Entscheidung 10 U 100/23

1. Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
   
   
2. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Cottbus vom 20. März 2023, Az. 6 O 182/16, abgeändert und insgesamt unter Berücksichtigung der Klageerweiterung in dem Berufungsverfahren wie folgt neu gefasst:
   
   Die Klage wird abgewiesen.
   
   Die Klägerin wird verurteilt, an den Beklagten einen Betrag in Höhe von 7.927,83 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 27. Mai 2024 zu zahlen. Die weitergehende Hilfswiderklage wird abgewiesen.
   
   
3. Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz trägt die Klägerin.
   
   
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
   
   
5. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 26.063,37 € festgesetzt.

I.

Die Parteien streiten um gegenseitige Ansprüche aus einem Werkvertrag über die Herstellung einer sogenannten Trespa-Verkleidung des Eingangsbereiches eines Einfamilienhauses in L…, Ortsteil S… .

Die vom Beklagten beauftragte Architektin, die Zeugin K…-N…, bei der es sich um die Ehefrau des Beklagten handelt, wandte sich mit E-Mail vom 17. Juni 2015 unter Beifügung einer Zeichnung (Anlage B1) an die Klägerin und erbat für ein privates Bauvorhaben die Verkleidung einer Wandscheibe an der Außenfassade mit Trespa.

Die Parteien führten zunächst einen ersten Ortstermin durch, woraufhin die Klägerin das Angebot vom 3. Juli 2015 erstellte, die Trespa-Verkleidung des Eingangsbereiches zu einem Einheitspreis von 210,00 € netto je Quadratmeter herzustellen. Die Architektin erklärte mit E-Mail vom 13. August 2015, das Angebot anzunehmen.

Es fand ein weiterer Ortstermin statt, bei dem sich die Fassadenoberfläche in dem Zustand befand, in dem die Montage der Oberflächenkonstruktion erfolgt ist, und bei dem der Zeuge B… den Baukörper aufmaß.

Die Klägerin stellte nach Beginn ihrer Arbeiten und bei Montage der Unterkonstruktion fest, dass es Abweichungen zu der Zeichnung gibt. Die Architektin übermittelte der Klägerin daraufhin mit E-Mail vom 4. November 2015 eine weitere Zeichnung (Anlage B 2).

Am 1. Dezember 2015 übersandte die Klägerin dem Beklagten ein Nachtragsangebot wegen der Überarbeitung der Konstruktionszeichnungen und zusätzlicher Aufwendungen über 1.202,00 € netto. Dies wies die Architektin mit Schreiben vom 14. Dezember 2015 zurück und forderte die Klägerin gleichzeitig auf, die vereinbarte Leistung bis zum 31. Dezember 2015 zu erbringen.

Die Klägerin beendete ihre Arbeiten im Januar 2016 und legte am 25. Januar 2016 Schlussrechnung über 7.048,86 € netto / 8.388,14 € brutto auf der Grundlage des Angebotes vom 3. Juli 2015, welche der Beklagte mit Schreiben vom 25. Februar 2016 zurückwies.

Die Klägerin legte am 14. März 2016 Rechnung über weitere 1.102,00 € netto / 1.311,38 € brutto auf der Grundlage eines Nachtragsangebotes vom 1. Dezember 2015.

Die außergerichtliche, auch anwaltliche Aufforderung des Beklagten zur Zahlung des nach Ansicht der Klägerin ausstehenden restlichen Werklohns in Höhe von insgesamt 9.699,52 € brutto blieb erfolglos.

Der Beklagte forderte die Klägerin in seiner Klageerwiderung vom 5. Dezember 2016 zur Mängelbeseitigung bis zum 22. Dezember 2016 auf. Mit Schreiben vom 15. April 2021 erklärte die Klägerin gegenüber dem Beklagten, die gerügten Mängel teilweise beseitigen zu wollen und forderte den Beklagten mit außergerichtlichem Schreiben vom 10. Mai 2021 auf, das Angebot zur Mängelbeseitigung bis zum 20. Mai 2021 anzunehmen.

Der Beklagte erklärte mit Schreiben vom 19. Mai 2021 den Rücktritt vom Werkvertrag und kündigte diesen vorsorglich fristlos aus wichtigem Grund.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, der Beklagte sei zur Bezahlung des Werklohnes einschließlich des Nachtrags verpflichtet. Sie hat behauptet, dass Hintergrund der Abweichungen zwischen der tatsächlichen Ausführung ihrer Arbeiten und den Zeichnungen eine zusätzliche Dämmung des zu bearbeitenden Fassadenteils gewesen sei. Nach den daraufhin von der Architektin mit E-Mail vom 4. November 2015 übersandten korrigierten Zeichnungen habe der Bereich oberhalb als auch unterhalb des Vordaches in zwei identische Platten aufgeteilt werden sollen, was vorher anders gewesen sei und deshalb eine Umplanung und folglich auch den Nachtrag erfordert habe. Das Werk sei insgesamt mangelfrei und abnahmefähig.

Die Klägerin hat zudem die Auffassung vertreten, die VOB/B sei wirksam in den Vertrag der Parteien einbezogen worden, da der Beklagte durch die von ihm beauftragte Architektin vertreten worden sei. Die Zusendung einer Schlussrechnung enthalte die Erklärung über die Fertigstellung der Leistung, so dass hier die Voraussetzungen einer fiktiven Abnahme gemäß § 12 Abs. 5 Ziffer 1 VOB/B vorliegen.

Die Klägerin hat beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, an sie 9.699,52 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 2. April 2016 zu zahlen sowie
   
   
2. den Beklagten zu verurteilen, an sie 745,40 € vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11. August 2016 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Widerklagend hat der Beklagte beantragt,

die Klägerin zu verurteilen, 18 Stück Trespa-Platten nebst dazugehöriger Unterkonstruktion vollständig vom Eingangsbereich der Fassade des im …weg …, L…-S…, gelegenen Wohnhauses des Beklagten zu entfernen und die in der Außenfassade nach Entfernung der Unterkonstruktion zurückbleibenden Öffnungen mit dem gleichen Material und in der gleichen Art sowie Güte wie die umgebende Außenfassade zu verschließen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Der Beklagte hat behauptet, dass es keiner Umplanung bedurft habe, da von vornherein die tatsächlichen Maße vor Ort zu berücksichtigen gewesen seien, die die Klägerin bei dem Aufmaßtermin genommen habe und welche die Architektin der Klägerin lediglich nochmals mit E-Mail vom 4. November 2015 übermittelt habe. In der Rechnung vom 25. Januar 2016 sei nicht die Mitteilung über die Fertigstellung der Leistung zu sehen, denn erst mit Rechnung vom 14. März 2016 habe die Klägerin alles abgerechnet, was ihrer Meinung nach erbracht worden sei. Mit Schreiben vom 25. Februar 2016 habe der Beklagte zudem einen Vorbehalt geäußert. Die Abnahmefiktion greife auch deshalb nicht, weil er und seine Ehefrau vom 25. Januar 2016 bis zum 28. April 2016 durchgängig nicht in Deutschland gewesen seien und sie daher die Leistungen der Klägerin nicht hätten prüfen können.

Der Beklagte hat weiter behauptet, die klägerische Leistung sei mangelhaft und nicht verwendbar. An der Verkleidung würden die Abschlüsse zur Wand fehlen, so dass verschieden große (ca. 6–7 cm breite) Spalte zwischen Platte und Wand bestünden. Die Spaltmaße der Platten zueinander seien unterschiedlich breit und außerdem schief zueinander ausgebildet. Alle Platten der Verkleidung seien in sich nicht lotgerecht und an den Kanten zueinander bzw. zu den Wandkanten nicht gerade abschließend montiert. Die Platten würden auch über andere Platten an den Kanten hinüberragen, so dass kein sauberer und einheitlicher Kantenabschluss bestehe. Die Platten hätten ausgefranzte Kanten und bei der Montage sei die Dämmung zerstört worden. Eine Befestigungsschraube durchbohre über der Hauseingangstür eine Platte. Die Musterrichtung der im Laibungsbereich der Tür und an der Seite angeschlagenen Platten verlaufe nicht in horizontaler Ausrichtung und anders als bei den anderen Platten.

