da er eine Grußbotschaft des Klägers für seine Nichte bekommen wollte. Ein entsprechendes Video habe er auch vom Kläger bekommen. Man sei dann „ins Gespräch“ gekommen, der Kläger habe gewusst, dass er, der Zeuge, Unternehmer sei. Man habe sich dann auf dem Grundstück in („Ort 01“) getroffen und „besprochen, was gemacht wird.“ Er habe dann auch den Beklagten kennengelernt. Es habe Schwierigkeiten gegeben, da der Kläger im Januar oder Februar 2018 nicht mehr erreichbar gewesen sei. Es sei auch nicht bezahlt worden. Nur eine Rechnung sei vom Kläger bezahlt worden, die weiteren Rechnungen vom Beklagten. Die Zahlungen seien jeweils bar abgewickelt worden, an die Höhe der Rechnungen habe er keine Erinnerung, wisse aber, dass es sieben oder acht Rechnungen gewesen seien. Auf Vorhalt der vom Beklagten vorgelegten Quittungen bestätigte er den Erhalt der quittierten Beträge.

Auch die Angaben des Zeugen („Name 13“) waren nicht glaubhaft. Als Unternehmer, der mehrere Wochen auf dem damaligen Grundstück der Parteien tätig gewesen sein will, konnte er zu dem Gang und Gegenstand der Arbeiten nur angeben, dass die ersten Arbeiten Betonarbeiten am Pool gewesen seien. Auf Nachfrage bezeichnete er die ausgeführten Arbeiten mit „Gelände freimachen“, „Schachten“ und „Betonarbeiten“ sowie „Verlegung von Rohren und Kabeln“, ohne etwa die Aufgabe und das Ziel der Arbeiten, wie die Gestaltung des Geländes aussehen sollte oder was erreicht werden sollte, mit einzubeziehen. Die nur allgemeine Beschreibung der Arbeiten spricht dagegen, dass der Zeuge selbst Erlebtes beschrieb. Die Erinnerung an die Ausführung handwerklicher Arbeiten ist wegen der langen Beschäftigung mit derselben Aufgabe regelmäßig von vielen Einzelheiten an das Vorgehen, die planerischen Überlegungen und den Ablauf sowie auftretende Komplikationen geprägt. Nichts davon konnte der Zeuge angeben. Ebenso fehlte es an einer entsprechenden Schilderung zur Auftragserteilung und zu der Vereinbarung einer Vergütung. Er gab an, dass er eine Preisvorstellung von 72 € / Stunde gehabt habe, die er selbst für zu hoch gehalten habe. Auch wenn der Zeuge die Bekanntheit des Klägers ausnutzen wollte und davon ausging, dieser könne weit überhöhte Vergütungen bezahlen, konnte er, wenn er einen Auftrag erhalten wollte, nicht davon ausgehen, dass diese Vergütung gezahlt und er den Auftrag erhalten würde. Es liegt nahe, dass der Zeuge mit dieser Angabe die sehr hohen Rechnungsbeträge erklären wollte, die der Kläger im Verfahren in Frage gestellt hatte.

Gegen die tatsächliche Durchführung der Arbeiten spricht schließlich, dass der Zeuge zwar Stundenzettel erstellt haben will, diese aber von den Auftraggebern oder einer von ihnen benannten Person nicht gegengezeichnet wurden. Tatsächlich sind sämtliche Rechnungen auch auf Pauschalbeträge ausgestellt, ohne dass der zeitliche Umfang der Arbeiten näher mitgeteilt wird. Dies ist angesichts der Preiskontrolle, die der Beklagte ausgeübt haben soll, da er sich um das Geschäftliche kümmerte, ebenso wenig glaubhaft.

Der Senat sieht es nicht als erwiesen an, dass der Kläger den Zeugen („Name 13“) mit Ausnahme der unstreitigen Begegnung zur Herstellung einer Grußbotschaft bereits besser kannte. Die Angaben des Zeugen („Name 13“) hält der Senat, wie ausgeführt, nicht für glaubhaft. Die Benennung weiterer Zeugen zu der Frage, ob der Kläger dem Beklagten den Zeugen („Name 13“) vorgestellt hat, die der Beklagte mit Schriftsatz vom 24.05.2024 beantragt hat, war gemäß § 530, § 520 Abs. 3 Nr. 4, § 296 Abs. 1 ZPO verspätet, da sie außerhalb der Berufungsbegründungsfrist vorgetragen worden ist. Der Senat konnte die Ladung der Zeugen bis zum Termin am 29.05.2024 nicht mehr bewirken. Die Anberaumung eines weiteren Termins würde das Verfahren verzögern.