Das Landgericht hat zur Mangelhaftigkeit des klägerischen Werks Beweis erhoben durch Einholung des schriftlichen Sachverständigengutachtens des Dipl.-Ing. K... M... vom 12. Januar 2021. In der mündlichen Verhandlung vom 27. Oktober 2022 hat das Landgericht den Sachverständigen Dipl.-Ing. K... M... ergänzend angehört.

Mit dem am 20. März 2023 verkündeten Urteil hat das Landgericht die Klage - mit Ausnahme eines Betrages in Höhe von 610,06 € nebst Zinsen - abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Rücktritt des Beklagten wegen der vom Sachverständigen bestätigten Mängel wirksam sei. Infolge dessen sei der Werklohnanspruch der Klägerin aus dem hier vorliegenden BGB-Werkvertrag erloschen und der Vertrag rückabzuwickeln. Das Landgericht hat den Beklagten deshalb zur Zahlung von Wertersatz in Höhe von 610,06 € verurteilt, da die tatsächliche Rückgewähr der Verkleidung ausgeschlossen sei, weil die Platten auf das Bauwerk des Beklagten zugeschnitten und nach einer Demontage nahezu unbrauchbar seien. Mit derselben Begründung hat es die auf Entfernung der Trespa-Verkleidung gerichtete Widerklage abgewiesen.

Wegen der weiteren tatsächlichen Feststellungen wird ergänzend auf das angefochtene Urteil Bezug genommen, § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO.

Dagegen wenden sich die Parteien mit ihren wechselseitig eingelegten Berufungen.

Die Klägerin ist der Ansicht, dass der von dem Beklagten am 19. Mai 2021 erklärte Rücktritt aus mehreren Gründen unwirksam ist. Die Rückabwicklung des Vertrages richte sich nach den dem BGB vorrangigen Regelungen in §§ 8, 9 VOB/B, da entgegen der Auffassung des Landgerichts die VOB/B wirksam zwischen den Parteien vereinbart worden sei. Die Bezugnahme des klägerischen Angebots auf die „VOB neuster Fassung“ könne für den hiesigen Vertrag denklogisch nur die VOB/B und VOB/C gemeint haben. Dementsprechend sei für die Abnahme auch § 12 Abs. 5 VOB/B anzuwenden, dessen Voraussetzungen, insbesondere eine Fertigstellungsmitteilung durch die Übersendung der Schlussrechnung, vorliegen. Jedenfalls sei eine konkludente Abnahme erfolgt. Der Beklagte habe das Vertragsverhältnis außerdem bereits mit Schreiben vom 15. Februar 2016, also vor dem erklärten Rücktritt, frei gekündigt. Der Umstand, dass zwischen der Mangelbeseitigungsaufforderung und der Rücktrittserklärung ca. 5 Jahre liegen, mache den Rücktritt ebenfalls unwirksam. Im Übrigen seien die Mängel der Klägerin infolge der von der Architektin des Beklagten ausgesprochenen Leistungsänderung nicht zurechenbar; dies auch deshalb, weil im Hinblick auf die Spaltmaße davon auszugehen sei, dass die ursprünglich völlig einwandfrei verlegten Platten von einem anderen Gewerk später abgenommen und unsachgemäß wieder montiert worden seien. Ein gewisses Ausfransen im hinteren Bereich der Trespaplatten sei wegen deren Zuschnitts üblich. Die abweichende Musterrichtung der im Laibungsbereich der Tür und auf der Seite angeschlagenen Platten sei infolge der Leistungsänderung durch den Beklagten erforderlich geworden und angesichts der sachverständig geschätzten Kosten für den Austausch in Höhe von 800 € als unerheblich anzusehen. Insoweit habe die Klägerin auch stets Nachbesserungsbereitschaft gezeigt. Die Kosten der Mangelbeseitigung seien vom Sachverständigen deutlich zu hoch geschätzt worden. Die lotgerechte Verlegung der Platten erfordere lediglich einen Kostenaufwand von 500 €, was hätte sachverständig ergänzend festgestellt werden müssen.

Die Klägerin erhebt im Hinblick auf einen im Wege der Aufrechnung/Hilfswiderklage geltend gemachten Kostenvorschussanspruch des Beklagten die Einrede der Verjährung und ist der Auffassung, dass ein Abrechnungsverhältnis nicht erst durch die Rücktrittserklärung bzw. Kündigung des Beklagten im Jahr 2021 entstanden sei, sondern spätestens mit Ablauf der in der Klageerwiderung vom 5. Dezember 2016 gesetzten Mangelbeseitigungsfrist bzw. sei das Werk der Klägerin ohnehin bereits zuvor konkludent abgenommen worden. Gewährleistungsansprüche seien daher spätestens im Dezember 2021 verjährt, ohne dass der Beklagte bis zu diesem Zeitpunkt einen Vorschussanspruch geltend gemacht hat.

Die Klägerin meint, dass der vom Beklagten vorgelegte Kostenvoranschlag vom 24. Mai 2024 (Anlage BB1) mit der ursprünglichen Leistung, die sie zu erbringen hatte, nicht vergleichbar sei. Es handele sich nicht um eine Mangelbeseitigung, sondern um die Neuverlegung von ganz anderen Platten. Die veranschlagten Kosten der Mangelbeseitigung, die mehr als das Doppelte des ursprünglichen Werklohns betragen, seien bei dem hier vorliegenden leichten optischen Mangel unverhältnismäßig. Die Platten können ohne weiteres mit einfachen Mitteln wieder ins Lot gebracht werden. Ebenso sei der Austausch der in unterschiedlicher Verlegerichtung verbauten Platten ohne Probleme in relativ kurzer Zeit möglich. Die acht Trespaplatten, die der Sachverständige gerügt hat, stellten im Verhältnis zur Gesamtfläche untergeordnete Bauteile gegenüber den Hauptplatten dar. Es erschließe sich auch nicht, warum die Unterkonstruktion aus statischen Gründen erneuert werden müsse, da die entsprechende Statik vorliege und die Platten abgenommen und wieder angebracht werden können. Die Klägerin bestreitet hilfsweise, dass Kostenvorschussansprüche in entsprechender Höhe berechtigt sind. Dies gelte insbesondere für Kostenvorschussansprüche, die die Kostenschätzung des Sachverständigen, die ohnehin schon sehr üppig sei, übersteigen.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,

die Entscheidung des Landgerichts Cottbus vom 20. März 2023, Az.: 6 O 182/16 abzuändern und den Beklagten zu verurteilen

1. an sie weitere 9.089,46 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 9.699,52 € vom 3. April 2016 bis 20. Mai 2021 sowie auf 9.089,46 € seitdem 21. Mai 2021 zu zahlen,
   
   
2. an sie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 745,40 € zuzügliche Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11. August 2016 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt zuletzt sinngemäß,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen

und

die Entscheidung des Landgerichts Cottbus vom 20. März 2023, Az.: 6 O 182/16 wie folgt abzuändern:

1. die Klage insgesamt abzuweisen.
   
   
2. Die Klägerin widerklagend zu verurteilen, an ihn 847,68 € netto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
   
   
3. hilfsweise, für den Fall, dass nach der hilfsweise erklärten Aufrechnung Kostenvorschussansprüche zu Gunsten des Beklagten aus dem Angebot vom 24. Mai 2024 (Anlage BB 1) zur Beseitigung der festgestellten Mängel verbleiben, die Klägerin widerklagend weiterhin zu verurteilen an den Beklagten den sich ergebenen Betrag (maximal 15.516,17 € netto) zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung des Beklagten einschl. Widerklage und Hilfswiderklage zurückzuweisen.

Hinsichtlich der Berufung der Klägerin ergänzt der Beklagte seinen erstinstanzlichen Vortrag dahingehend, dass das Vorbringen der Klägerin zum Schreiben vom 25. Februar 2016 als neues Angriffsmittel und damit als unzulässig zu bewerten sei und aus dem genannten Schreiben ohnehin keine Kündigungserklärung des Beklagten hervorgehe. Eine Abnahme sei nicht erfolgt. Die Bestimmung des § 12 Abs. 5 VOB/B sei jedenfalls gegenüber Verbrauchern unwirksam. Die Klägerin habe sich zudem unzureichend mit den vom Sachverständigen eindeutig festgestellten Mängeln auseinandergesetzt. Eine Bearbeitung des Werks nach Beendigung der klägerischen Arbeiten durch andere Gewerke habe sachverständig nicht festgestellt werden können. Die Behauptung der Klägerin, dass wegen der Notwendigkeit geänderter Ausführung bzw. der vorgegebenen Plattenmaße sich eine geänderte Musterrichtung zwingend ergeben habe, sei unzutreffend. Darauf sei der Beklagte von der Klägerin auch nicht hingewiesen worden. Für den Fall der Unwirksamkeit des Rücktritts stehe dem Beklagten jedenfalls ein Zurückbehaltungsrecht bis zur Beseitigung der Mängel zu.

Der Beklagte wendet sich mit seiner Berufung gegen den der Klägerin zugesprochenen Wertersatzanspruch und die diesem zugrunde liegende Annahme des Landgerichts, eine Rückgewähr oder eine Herausgabe der streitgegenständlichen Platten sei nach der Natur des Erlangten ausgeschlossen. Die Demontage der Trespa-Verkleidung sei nach den sachverständigen Feststellungen grundsätzlich zerstörungsfrei möglich. Deshalb habe das Landgericht auch der Widerklage stattgeben müssen, mit der der Beklagte seinen auf Entfernung der Trespa-Verkleidung gerichteten Antrag in der Berufungsinstanz zunächst weiterverfolgt hat.

Der Beklagte stützt den Widerklagebetrag in Höhe von 847,68 € auf die Pos. 02 des Angebotes vom 24. Mai 2024 (Anlage BB 1) für den ursprünglich widerklagend beantragten Rückbau der Fassade gemäß S. 22, Pos. 06 des Sachverständigengutachtens, vorsorglich auf die sachverständig festgestellten Mängelbeseitigungskosten. Im Übrigen erklärt der Beklagte bezüglich des verbleibenden Betrages des Angebotes vom 24. Mai 2024 (Anlage BB 1) in der Reihenfolge der dort aufgeführten Positionen, aber ohne Pos. 02, in Höhe von 15.516,17 €, vorsorglich in Höhe der sachverständig festgestellten Mängelbeseitigungskosten, mit den sich insoweit ergebenden Kostenvorschussansprüchen die hilfsweise Aufrechnung gegenüber der Werklohnforderung der Klägerin. Den überschießenden Betrag macht er im Wege der Hilfswiderklage geltend.

II.

1. Die nach §§ 511 Abs. 1, 301 Abs. 1 Satz 1, 304 Abs. 2 ZPO statthafte Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere form- sowie fristgerecht eingelegt und begründet worden.

Die Berufung hat aber in der Sache keinen Erfolg.

Der zunächst entstandene Werklohnanspruch der Klägerin in Höhe von 8.388,14 € (a) ist durch die hilfsweise erklärte Aufrechnung des Beklagten mit Kostenvorschussansprüchen zur Mängelbeseitigung erloschen (c).

a) Der Anspruch der Klägerin auf Zahlung eines Werklohns in Höhe von 8.388,14 € aus § 8 Abs. 1 Nr. 2 S. 1 VOB/B i. V.m. dem am 3. Juli 2015 geschlossenen Vertrag ist zunächst entstanden.

Nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 S. 1 VOB/B kann der Auftragnehmer im Falle einer Vertragskündigung durch den Auftraggeber die vereinbarte Vergütung beanspruchen.

aa) Die Parteien haben vorliegend einen Einheitspreisvertrag über die Herstellung einer sogenannten Trespa-Verkleidung geschlossen. Grundlage war das Angebot der Klägerin vom 3. Juli 2015, das der Beklagte vertreten durch die von ihm beauftragte Architektin mit E-Mail vom 13. August 2015 angenommen hat.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts haben die Parteien bei Vertragsschluss die als allgemeine Geschäftsbedingung nach § 305 Abs. 1 BGB anzusehenden VOB/B 2009 nach § 305 Abs. 2 BGB wirksam in ihren Vertrag einbezogen.

Allgemeine Geschäftsbedingungen werden gemäß § 305 Abs. 2 BGB nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss die andere Vertragspartei ausdrücklich auf sie hinweist und der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen und wenn die andere Vertragspartei mit ihrer Geltung einverstanden ist.

Diese Voraussetzungen liegen vor.

(1) Das verbindliche Angebot der Klägerin vom 3. Juli 2015 zur Errichtung der Trespa-Verkleidung enthält den Zusatz, dass dem „Angebot […] die VOB neuster Fassung“ zugrunde liegt. Was im einzelnen Inhalt des Angebotes ist, ist durch Auslegung zu ermitteln, §§ 133, 157 BGB (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 18. Juni 1998 - 5 U 1678–97, NJW-RR 1999, 748, beck-online). Ersichtlich bezieht sich der Wortlaut auf die zur Zeit des Vertragsschlusses der Parteien im Jahre 2015 geltende Fassung der VOB (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 18. Juni 1998 - 5 U 1678–97, NJW-RR 1999, 748, beck-online; Werner/Pastor, 18. Auflage 2023, Rn. 1185) und zwar hier auf die VOB/B. Auch wenn der Wortlaut des Angebots nicht zwischen den einzelnen Teilen A, B und C der VOB differenziert, war für den Beklagten, vertreten durch seine Architektin, erkennbar, dass im vorliegenden Fall die VOB/B zur Anwendung kommen sollte. Es ist davon auszugehen, dass nur die Teile der VOB vereinbart werden sollten, die vertragsrechtliche Bedeutung gewinnen (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1197). Die VOB untergliedert sich in den Teil A (Vergabe der Bauleistungen), Teil B (Ausführung von Bauleistungen) und Teil C (Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen). Für das hiesige Bauvorhaben, welches die Durchführung eines Vergabeverfahrens nicht erforderte, konnte nur die VOB/B maßgebend sein, denn das Angebot der Klägerin bezog sich – wie vom Beklagten erbeten und aus der Angebotsbezeichnung „Bauvorhaben: Ersatzneubau EFH L..., […] Trespa Verkleidung“ ersichtlich - eindeutig auf einen Werkvertrag zur Herstellung einer Trespa-Verkleidung mit Bezug zu einem Einfamilienhaus. Soweit die VOB/C die allgemeinen anerkannten Regeln der Technik wiedergibt, muss der Unternehmer diese ohnehin beachten.

Insoweit begegnet die von der Klägerin gewählte Formulierung der Geltung der „VOB neuster Fassung“ im vorliegenden Fall auch keinen Bedenken nach § 307 Abs. 1 S. 2 BGB (klare und verständliche Bestimmung) oder nach § 305 c BGB (überraschende oder mehrdeutige K...el). Für den Beklagten war der Bezug auf die VOB/B 2009 ohne Weiteres erkennbar.

(2) Die Möglichkeit für den Beklagten, vom Inhalt der VOB/B Kenntnis zu nehmen (§ 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB), musste die Klägerin im vorliegenden Fall ausnahmsweise nicht schaffen, weil der Beklagte bei Vertragsschluss durch die von ihm beauftragte Architektin vertreten wurde.