Der Beklagte selbst erklärte dazu, dass der Kläger „vor März 2018“ mit dem Zeugen („Name 13“) zu ihm gekommen sei und ihn, den Beklagten gebeten habe, sich darum zu kümmern, ob der Zeuge („Name 13“) Bauarbeiten mit erkennbarem Baufortschritt durchführe. Die Arbeiten sollen für den Kläger durchgeführt werden. Er habe den Zeugen dann auch für andere Arbeiten in Anspruch genommen und schließlich sei es um ein Projekt gegangen, das beide Parteien betraf. Der Pool sei im Jahr 2017 von dem Zeugen („Name 13“) gebaut worden, es habe sich dabei um ein gemeinsames Projekt der Parteien gehandelt. Der Zeuge („Name 13“) habe sich nach Beginn seiner Arbeiten an den Beklagten gewandt, da er den Kläger wegen seiner Bezahlung nicht habe erreichen können. Der Beklagte habe festgestellt, dass die Rechnung zu hoch sei und habe einen anderen Preis mit ihm ausgehandelt. Er selbst habe jeden Morgen das Tor mit einer Fernbedienung geöffnet und könne daher bestätigen, dass der Zeuge („Name 13“) auf dem Grundstück gearbeitet habe. Der Vortrag ist widersprüchlich hinsichtlich des Verlaufs der Auftragserteilung. Wenn der Zeuge („Name 13“) mit Arbeiten am Pool begonnen haben soll, wäre es nicht so gewesen, dass der Kläger ihn ursprünglich für Arbeiten an seinem Bereich des Grundstücks engagiert hätte, sondern für ein gemeinsames Projekt, wie der Kläger selbst angab. Welche Arbeiten im Verlauf sonst von dem Zeugen („Name 13“) ausgeführt worden sein sollen, schilderte der Beklagte, der nur von „Projekten“ sprach, ebenso wenig. Letztlich sollen ausweislich der vorgelegten Rechnungen und Quittungen (B11, B13, B17, B 19, B21, B 23 Anl Bekl) Beträge von mehr als 160.000 € an den Zeugen („Name 13“) gezahlt worden sein für Arbeiten an dem bereits bewohnten Grundstück, die überwiegend mit „Freimachen des Geländes“ oder „Oberboden abtragen, einlagern“ bezeichnet sind, aber nicht erkennen lassen, welcher Bautenstand von dem Zeugen („Name 13“) übernommen und hinterlassen worden sein soll. Dabei gab der Beklagte zugleich an, dass er dem Kläger bereits aus der Zahlung im Jahr 2012 100.000 € für den Beginn der Sanierung des Hauses in („Ort 01“) finanziert habe. Mit Blick darauf ist es nicht naheliegend, dass in den Jahren 2017 und 2018 noch Erdarbeiten in erheblichem Umfang durchgeführt werden mussten. Der Senat ist angesichts dessen auch von der Richtigkeit der Angaben des Beklagten im Rahmen seiner Anhörung nicht überzeugt.

6.

Die Entnahme des Betrages von 180.000 € vom Konto der Gesellschaft ohne seine Zustimmung berechtigte den Kläger zur Kündigung des Gesellschaftsverhältnisses ohne eine weitere Abmahnung. Zwar ist der Ausschluss eines Gesellschafters das letzte Mittel der Reaktion auf ein Fehlverhalten eines Mitgesellschafters, das nur zulässig ist nach Abwägung aller Umstände und wenn dem Fehlverhalten nicht durch andere Mittel wirksam begegnet werden kann (BGH, Urteil vom 31.03.2003 - II ZR 8/01, WM 2003, 1084, Rn. 25). Ein solches Fehlverhalten kann aber gerade vorliegen bei der Veruntreuung von Gesellschaftsvermögen oder bei unberechtigten zur Aushöhlung des Gesellschaftsvermögens vorgenommenen Entnahmen in der Erwartung der Trennung von der Gesellschaft (BGH, Urteil vom 23.02.1981 - II ZR 229/79, BGHZ 80, 346, juris Rn. 16). Ein solches zur außerordentlichen Kündigung berechtigendes Verhalten begründet die Abhebung von 180.000 € mit dem Ergebnis, dass lediglich 2.000 € auf dem Konto verblieben. Der Kläger war auch nicht verpflichtet, mildere Mittel in Erwägung zu ziehen. Gespräche über die geschäftliche Trennung waren nach dem Vortrag der Parteien nach dem 21.03.2018 nicht mehr geführt worden. Die Abhebung ist dem Kläger erst bekannt geworden, nachdem er den Zeugen („Name 03“) gekündigt hat und dieser Rechtsschutz gegen die Kündigung suchte. Ihm war bis dahin weder eine Erläuterung noch eine Abrechnung der Gegenansprüche vom Beklagten übersandt worden.

Es spricht nach dem Vortrag der Parteien auch kein erhebliches eigenes Fehlverhalten des Klägers gegen die Berechtigung zum Ausschluss des Beklagten. Der Beklagte beruft sich darauf, dass der Kläger mit unberechtigten Vorwürfen veranlasst habe, dass gegen ihn ein Strafverfahren geführt werde. Dieses vom Beklagten behauptete Verhalten des Klägers kann aber unabhängig davon, dass der allgemein gehaltene Vortrag des Beklagten die Feststellung einer vorsätzlich unrichtigen Anzeige nicht erlaubt, schon zeitlich nicht mit der Kündigung des Gesellschaftsverhältnisses in Zusammenhang gebracht werden. Der Zeuge hatte sich in seiner polizeilichen Vernehmung vom 16.08.2018 (Protokoll Anl K7, Anl Kl Bl. 1491 ff.) nicht belastend zu den Vorwürfen geäußert, die später Gegenstand des Ermittlungsverfahrens waren.

7.

Infolge des wirksamen Ausschlusses aus der Gesellschaft hat der Kläger einen Grundbuchberichtigungsanspruch aus § 894 BGB. Das Grundbuch, in das die („Firma 01“) als Eigentümerin eingetragen ist, ist infolge der außerhalb des Grundbuchs eingetretenen Rechtsnachfolge des Klägers, der die Geschäfte der („Firma 01“) allein weiterführen darf, nachdem der Beklagte aus der GbR ausgeschieden ist, unrichtig geworden, § 894 BGB. Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zustimmung der Grundbuchberichtigung, um die Umschreibung des Grundbuchs veranlassen zu können.

Dem Beklagten steht ein Anspruch auf Auszahlung eines Auseinandersetzungsguthabens gemäß § 738 BGB a.F. zu. Diesen Anspruch kann der Beklagte nach § 273 BGB dem Anspruch auf Berichtigung entgegenhalten, da er fällig ist und aus demselben rechtlichen Verhältnis resultiert. Der Gegenanspruch folgt aus demselben rechtlichen Verhältnis, wenn beiden Ansprüchen ein im weitesten Sinne zu verstehendes innerlich zusammenhängendes Lebensverhältnis zugrunde liegt (st. Rspr., etwa BGH, Urteil vom 21.02.2014 - V ZR 176/12, Rn 29).

Zur Berechnung des Abfindungsanspruchs sind nach § 7 GV Satz 4 und 5 (Anl K1, Anl Kl Bl. 2) sind Aktiva und Passiva nach ihrem wahren Wert zu ermitteln und ein Geschäftswert ist nicht in Ansatz zu bringen.

8.