Grundsätzlich muss der Auftragnehmer als Verwender seinen im Bausektor nicht tätigen oder sonst im Baubereich nicht bewanderten Vertragspartner in die Lage versetzen, sich vor Vertragsschluss in geeigneter Weise Kenntnis von der VOB zu verschaffen (vgl. BGH, NJW 1994, 2547; 1992, 913). Keine Kenntnisverschaffung ist aber erforderlich, wenn der Verbraucher bei Vertragsschluss von einem Architekten vertreten wird. Dann genügt der bloße Hinweis auf die VOB, denn bei einem Architekten ist – wie bei einem gewerblich tätigen Unternehmer – grundsätzlich anzunehmen, dass er aufgrund seiner Ausbildung die Bestimmungen der VOB/B hinreichend kennt (vgl. OLG Saarbrücken, Urteil vom 15. Dezember 2005 - 8 U 627/04, NZBau 2006, 787, beck-online; OLG Hamm, Urteil vom 14. Juni 1995 - 12 U 142/94, NJW-RR 1996, 593, beck-online). Schließlich gehört es zu den Grundpflichten des Architekten, den Bauherren bei Vertragsschluss über die Bedeutung der Einbeziehung der VOB/B in den Bauvertrag hinreichend aufzuklären. Dieses Wissen muss sich der Bauherr zurechnen lassen (§ 166 BGB; vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 6 März 2008 – 12 U 45/06, BeckRS 2008, 5011).

Dies gilt auch im vorliegenden Fall. Der Beklagte hat unstreitig seine als Architektin tätige Ehefrau mit den Vertragsverhandlungen und dem Vertragsabschluss mit der Klägerin beauftragt. Das Angebot der Klägerin nahm der Beklagten dementsprechend vertreten durch seine Architektin mit E-Mail vom 13. August 2015 an, ohne Einwände gegen die Einbeziehung der VOB/B zu erheben, § 305 Abs. 2, letzter HS BGB.

bb) Diesen zwischen den Parteien bestehenden Werkvertrag hat der Beklagte mit Schreiben vom 19. Mai 2021 gekündigt. Da die Werkleistung der Klägerin zu diesem Zeitpunkt unstreitig fertiggestellt war, denn der Beklagte beruft sich hier lediglich auf die Mangelhaftigkeit der Leistung nicht auf deren Unvollständigkeit und auch die Klägerin hat die Fertigstellung des Werks durch Übersendung ihrer Schlussrechnungen zu erkennen gegeben, kann dahinstehen, ob es sich bei der Kündigung des Beklagten um eine freie Kündigung nach § 8 Abs. 1 VOB/B oder um eine außerordentliche Kündigung nach § 8 Abs. 3 i.V.m. § 4 Abs. 7 VOB/B handelt, denn für den Fall der bereits erfolgten Fertigstellung des Werks - wie hier - ergeben sich für den Vergütungsanspruch des Werkunternehmers keine maßgebenden Unterschiede. In beiden Fällen - freie und außerordentliche Kündigung - kann der Unternehmer die Vergütung für die von ihm bis zur Vertragsbeendigung erbrachten Leistungen beanspruchen (vgl. BGH, BauR 1995, 545; 1987, 689; Kapellmann/Messerschmidt/Lederer, 8. Aufl. 2023, VOB/B § 8 Rn. 101 m.w.N.).

Den Werklohn für diese erbrachten Leistungen in Höhe von 8.388,14 € hat die Klägerin schlüssig dargelegt, indem sie ihre durch ein Aufmaß (Bl. 22 LG) belegte Leistung nach den im Vertragsangebot vom 3. Juni 2015 niedergelegten Positionen nachvollziehbar mit Schlussrechnung vom 25. Januar 2016 (K5, Bl. 20) abrechnete, § 2 Abs. 2 VOB/B. Dagegen hat auch der Beklagte keine Einwände erhoben.

cc) Der Werklohn in Höhe von 8.388,14 € ist auch fällig.

Die Klägerin hat ihre Schlussrechnung vom 25. Januar 2016 gelegt, hinsichtlich deren Prüfbarkeit keine Bedenken bestehen, § 8 Abs. 7 VOB/B.

Ob eine als Voraussetzung der Fälligkeit erforderliche Abnahme des klägerischen Werks erfolgt ist, kann an dieser Stelle dahinstehen, da jedenfalls ein Abrechnungsverhältnis zwischen den Parteien besteht. Ein Abrechnungsverhältnis setzt voraus, dass der Besteller ausdrücklich oder konkludent zum Ausdruck bringt, unter keinen Umständen mehr mit dem Unternehmer, der ihm das Werk als fertiggestellt zur Abnahme angeboten hat, zusammenarbeiten zu wollen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 2017 – VII ZR 301/13, BGHZ 213, 349-361). Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Die Klägerin hat ihr Werk mit Übersendung der Schlussrechnung vom 25. Januar 2016 als fertig gestellt angeboten. Der Beklagte hat durch seinen erklärten Rücktritt vom 19. Mai 2021 und durch die Erhebung der auf die Rückabwicklung des Werkvertrages gerichteten Widerklage zu erkennen gegeben, dass er kein Interesse mehr an der Leistung der Klägerin hat. Dies hat die Prozessbevollmächtigte des Beklagten so in der mündlichen Verhandlung des Landgerichts am 27. Oktober 2022 nochmals ausdrücklich zu Protokoll erklärt (Bl. 332R LG).

b) Die Zahlung eines weiteren Werklohns in Höhe von 1.311,38 € konnte die Klägerin dagegen zu keinem Zeitpunkt beanspruchen. Die Klägerin hat nicht hinreichend darzulegen vermocht, dass die Parteien einen dahingehenden Nachtrag vereinbart haben oder die Voraussetzungen des § 2 Abs. 5 oder 6 VOB/B erfüllt sind.

Es fehlt an einer dafür erforderlichen vertraglichen Leistungsänderung durch den Beklagten.

(1) In der E-Mail der Architektin vom 4. November 2015 unter Übersendung des Plans Anlage B 2 (Bl. 54 LG) ist ein rechtsgeschäftliches Angebot zur Änderung des ursprünglichen Vertrags an die Klägerin nicht zu sehen. Es ist nicht erkennbar, dass diese E-Mail eine Änderung des Vertrages beinhaltete.

Da mit dem vereinbarten Werklohn alle Leistungen abgegolten sind, die nach der Baubeschreibung der Leistung innerhalb des Bauvertrages zur vertraglichen Leistung gehören (vgl. § 2 Abs. 1 VOB/B), muss für die gesonderte Vergütung eine vom Beklagten veranlasste Leistungsänderung vorliegen. § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B sind ebenfalls nicht anwendbar, wenn die geänderte Leistung bereits vom bestehenden vertraglichen Leistungsumfang erfasst ist (vgl. BGH, Urteil vom 9. April 1992 - VII ZR 129/91, juris; Werner/Pastor, Rn. 1405). Maßgeblich für die Beurteilung einer Leistungsänderung ist die Bestimmung der vertraglichen Verpflichtung des Auftragnehmers, somit die Ermittlung des Bau-Solls, im Vergleich zu der (behaupteten) Änderung.

Die Klägerin behauptet eine Leistungsänderung dergestalt, dass nach der Planaktualisierung der Architektin mit E-Mail vom 4. November 2015 und gleichzeitiger Übermittlung der Zeichnung Anlage B 2 (Bl. 54 LG) oberhalb und unterhalb des Vordaches jeweils zwei identische Trespa-Platten angebracht werden sollten, was vorher anders gewesen sein soll. Insoweit trägt auch der Beklagte vor, dass ursprünglich vier identische Platten geplant waren (vgl. Schriftsatz vom 6. Januar 2017, Bl. 81 LG), was sich so auch aus der Zeichnung Anlage B1 (Bl. 53, Bl. 53 LG = K11, Bl. 107) ergibt, welche bereits der E-Mail der Architektin vom 17. Juni 2015 beigefügt war.