Der Beklagte bestreitet die Auseinandersetzungsbilanz des Klägers (Anlbd. IV, K 57, Bl. 1922 ff.). Seine Berechnung (OLG Bd I, Bl. 73) lautet wie folgt:

Grundstückwert:            8.220.000 €

Darlehensverbindlichkeit 4.818.847,10 €

Differenz:                      3.401.152,90 €

Anteil (=1/2)                 1.700.576,45 €

Diese Berechnung ist nicht zur Ermittlung des Auseinandersetzungsguthabens nach § 738 BGB geeignet, da sie die laufenden Einnahmen, sonstige Verbindlichkeiten, Einlagen und Entnahmen unberücksichtigt lässt. Auszugehen ist danach von der Bilanz des Klägers und Prüfung der vom Beklagten erhobenen Einwendungen:

Der Kläger berechnet ausgehend vom Kapitalkonto des Beklagten:

Einlage von                                                    1.164.965,28 €

Nicht vereinbarte Entnahme aus April 2018:      - 180.000,00 €

Entnahmen in Höhe von                                   - 766.372,91 €

Anteiliger Jahresfehlbetrag 2018                       - 92.229,58 €

Anteil des Beklagten:                                    126.362,79 €

Die Höhe der Einlage bestreitet der Beklagte zwar, allerdings nicht konkret unter Darstellung der richtigen Einlagenberechnung; die rechtliche Prüfung beschränkt sich auf die konkret angegriffenen Punkte. Dies sind der Wert des Immobilienvermögens, das in der Bilanz des Klägers (Anl K57, Anl Kl. Bl. 1925) mit 5.800.000 € berücksichtigt wird, die Entnahme in Höhe von 180.000 €, und von den weiteren Entnahmen ein Anteil von 574.917,85 €.

9.

Ausgehend von dem Bestreiten des Wertes des Immobilienvermögens hat der Senat ein Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Volkswirt („Name 17“) eingeholt, das er schriftlich am 04.05.2022 (im Folgenden: GA) erstellt hat. Der Sachverständige berechnet zum Stichtag 14.09.2018 einen Verkehrswert in Höhe von 7.050.000 €.

Der Sachverständige hat die Bewertung vorrangig anhand des Ertragswertverfahrens vorgenommen, weil die marktüblich erzielbaren Erträge aus der Nutzung der Grundstücke als wirtschaftliche Einheit für die Erwerbsentscheidung im Vordergrund stehen. Dabei hat er zunächst den Bodenrichtwert zugrunde gelegt. Dieser ist zum 31.12.2017 mit 70 € /qm und zum 31.12.2018 mit 100 € /qm anzusetzen. Bis zum Stichtag (14.12.2018) hat der Sachverständige eine Erhöhung des Bodenrichtwertes auf 90.00 € geschätzt.

Er hat sodann die Mieterliste ausgewertet und die Miethöhe durchschnittlich mit 6,04 €/qm, bei den stichtagsnahen Mietvertragsabschlüssen indes mit 7,03 €/qm ermittelt. Die Auswertung der Mieten für vergleichbare Objekte aus Mietspiegeln, dem Grundstücksmarktbericht des Gutachterausschusses und der eigenen Mietdatenbank ergibt, dass die durchschnittlichen Mietwerte bei 6,50 €/qm bis 7,50 €/qm liegen. Anzusetzen sind auch danach die im Objekt tatsächlich erzielten Mieten von 7 €/qm als erzielbare Nettokaltmiete. Der Sachverständige ermittelt einen Rohertrag von 425.831,88 € und einen Reinertrag von 336.542,31 €. Ausgehend von einem Liegenschaftszinssatz von 4,0 % und einer wirtschaftlichen Restnutzungsdauer von 40 Jahren berechnet er einen vorläufigen Ertragswert von 6.877.000 €. Als besondere objektbezogene Grundstücksmerkmale berücksichtigt er den Aufwand zur Behebung von Schäden an den Kelleraußentreppen, den Sanierungsausgleichsbetrag und die Möglichkeit der Verwertbarkeit einzelner Wohnungen aufgrund der Rechtsform des Wohnungseigentums. Insgesamt berechnet er unter Berücksichtigung dieser Merkmale einen Ertragswert von 7.050.000 €. Er setzt sich (S. 25, 26 GA) mit den Ausführungen des Sachverständigen („Name 19“) auseinander und erklärt, dass dieser den Bodenrichtwert für die Bewertung und die erzielbaren Mieten nicht hinreichend bewertet.

Die Auseinandersetzung mit dem vom Beklagten eingeholten Gutachten des Sachverständigen („Name 20“) ergibt, dass dort ein erheblich späterer Bewertungsstichtag, nämlich der 20.03.2020 angesetzt worden ist, der den Bodenrichtwert zum 31.12.2019 von 140 € berücksichtigt. Zudem ist eine Prüfung der Mietpreisspannen nicht erfolgt. Die angesetzte Restnutzungsdauer von 50 Jahren hält der Sachverständige für zu hoch.

Zu den Einwendungen des Klägers hat der Sachverständige („Name 17“) in seiner Anhörung im Termin am 24.05.2023 (Protokoll Bl. 396 OLG) Stellung genommen. Auf den Einwand des Klägers, die Bodenrichtwertermittlung dürfe keinen höheren als den zum 31.12.2017 bekannten Bodenrichtwert berücksichtigen, hat er ausgeführt, dass der Bodenrichtwert zum Bewertungsstichtag einschließlich erkennbarer Änderungen des Wertniveaus zu berücksichtigen sei. Dies habe er mit einer Erhöhung von rund 28,5 % bis zum Stichtag 14.08.2018 angenommen. Der Ansatz erzielbarer Mieten von 7 € /qm ist nicht unter Berücksichtigung der Einwendungen des Klägers auf 6 € /qm zu reduzieren, da dessen Überlegungen Neuabschlüsse bei Mietverträgen von 7 € und höher nicht berücksichtigten. Auch sind die vom Sachverständigen („Name 19“) für den Kläger erhobenen Einwendungen zur ortsbezogenen Marktrelevanz größerer Mitobjekte nicht stichhaltig, weil sie andere größere Wohnanlagen in der Nachbarschaft nicht einbezogen hätten.

Bei der Berücksichtigung eines Aufschlages für die Möglichkeit, Wohnungseigentum zu veräußern, nimmt der Sachverständige einen Wertunterschied zwischen der Gesamtanlage und dem Wohnungseigentum von 5 % an, den er als Zuschlag berücksichtigt (S. 24 GA). Dies sei gerechtfertigt, weil die Teilung des Objekts bereits durchgeführt sei. Die Einwendungen des Sachverständigen („Name 19“) dazu, dass die Grundrisse abweichend von den Angaben in der Teilungserklärung seien, ist nicht nachvollziehbar, da die Teilung aufgrund der Abgeschlossenheitsbescheinigung des Bauamtes und der damit vorgelegten Pläne erklärt wird.

Auf die Einwände, die der Beklagte mit Hilfe des von ihm beauftragten Gutachters („Name 21“) erhoben hat, führte der Sachverständige aus: Die Ertragswertermittlung entspreche den hierzu geltenden Richtlinien, indem sie die vom örtlichen Gutachterausschuss ermittelten Liegenschaftszinssätze ansetze. Es seien daher auch nicht die in („Ort 03“) geltenden Zinssätze anwendbar. Die erzielbare Miete habe er unter Berücksichtigung der Bestandsmieten ermittelt. Auch sei die Berücksichtigung des Marktberichts 2019 für die Auswertung von Kauffällen von ihm nicht zu korrigieren, weil sie die Auswertungen von Kauffällen von 2016 bis 2018 berücksichtige und mithin repräsentativ sei. Das Ertragswertverfahren sei zur Bewertung der Immobilie sachgerecht, da es nicht um die Bewertung einzeln zu veräußernder Wohnungen gehe, sondern um die Bewertung des gesamten Objekts, so dass das Vergleichswertverfahren keine Anwendung finde.

Die Ausführungen des Sachverständigen sind nachvollziehbar, detailliert und im Einzelnen begründet worden. Die Sachkunde des Sachverständigen, die dem Senat aus anderen Verfahren bekannt ist, hat sich auch in der Auseinandersetzung mit den sachkundig unterstützten Parteien bestätigt.

10.

Unter Berücksichtigung des wahren Grundstückswertes von 7.050.000 € erhöht sich der zugunsten des Beklagten im Rahmen der Abfindung zu berücksichtigende Wert seines Anteils an der Gesellschaft um 625.000 € im Vergleich zu der Berechnung des Klägers. Nach den oben dargestellten Ausführungen handelt es sich bei der Entnahme von 180.000 € nicht um einen von den Gesellschaftern einvernehmlich der Gesellschaft entzogenen Betrag. Infolge der Entnahme ergibt sich auch nicht ein Erstattungsanspruch des Beklagten aus anderem Rechtsgrund, etwa aufgrund einer Geschäftsführung aus § 662, § 670 BGB. Denn der Nachweis des Beklagten, dass ihm im Interesse des Klägers Aufwendungen in dieser Höhe entstanden seien, konnte im Rahmen der Beweisaufnahme, wie ausgeführt, vom Beklagten nicht erbracht werden.