Gleichwohl kann hier eine Leistungsänderung im genannten Sinn nicht angenommen werden, denn es ist unklar geblieben, ob die aus dem Plan B2 ersichtliche Änderung von vier identischen Platten zu jeweils zwei identischen Platten bereits zum ursprünglichen Leistungssoll der Klägerin gehört hat, wie es auch der Beklagte vorträgt. Denn der von der Klägerin zur Akte gereichte Zuschnittplan (Anlage K10, Bl. 105f. LG) als Bestandteil der klägerischen Ursprungskalkulation enthält bereits zwei große Platten (die oberen) mit einer vertikalen Breite von je 1690 cm und zwei (teilweise für die Tür zugeschnittene) untere Platten mit einer vertikalen Breite von je 1590 cm. Diese Maße stimmen mit denjenigen aus dem Plan B 2 ersichtlichen Angaben überein. Darüber hinaus gab es einen ersten Ortstermin vor Erstellung des klägerischen Angebots und einen zweiten Ortstermin nach der Auftragsbestätigung vom 13. August 2015. Während des zweiten Ortstermins hat der Zeuge B… für die Klägerin den Baukörper bemessen, der sich zu diesem Zeitpunkt unstreitig in dem Zustand befand, in dem die Oberflächenkonstruktion montiert wurde. Mithin ist nicht beurteilbar, auf welchem Umstand und insbesondere auf welchem Zeitpunkt die aus den Plänen B1 und B2 ersichtliche Änderung beruht, zumal nach dem Hinweis auf dem Plan B1 alle Maße durch die Klägerin zu prüfen und am Bau zu nehmen waren. Dazu hat die Klägerin – trotz Hinweises des Landgerichts auf das Erfordernis von weiteren Vortrags zur behaupteten Leistungsänderung (vgl. Protokoll vom 12. Januar 2017, Bl. 85 LG) – nicht weiter vorgetragen. Die Klägerin hat nicht erläutert, welche Maße sie beim ersten und zweiten Ortstermin genommen hat und in welchen Bereichen und in welcher Größenordnung dann Abweichungen im Rahmen der Vornahme ihrer Arbeiten festgestellt worden sein sollen. Die von der Klägerin angestellten Berechnungen zur Begründung der Leistungsänderung sind für den Senat nicht nachvollziehbar, wie im Termin vom 28. März 2024 erörtert. Dahingehende Unklarheiten gehen zu Lasten der darlegungs- und beweisbelasteten Klägerin (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 2. März 2021 – 10 U 57/14; Werner/Pastor, Rn. 1425).

(2) Die Vereinbarung eines Nachtrags ergibt sich auch nicht aus dem auf das Nachtragsangebot der Klägerin vom 1. Dezember 2015 folgende Schreiben der Architektin vom 7. Dezember 2015, mit dem sie die Klägerin zur zeitnahen Leistungserbringung aufgefordert hat, auch wenn zuvor zwischen den Parteien Korrespondenz über die Abweichungen von den Zeichnungen geführt worden war. Denn aus (hier vermeintlich) veränderten Umständen kann nicht ohne weiteres geschlussfolgert werden, dass der Auftraggeber deren wirtschaftliche Konsequenzen in Gestalt einer Vertragsänderung tragen will, insbesondere dann nicht, wenn die Ursachen der veränderten Umstände nicht unmittelbar von ihm selbst gesetzt worden sind (vgl. BeckOK VOB/B/Kandel, 54. Ed. 30.4.2023, VOB/B § 2 Abs. 5 Rn. 54).

(3) Das Nachtragsangebot der Klägerin vom 1. Dezember 2015 hat der Beklagte vertreten durch seine Architektin mit Schreiben vom 14. Dezember 2015 schließlich ausdrücklich abgelehnt.

c) Der der Klägerin zustehende Anspruch auf Zahlung des Werklohns in Höhe von 8.388,14 € ist durch die hilfsweise erklärte Aufrechnung des Beklagten mit seinem Mängelkostenvorschussanspruch vollständig erloschen, 389 BGB.

Die mit Schriftsatz vom 24. Mai 2024 erklärte Aufrechnung des Beklagten ist nach § 533 ZPO zulässig. Sie ist sachdienlich, da die zur Aufrechnung gestellte Forderung auf Mängelkostenvorschuss unmittelbar mit der Werklohnforderung der Klägerin zusammenhängt. Die Aufrechnung kann zudem auf die Tatsachen gestützt werden, die der Senat seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat bzw. die nach dem Hinweis des Senats vom 28. März 2024 in den Rechtsstreit eingeführt worden sind. Die Aufrechnung mit einem Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung ist ebenfalls zulässig (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 1970 - VII ZR 176/68, NJW 1970, 2019, beck-online; BGH, Urteil vom 8. Dezember 1988 - VII ZR 139/87, juris).

aa) Der Beklagte hat einen Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses zur Mängelbeseitigung jedenfalls in Höhe von 8.388,14 € aus § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B, der infolge des bestehenden Abrechnungsverhältnisses der Parteien hier unabhängig von einer erfolgten Abnahme der klägerischen Werkleistung anwendbar ist (vgl. BGH, NZBau 2017, 211; BGH, NZBau 2017, 216; BauR 2017, 879; Kapellmann/Messerschmidt/Langen, 8. Aufl. 2023, VOB/B, § 13, Rn. 231).

Nach § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B kann der Auftraggeber bestehende Mängel auf Kosten des Auftragnehmers beseitigen lassen und dafür Kostenvorschuss verlangen, wenn der Auftragnehmer der Aufforderung zur Mängelbeseitigung in einer vom Auftraggeber gesetzten angemessenen Frist nicht nachkommt.

(1) Der Vorschussanspruch erfordert zunächst, dass der Auftraggeber nach § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B zur Ersatzvornahme berechtigt ist, mithin dass ihm ein fälliger und durchsetzbarer Mängelbeseitigungsanspruch gegen den Auftragnehmer zusteht (vgl. Kapellmann/Messerschmidt/Langen, 8. Aufl. 2023, VOB/B § 13, Rn. 321, 349). Dies ist der Fall.

(a) Das Werk der Klägerin ist mangelbehaftet.

Die Leistung ist nach § 13 Abs. 1 S. 2 VOB/B frei von Sachmängeln, wenn sie die vereinbarte Beschaffenheit hat und den anerkannten Regeln der Technik entspricht. Ist die Beschaffenheit nicht vereinbart, so ist die Leistung zur Zeit der Abnahme frei von Sachmängeln, wenn sie sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte (Nr. 1), sonst für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Auftraggeber nach der Art der Leistung erwarten kann (Nr. 2).

Nach den für den Senat nachvollziehbaren und plausiblen Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. K... M..., die auch die Klägerin nicht in Zweifel zieht, sondern rechtlich lediglich anders bewertet, weist die von der Klägerin hergestellte Trespa-Verkleidung mehrere Mängel auf.

Es bestehen hinsichtlich der Spaltmaße (aa) und der vertikalen/horizontalen Ausrichtung (dd) Abweichungen von der vertraglichen Vereinbarung der Parteien zur Beschaffenheit, im Übrigen von der üblich zu erwartenden Beschaffenheit.

(aa) Nach den Feststellungen des Sachverständigen liegen die Spaltmaße signifikant unterhalb der gemäß dem zwischen den Parteien vertraglich vereinbarten Ausführungsplan geplanten Fugenbreite (Spaltmaß) von 10 mm und sind nicht gleichmäßig breit sowie zum Teil schief ausgebildet, was auch auf den dem Gutachten beigefügten Lichtbildern zu erkennen ist.

Hinsichtlich des Einwands der Klägerin, bei Fertigstellung seien diese Spaltmaße nicht vorhanden gewesen, hat der Sachverständige ausgeführt, anhand der Lichtbilder auf S. 55 bis 66 der Akte keine Hinweise auf eine nachträgliche Veränderung der Werkleistung der Klägerin gefunden zu haben. Diese Feststellung ist nicht zu beanstanden. Die Klägerin hat keine Anhaltspunkte aufgezeigt, die an der Feststellung des Sachverständigen zweifeln lassen. Insbesondere sind auf dem von der Klägerin zur Akte gereichte Lichtbild K12 (Bl. 255 LG), das den Zustand bei Fertigstellung der Trespa-Verkleidung zeigen soll, die bei Fertigstellung des Werks vermeintlich noch nicht vorhandenen Putzarbeiten und die fehlende Elektroinstallation nicht erkennbar.