Der Einwand des Beklagten, er habe den Betrag von 574.935,49 € nicht dem Gesellschaftsvermögen entnommen, es handele sich vielmehr um eine Rückzahlung auf privat geleistete Sicherheiten, bestätigt sich nach den vorgelegten Unterlagen und dem Vortrag des Beklagten nicht. Der Beklagte führt aus, dass beide Parteien einen Betrag von insgesamt 1,7 Mio € als Sicherheit für einen Kredit der („Bank 01“) in die Gesellschaft eingebracht hätten. Die Sicherheit sei schließlich in Höhe eines Betrages von 574.935,49 € nicht benötigt worden und an den Beklagten allein von der („Bank 01“) ausgezahlt worden, weil an den Kläger wegen einer Pfändung auf dessen Konto nicht direkt habe ausgezahlt werden sollen. Die Auszahlung an den Beklagten in Höhe von 574.935,49 € ist danach auch nach seinem Vortrag tatsächlich vorgenommen worden. Zudem legt der Beklagte auch die Bilanz zum 31.12.2012 vor, aus der sich ergibt, dass zu Lasten seines Gesellschafterkontos die Auszahlung als Gesellschafterentnahme verbucht worden ist (Bl. 463, 464 OLG). Wenn der Zahlung an die Bank zunächst eine Einlage an die Gesellschaft vorausging und die Gesellschaft an die Bank zahlte, stand die Auszahlung der Bank der GbR zu und nicht unmittelbar den Gesellschaftern. Damit belegt der Beklagte selbst, dass die Entnahme im Rahmen der („Name 01“)-Auflösung zu berücksichtigen ist.

Soweit der Beklagte weiter ausführt, er habe mit dem Betrag von 574.935,49 € Kosten im Interesse des Klägers beglichen, oblag ihm die Darlegungs- und Beweislast, dass die Auszahlung des gesamten Betrages an ihn in Höhe der Hälfte vereinbarungsgemäß treuhänderisch vorgenommen werden sollte. Er hat hierzu in der mündlichen Verhandlung am 04.10.2023 Angaben gemacht und auf Hinweis des Senats mit Schriftsatz vom 06.03.2023 ergänzend vorgetragen, dass er eine Zahlung in Höhe von 119.000 € für die Immobilie des Klägers in („Ort 01“) an eine Baufirma („Firma 03“) erbracht habe, ferner Rechnungen in Höhe von 28.727,45 € beglichen habe und 150.000 € dem Kläger übergeben habe, wovon 142.000 € auf dessen Konto eingezahlt worden seien (Anl BK14, Bl. 560 OLG). Im Rahmen der Anhörung der Parteien hat der Kläger die Ausgaben, die der Beklagte in der Anhörung bereits aus der Erinnerung in dieser Höhe geschildert hatte, nicht bestritten. Er hat bestätigt, dass er im Jahr 2012 infolge einer Pfändung nicht auf ein Konto habe zugreifen können und dass der Beklagte für ihn Zahlungen übernommen habe. Es habe sich um „Fixkosten“ gehandelt und der Beklagte habe Rechnungen für ihn beglichen. Die vom Beklagten, dessen Anhörung vor der Anhörung des Klägers stattfand, hierzu benannten Positionen einer Zahlung an Herrn („Name 22“) in Höhe von etwa 100.000 €, einer Barauszahlung in Höhe von 150.000 € und laufender Kosten sind von ihm in der Anhörung nicht in Abrede gestellt worden. Er gab vielmehr an, dass er nicht habe einordnen können, ob die Zahlungen aus der Erstattung des Betrages von 574.935,49 € vorgenommen worden seien und dass er aufgrund einer Erklärung des Beklagten im Jahr 2012 davon ausgegangen sei, dass diesem die Rückzahlung allein zustehe. Dass die von ihm nicht bestrittenen Ausgaben tatsächlich aus anderen, von ihm konkret zu bezeichnenden Einnahmequellen stammten, gab er weder persönlich an, noch hat er in der Stellungnahme seines Prozessbevollmächtigen vom 19.03.2024 hierzu konkrete Angaben gemacht. Anlass zur erneuten Anhörung des Klägers gibt die Stellungnahme vom 19.03.2024 daher nicht. Der Senat geht hinsichtlich eines Teilbetrages in Höhe von 297.727,45 € davon aus, dass dieser Betrag nicht zugunsten des Beklagten, sondern einvernehmlich zum Ausgleich von Verbindlichkeiten des Klägers entnommen worden ist.