(bb) Die Platten 4 und 5 der Verkleidung sind nach den sachverständigen Feststellungen nicht lotgerecht angebracht. Der Grenzwert der Winkelabweichung wird ausweislich des Sachverständigengutachtens an zwei Stellen deutlich überschritten. An den Platten 10, 11 und 12 und an der Laibung der Haustür wird der Grenzwert der Winkelabweichung an vier Messstellen geringfügig überschritten. An 21 Stellen sind Überstände (Kantenabschluss) vorhanden. Die Platten ragen auch über andere Platten an den Kanten hinüber, so dass kein sauberer und einheitlicher Kantenabschluss besteht. Dies veranschaulichen schließlich auch die im Gutachten vorhandenen Lichtbilder.

(cc) Die Platten weisen gemäß dem Gutachten teilweise ausgefranzte Kanten auf. Der Sachverständige hat dies gerade nicht als „üblich“ beurteilt, wie die Klägerin behauptet, sondern als optischen Mangel eingestuft. Der Senat folgt den plausiblen Ausführungen des Sachverständigen M..., zumal die auch auf den Lichtbildern des Gutachtens erkennbaren ausgefranzten Kanten das äußere Erscheinungsbild der Trespa-Verkleidung nicht nur unerheblich beeinträchtigen.

(dd) Mangelbehaftet ist auch die Musterrichtung der im Laibungsbereich der Tür und an der Seite angeschlagenen Platten (Platten Nr. 1, 4, 7, 10, 3, 6, 9 und 13), welche nicht in horizontaler Ausrichtung, sondern in vertikaler Ausrichtung verlaufen. Diese Leistung widerspricht der zwischen den Parteien vereinbarten Beschaffenheit und ist schon deshalb als erheblich anzusehen. Ausweislich der E-Mail der Architektin vom 13. August 2015 (Anlage K 1, Bl. 11 LG) hat der Beklagte ausschließlich die Verlegung in horizontaler Ausrichtung beauftragt. Eine wie von der Klägerseite eingewandte unterschiedliche Ausrichtung der Platten als Stilmittel/Gestaltungselement ist dagegen zwischen den Parteien zu keiner Zeit thematisiert worden, wie der zur Akte gereichte Schriftverkehr der Parteien belegt. Wie bereits dargelegt, gab es auch keine vom Beklagten veranlasste Leistungsänderung, aufgrund derer die Klägerin gezwungen gewesen wäre, die Laibungen an der Seite vertikal zu verbauen. Aber selbst bei Vorliegen einer Leistungsänderung würde die Klägerin mangels Mitteilung von bestehenden Bedenken gegen den vertikalen Verbau nach § 4 Abs. 3 VOB/B gemäß § 13 Abs. 3 VOB/B für diesen Mangel haften. Nach den Feststellungen des Sachverständigen ist es zudem üblich, alle Platten entweder horizontal oder vertikal auszurichten.

(b) Der mit dem Beseitigungsverlangen des Beklagten vom 5. Dezember 2016 nach § 13 Abs. 5 Nr. 1 S. 1 VOB/B entstandene und mangels anderweitiger Regelungen gemäß § 271 Abs. 1 BGB sofort fällige Nacherfüllungsanspruch des Beklagten scheidet auch nicht wegen bestehender Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Nacherfüllung aus (§ 275 BGB bzw. § 13 Abs. 6 VOB/B, vgl. KMG PrivBauR-HdB/Merl/Hummel § 15 Rn. 786; Beck VOB/B/Kohler § 13 Abs. 5 Rn. 85; Kapellmann/Messerschmidt/Langen, 8. Aufl. 2023, VOB/B § 13, Rn 321). Die Nacherfüllung war für die Klägerin weder unmöglich noch unzumutbar. Sie selbst trägt vor, dass die Mängel, jedenfalls die unterschiedliche Ausrichtung, die Fugenbreiten und die monierten Spaltmaße ohne größeren Aufwand durch zwei Mitarbeiter in relativ kurzer Zeit zu beheben gewesen wären.

(2) Die Klägerin ist der Aufforderung des Beklagten in der Klageerwiderung vom 5. Dezember 2016, die dort dezidiert dargestellten und vom Sachverständigen M... letztlich auch im Wesentlichen festgestellten Mängel bis zum 22. Dezember 2016 zu beseitigen, nicht nachgekommen. Erstmals mit Schreiben vom 15. April 2021 erklärte die Klägerin, die gerügten Mängel jedenfalls teilweise beheben zu wollen. Der Auftraggeber ist nach erfolglosem Ablauf der dem Auftragnehmer gesetzten Mängelbeseitigungsfrist aber nicht mehr verpflichtet, die angebotene Mängelbeseitigung anzunehmen (vgl. BGH, NJW 2003, 1526; BGH, NZBau 2004, 153; Kapellmann/Messerschmidt/Langen, 8. Aufl. 2023, VOB/B § 13 Rn. 322) oder dem Schuldner nochmals eine Frist zur Nacherfüllung einzuräumen (vgl. BGH, Urteil vom 20. Januar 2006 - V ZR 124/05, NJW 2006, 1198, beck-online), denn das Recht (nicht die Pflicht) zur Nacherfüllung des Werkunternehmers erlischt, wenn der Besteller ihm eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat (vgl. BGH, NZBau 2004, 153; NZBau 2003, 267).

(3) Darüber hinaus setzt der Anspruch auf Kostenvorschuss den Willen des Auftraggebers voraus, die Mängel tatsächlich beseitigen zu lassen (vgl. BGH NJW 1984, 2456; NJW-RR 1999, 813; OLG Düsseldorf BauR 1988, 607; Kapellmann/Messerschmidt/Langen, 8. Aufl. 2023, VOB/B, § 13, Rn. 349), denn die zugrunde liegende Billigkeitsüberlegung, dass der Auftraggeber von der Last der Vorfinanzierung befreit werden soll, greift nur, wenn er die Ersatzvornahme durchführen will. Der Beklagte hat zwar vor dem Landgericht zu Protokoll erklärt, dass er kein Interesse mehr an der Trespa-Verkleidung habe und hat zunächst im Wege der Widerklage (nur) deren Rückbau geltend gemacht. Von dem Willen zur Mängelbeseitigung des Beklagten ist jedoch zum jetzigen Zeitpunkt deshalb auszugehen, weil in der nach dem Hinweis des Senats nunmehr gestellten Forderung nach einem Kostenvorschuss die jedenfalls stillschweigende Erklärung des Auftraggebers erkennbar ist, die Mängelbeseitigung zu beabsichtigen (vgl. Kapellmann/Messerschmidt/Langen, 8. Aufl. 2023, VOB/B, § 13, Rn. 349).

bb) Die Kostenvorschussforderung des Beklagten ist auch nicht gemäß § 390 BGB einredebehaftet. Die zur Aufrechnung gestellte Forderung stand dem Werklohnanspruch der Klägerin zwar vor der mit Schriftsatz vom 24. Mai 2024 erklärten Aufrechnung nicht aufrechenbar gegenüber, so dass insoweit nach § 215 BGB auch kein früherer Zeitpunkt maßgebend sein kann.

Der Anspruch war am 24. Mai 2024 jedoch noch nicht verjährt, wie es die Klägerin einwendet. Der Ablauf der frühestens mit der Rücktrittserklärung des Beklagten vom 19. Mai 2021 in Gang gesetzten zweijährigen Verjährungsfrist ist durch die am 1. September 2021 beim Landgericht eingegangene und der Klägerin am 15. September 2021 zugestellte Widerklage des Beklagten nach §§ 204 Abs. 1 Nr. 1, 209 BGB i.V.m. § 167 ZPO fortlaufend gehemmt worden.

Die hier maßgebende zweijährige Verjährungsfrist des § 13 Abs. 4 Nr. 1 VOB/B beginnt entweder mit der Abnahme der Werkleistung zu laufen, § 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/B, oder mit deren endgültiger Ablehnung (vgl. BGH, NJW 1970, 421; 1981, 822; 2000, 133; 2010, 3573, Rn. 23).

(1) Zu einer Abnahme der Werkleistungen der Klägerin durch den Beklagten ist es nicht gekommen. Die Abnahme setzt die körperliche Entgegennahme des vom Unternehmer hergestellten Werkes voraus, soweit diese möglich ist, und die damit verbundene Erklärung des Bestellers, dass er das Werk als im Wesentlichen vertragsgerecht erbracht anerkennt (vgl. BGH NJW 1973, 1792; MüKoBGB/Busche, 9. Aufl. 2023, BGB, § 640, Rn. 3 m.w.N.).

(a) Der Beklagte hat die Bauleistungen der Klägerin zu keinem Zeitpunkt ausdrücklich als im Wesentlichen vertragsgemäß entgegengenommen. Mangels Fristsetzung der Klägerin zur Abnahme scheidet eine auch im Rahmen des VOB/B-Vertrages in Betracht kommende Abnahmefiktion nach § 640 Abs. 2 BGB a.F. sowie eine förmliche Abnahme nach § 12 Abs. 4 VOB/B aus.

(b) Der Beklagte hat die Bauleistungen der Klägerin auch nicht konkludent als vertragsgemäß gebilligt. Eine konkludente Abnahme kommt in Betracht, wenn das Werk jedenfalls nach den Vorstellungen des Auftraggebers im Wesentlichen mangelfrei fertiggestellt ist und der Auftragnehmer das Verhalten des Auftraggebers als Billigung seiner erbrachten Leistung als im Wesentlichen vertragsgerecht verstehen darf (vgl. Jurgeleit in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., 3. Teil Rn. 54). Dabei stehen Mängel einer konkludenten Abnahme nur dann entgegen, wenn der Unternehmer wegen ihres Vorliegens oder des vom Besteller behaupteten Vorliegens nicht davon ausgehen kann, der Besteller würde das Werk als im Wesentlichen vertragsgemäß hergestellt hinnehmen. Hiervon kann regelmäßig nur ausgegangen werden, wenn die Mängel den Vertragsparteien bekannt bzw. durch den Besteller gerügt sind (vgl. OLG Braunschweig, Urteil vom 2. Juni 2022 – 8 U 205/21, Rn. 49, juris).

Zuzugeben ist der Klägerin zwar, dass der Beklagte nach Fertigstellung der Trespa-Verkleidung im Januar 2016 die streitgegenständlichen Mängel jedenfalls schriftlich erstmals in der Klageerwiderung vom 5. Dezember 2016 gerügt hat. Angesichts der augenscheinlich vorhandenen Mängel – insbesondere der dem ausdrücklich geäußerten Wunsch des Beklagten widersprechenden vertikalen Anbringung von insgesamt 8 Platten – konnte die Klägerin aber nicht davon ausgehen, dass der Beklagte ihr Werk als vertragsgemäß billigen würde. Dementsprechend hat der Beklagte die erste Schlussrechnung der Klägerin vom 25. Januar 2016 mit Schreiben vom 25. Februar 2016 unmittelbar zurückgewiesen und damit zum Ausdruck gebracht, das Werk der Klägerin als nicht vertragsgemäß anzusehen.

Eine konkludente Abnahme durch Ingebrauchnahme des Werks scheidet bereits deshalb aus, weil der Beklagte nach seinem unbestrittenen Vortrag (vgl. Schriftsatz vom 6. Januar 2017, Bl. 82 LG) das Haus jedenfalls bis zum Januar 2017 noch nicht bezogen hatte. Soweit sich der Beklagte sodann auf Mängel berufen hat, kommt eine konkludente Abnahme durch Weiterbenutzung des Werks nicht in Betracht (vgl. BGH, NJW-RR 2004, 591; BGH NJW 2006, 3275 Rn. 42, beck-online).

(c) Im vorliegenden Fall greift zu Gunsten der Klägerin auch nicht die Abnahmefiktion des § 12 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B ein, da sie im vorliegenden Fall unwirksam ist. § 12 Abs. 5 VOB/B hält im Verbrauchervertrag der Inhaltskontrolle gemäß § 308 Nr. 5 BGB nicht stand (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 9. Dezember 1994 – 12 U 41/94, juris; BGH, Urteil vom 27. Juli 2006 – VII ZR 276/05, NZBau 2006 zur vertraglich geregelten Abnahmefiktion; Kniffka/Koeble, Teil 3 Die Abnahme der Bauleistung, Rn. 79, beck-online).

Zwar kommt eine isolierte Inhaltskontrolle einzelner VOB/B-Vorschriften auf Grundlage der §§ 305ff. BGB nicht in Betracht, wenn die VOB/B in Bauverträgen als Ganzes vereinbart ist (vgl. BGH, NJW 1983, 816; § 310 Abs. 1 S. 3 BGB). Dies gilt aber nur für Verträge zwischen Unternehmern und findet bei Verwendung gegenüber Verbrauchern keine Anwendung, § 310 Abs. 1 S. 3, S. 1 BGB. Der Beklagte ist Verbraucher i.S.d. § 13 BGB, denn er ist gegenüber der Klägerin persönlich als Auftraggeber eines Bauprojekts aufgetreten, das sich auf die Errichtung eines Werks an seinem Einfamilienhaus bezogen hat. Dass der Beklagte bei Vertragsschluss und im Übrigen von seiner Architektin vertreten wurde, ändert an der Verbrauchereigenschaft nichts (vgl. BGH NJW 2015, 3228, Rn. 53), denn gemäß § 164 Abs. 1 BGB wirkt die Willenserklärung unmittelbar für und gegen den Vertretenen, sodass die rechtlichen Folgen des Vertreterhandelns allein den Vertretenen treffen. Der Rechtsgedanke des § 166 Abs. 1 BGB ist dabei weder direkt noch analog anwendbar (vgl. BeckOGK/Alexander, 1.5.2024, BGB, § 13, Rn. 183 m.w.N.).

Die Bestimmung des § 12 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B beinhaltet eine Abnahmefiktion und fällt deshalb unter § 308 Nr. 5 BGB. Nach § 12 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B gilt eine Bauleistung als von dem Auftraggeber abgenommen, wenn keine Abnahme verlangt worden ist, der Auftragnehmer dem Auftraggeber schriftlich Mitteilung von der Fertigstellung der Bauleistung gemacht hat und der Auftraggeber innerhalb von zwölf Werktagen keine Beanstandungen erhoben hat. Weder weist diese K...el besonders auf die rechtlichen Folgen des Untätigbleibens hin, wie es § 308 Nr. 5 BGB verlangt, noch ist sie – mangels Anknüpfens an die Abnahmereife des Werks – mit dem Leitbild des Werkvertragsrechts zu vereinbaren (vgl. MüKoBGB/Wurmnest, 9. Aufl. 2022, BGB, § 308 Nr. 5, Rn. 9; Havers, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 2. Aufl. (2007), § 12 VOB/B Rn. 28 m.w.N.). Sie ist gegenüber dem Beklagten deshalb als unwirksam zu betrachten.

(2) Auch hat der Beklagte die Abnahme bis zum 19. Mai 2021 nicht endgültig verweigert.