Der Beklagte greift schließlich den Abzug des anteiligen Jahresfehlbetrages an, da er auch aus Abschreibungen von den Grundstückswerten resultiere. Er meint, aufgrund der Bewertung der Immobilie zum Stichtag 14.09.2018 müsse die Abschreibung, die für den Zeitraum 01.01. bis 14.09.2018 berechnet worden ist, hinzugerechnet werden. Der Kläger ist dem entgegengetreten und hat ausgeführt, dass dann die Buchwerte der Immobilie um die Abschreibung zu erhöhen wären. Das wäre für die Abrechnung der Gesellschafter im Ergebnis neutral. Die Berechnung ist insoweit vom Beklagten auch nicht mehr angegriffen worden.

Danach ergibt sich ein Anspruch auf Abfindung in folgender Höhe:

Einlage von                                                     1.164.965,28 €

Anteiliger Wert des Immobilienvermögens         625.000,00 €

Nicht vereinbarte Entnahme aus April 2018:      - 180.000,00 €

Entnahmen in Höhe von                                   - 468.645,46 €

Anteiliger Jahresfehlbetrag 2018                       - 92.229,58 €

Anteil des Beklagten:                                    1.049.090,24 €

Der auszuzahlende Betrag ist nach § 7 GV in vier gleichen Vierteljahresraten von jeweils 262.272,56 € vorzunehmen und mit dem Hauptrefinanzierungszinssatz der EZB zu verzinsen. Die erste Rate ist drei Monate nach dem Wirksamwerden der Ausschließung am 14.09.2018, mithin am 14.12.2018 fällig. Die weiteren Raten sind am 14.03., 14.06. und 14.09.2019 fällig.

Der Ausspruch zum Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich des Zinsanspruchs berücksichtigt, dass der Kläger mit der Klage zugunsten des Beklagten einen höheren Zinssatz in Bezug auf die erste, bei Klageerhebung fällige Rate in seinen Antrag aufgenommen hatte. Zinsen sind aus dieser fälligen Rate weiter nicht geschuldet, weil das Landgericht insoweit zu Recht festgestellt hat, dass der Beklagte sich mit der Annahme der ersten Rate in Annahmeverzug befand, weil er die Kündigung insgesamt zurückgewiesen hat. Während des Annahmeverzuges muss der Schuldner keine Zinsen entrichten, § 301 BGB.

11.

Der Kläger ist infolge der Ausschließung Alleineigentümer der Immobilie. Der darauf gerichtete Feststellungsantrag ist begründet.

12.

Der Widerklageantrag, der in Berufung zu Ziffer 1. gestellt ist, die auf Feststellung der Mitgliedschaft des Beklagten in der Gesellschaft bürgerlichen Rechts gerichtet ist, ist unbegründet. Der Beklagte ist wirksam aus der Gesellschaft mit der Erklärung vom 14.09.2018 ausgeschlossen worden.

13.

Der Hilfsantrag zu Ziffer 2. lit b) aa), die Zustimmung zur Grundbuchberichtigung nur Zug um Zug gegen Zahlung und Freistellung von den Verbindlichkeiten aus dem Darlehensvertrag mit der („Bank 01“) zu erklären, ist im tenorierten Umfang begründet. Der Beklagte hat gemäß § 738 Abs. 1 Satz 2 BGB Anspruch auf Freistellung von den Darlehensverbindlichkeiten, die die Gesellschaft gegenüber der („Bank 01“) eingegangen ist, den der Kläger in seinem Antrag bereits berücksichtigt hat.

Soweit der Beklagte zusätzlich mit seinem Antrag zu Ziffer 2. lit b) bb) die Freistellung von der Inanspruchnahme aus einer persönlichen Haftung und aus der Vollstreckung in die Grundschuld am Grundstück („Adresse 01“) begehrt, ist die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts ebenfalls begründet, da der Anspruch des Beklagten auf Freistellung von den Verbindlichkeiten der Gesellschaft auch die hierzu geleisteten Sicherheiten erfasst. Die Tenorierung entspricht der vom Landgericht zuerkannten und rechtskräftig gewordenen Formulierung der vom Kläger zu erbringenden Gegenleistungen.

14.

Der mit der Hilfswiderklage zu Ziffer 4. gestellte Antrag, den Kläger zur Freistellung des Beklagten von den seitens der („Bank 01“) erhobenen Ansprüche aus dem von der Gesellschaft aufgenommenen Darlehen in Höhe von 4.724.382,11 € nebst Zinsen seit dem 05.09.2023 zu verurteilen, ist in der gestellten Form derzeit unbegründet. Der Beklagte hat hierzu vorgetragen, er werde von der („Bank“) auf Rückzahlung des Darlehens in Anspruch genommen, nachdem die Laufzeit des Darlehensvertrages am 31.08.2022 endete und er eine weitere Darlehensvereinbarung nicht unterzeichnete. Endete das Darlehen und ist vom Kläger als Rechtsnachfolger der Darlehensnehmerin eine neue Darlehensvereinbarung unterzeichnet worden, ist die Gesamtfälligstellung des Bankdarlehens gegenüber dem Beklagten unberechtigt. Der Kläger bestätigt, er habe eine neue Darlehensvereinbarung unterzeichnet und werde auch nicht auf Zahlung des gesamten Darlehensbetrages von der Bank in Anspruch genommen. Der Beklagte konnte nach dem 30.08.2022 die GbR nicht mehr wirksam vertreten, der Kläger stimmte einer Verlängerung des Darlehens aber zu. Der Kläger ist nicht verpflichtet, anstelle des Beklagten die Auseinandersetzung mit der Bank über die Inanspruchnahme des Beklagten zu führen.

Ein Freistellungsanspruch besteht indes bezogen auf den vom Beklagten für die GbR mit unterzeichneten Darlehensvertrag in Höhe der jeweils fälligen Forderungen. Dieser Anspruch ist wegen des Streits über die Berechtigung des Ausschlusses des Beklagten aus der Gesellschaft auch nicht verjährt.

Der Feststellungsantrag zu Ziffer 5. ist unbegründet, da es an einem Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO fehlt. Soweit der Beklagte einen Schaden erleidet, weil der Kläger seine Freistellungsverpflichtung nicht erfüllt, kann er diese zukünftig etwa entstehenden Ansprüche mit Zahlungsanträgen geltend machen.

15.

Der Antrag auf Aussetzung des Verfahrens ist unbegründet. Der Senat hat über den Streitfall aufgrund des Ergebnisses der von ihm unmittelbar durchgeführten Beweisaufnahme zu entscheiden. Die Entscheidung im Strafverfahren vor dem Landgericht Berlin ist für die Entscheidung des Senats nicht vorgreiflich.

16.

Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711, § 709 Satz 2 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen insoweit nicht vorliegen, § 543 Abs. 2 ZPO.

Der Gebührenstreitwert für die Berufungsinstanz wird auf 3.525.000 € für die Berufung gegen die Klageanträge zu 1. und 2. und den auf Feststellung des Fortbestehens der Gesellschaft gerichteten Berufungsantrag zu 1. wegen des gleichen wirtschaftlichen Interesses der in den Berufungsanträgen zu 1. zusammengefassten Anträge bestimmt. Für den Hilfswiderklageantrag zu 3. wird der Streitwert auf 698.746,60 € (= 1.747.836,84 € - 1.049.090,24 €), für den Widerklageantrag zu 4. auf 4.724.382,11 € und für den Widerklageantrag zu 5. auf 10.000 € festgesetzt. Der Gebührenstreitwert beläuft sich danach insgesamt auf 8.958.728,71 €.