(a) Soweit sich der Beklagte in der Klageerwiderung vom 5. Dezember 2016 auf Mängel berufen hat, war die darin womöglich zu sehende Abnahmeverweigerung nicht endgültig, da der Beklagte lediglich von seinem Recht aus § 12 Abs. 3 VOB/B Gebrauch gemacht und die Abnahme bis zur Beseitigung wesentlicher Mängel verweigert hat. Es handelt sich in diesem Fall daher nur um eine vorläufige Verweigerung der Abnahme bis zur Vertragserfüllung (vgl. BeckOK VOB/B/Koenen, 55. Ed. 1.5.2024, VOB/B, § 13 Abs. 4, Rn. 68, 69 m.w.N.). Eine endgültige Abnahmeverweigerung kann zwar in einer unter Androhung einer Ersatzvornahme gesetzten Nachbesserungsfrist und deren fruchtlosen Ablaufs zu sehen sein (vgl. OLG Brandenburg, NZBau 2013, 700, beck-online). Der Beklagte hat für den Ablauf der von ihm zur Mangelbeseitigung bis zum 22. Dezember 2016 gesetzten Frist jedoch weder die Ablehnung der Nachbesserung der Klägerin noch eine Ersatzvornahme noch einen Rücktritt oder eine Kündigung angedroht.

(b) Ebenso wenig ist der Vortrag der Klägerin, dass durch das (bereits erstinstanzlich in den Rechtsstreit eingeführte) Schreiben des Beklagten vom 25. Februar 2016, in dem es heißt: „Ihnen ist der Auftrag bereits entzogen worden“, eine Kündigung seitens des Beklagten erfolgt sei, nicht geeignet, eine endgültige Abnahmeverweigerung des Beklagten zu begründen. Unabhängig davon, dass die unklaren Hintergründe dieses Schreiben von keiner der Parteien erläutert worden sind, wird der Bauvertrag durch eine Kündigung lediglich für die Zukunft beendet. Der Auftragnehmer bleibt bezüglich der bis zur Kündigung erbrachten Bauleistungen zur Mängelbeseitigung verpflichtet und muss dazu weiterhin Gelegenheit erhalten (vgl. BGH, NJW 1988, 140; NJW-RR, 1988, 208; NJW, 2000, 2988). Auch nach Kündigung beginnt die Verjährung von Mängelansprüchen daher erst mit der Abnahme oder ihrer endgültigen Verweigerung (vgl. BGH, NJW 2003, 1450 f; Messerschmidt/Voit/Voit, 4. Aufl. 2022, VOB/B, § 13, Rn. 22), die in dem Schreiben des Beklagten vom 25. Februar 2016 nicht zu erkennen ist.

(c) Der Beklagte hat erstmals durch Erklärung seines Rücktritts bzw. der hilfsweisen außerordentlichen Kündigung am 19. Mai 2021 - unabhängig von deren Wirksamkeit - zu erkennen gegeben, dass er an der Leistung der Klägerin kein Interesse mehr hat. Er hat deren Angebot zur Mängelbeseitigung vom 15. April 2021 und vom 10. Mai 2021 durch die Erklärung vom 19. Mai 2021, sich vom Vertrag lösen und diesen rückabwickeln zu wollen, endgültig abgelehnt und damit auch eine Abnahme endgültig verweigert.

Die dadurch in Gang gesetzte Verjährung der Mängelansprüche des Beklagten ist aber durch die am 1. September 2021 beim Landgericht eingegangene Widerklage des Beklagten nach §§ 204 Abs. 1, 209 BGB fortwährend gehemmt worden.

Dass der Beklagte seine Widerklage zunächst auf die Rückabwicklung des mit der Klägerin geschlossenen Bauvertrages gerichtet hat, steht der Hemmung nicht entgegen. Die Hemmung der Verjährung beschränkt sich zwar grundsätzlich auf denjenigen Anspruch oder Anspruchsteil, auf den sich die Klage bezieht. Hierbei ist entscheidend für § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB grundsätzlich der prozessuale Anspruch und damit der Streitgegenstand, wie er durch Klageantrag und den zu seiner Begründung vorgetragenen Lebenssachverhalt bestimmt wird. Nach § 213 BGB gilt die Hemmung, die Ablaufhemmung und der erneute Beginn der Verjährung aber auch für Ansprüche, die aus demselben Grunde wahlweise neben dem Anspruch oder an seiner Stelle gegeben sind. Verlangt wird dabei im Kern eine Identität von Klagegrund und/oder verfolgtem Interesse trotz divergierender Klageanträge (vgl. BGH NJW 1996, 1743; MüKoBGB/Grothe, 9. Aufl. 2021, BGB § 204, Rn. 10 m.w.N.). Ein Mangel - wie hier - ist derselbe Grund. Alle in § 634 BGB und auch in § 13 VOB/B geregelten Gewährleistungsansprüche, die auf demselben Mangel beruhen, sind deshalb als solche aus demselben Grund anzusehen. Die Hemmung eines von ihnen erstreckt sich also auch auf die anderen Gewährleistungsansprüche (vgl. BGH, ZfBR 2021, 151; ZIP 2016, 625; BeckRS 2015, 9790; 2010, 2414) und zwar unabhängig davon, in welcher Höhe sie geltend gemacht werden (vgl. BGH, BeckRS 2015, 9790 Rn. 35 ff.; BeckOGK/Meller-Hannich, 1.7.2024, BGB, § 213, Rn. 9).

Der nunmehr mit Widerklageantragsänderung vom 24. Mai 2024 geltend gemachte Kostenvorschuss für die Beseitigung der streitgegenständlichen Mängel weist eine solche Identität zum Klagegrund der ursprünglichen Widerklage auf, da sowohl die geänderte Widerklage als auch die ursprüngliche Widerklage auf denselben Mängeln sowie den übrigen bereits in den Rechtsstreit eingeführten Tatsachen beruhen. Schließlich war der Beklagte erst gehalten, unter Beachtung der VOB/B, die die ursprünglich vom Beklagten angestrebte und vom Landgericht vertretene Vertragsrückabwicklung entsprechend den §§ 346 ff. BGB nicht kennt, sein Rechtsschutzziel und seinen Antrag umzustellen, als der Senat in der mündlichen Verhandlung vom 28. März 2024 auf seine Auffassung zur Anwendung der VOB/B auf den vorliegenden Bauvertrag hingewiesen hat.

bb) Dem Beklagten steht ein Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses zur Mängelbeseitigung jedenfalls in Höhe von 8.388,14 € zu.

Der Vorschussanspruch berechnet sich nach den voraussichtlichen oder mutmaßlichen Kosten (vgl. BGH, Urteil vom 22. Februar 2001 – VII ZR 115/99, NJW-RR 2001, 739; BGH, Urteil vom 24. Oktober 1996 – VII ZR 98/94, NJW-RR 1997, 339 (340); BGH, Urteil vom 5. Mai 1977 – VII ZR 36/76, NJW 1977, 1336, 1338). Der Anspruch richtet sich auf den Geldbetrag, der die Mangelbeseitigung aus Sicht eines vernünftigen, wirtschaftlichen denkenden Menschen abdecken wird (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 7. Februar 2020 – I-22 U 548/19, BeckRS 2020, 7833, Rn. 184 m.w.N.). Der Vorschuss kann dabei – aufgrund seiner vorläufigen Natur und der ggf. geschuldeten Rückzahlung eines Überschusses durch den Auftraggeber oder auch etwaiger Nachforderungen durch den Auftraggeber – im Wege einer groben Schätzung zuerkannt werden (vgl. BGH, Urteil vom 10. April 2003 – VII ZR 251/02, NJW-RR 2003, 878 (879); OLG Düsseldorf, Urteil vom 7. Februar 2020 – I-22 U 548/19, BeckRS 2020, 7833 Rn. 184 mwN). Eine Schätzung nach § 287 ZPO darf aber nur vorgenommen werden, wenn und soweit die festgestellten Umstände hierfür eine genügende Grundlage abgeben. Sie hat zu unterbleiben, wenn greifbare Anhaltspunkte fehlen (vgl. BGH, NJW-RR 1988, 410; BGH, NJW-RR 2004, 1023, beck-online).

Hier bietet das erstinstanzliche Gutachten des Sachverständigen M... vom 12. Januar 2021 in Verbindung mit dem vom Beklagten zur Akte gereichten Kostenvoranschlag der Bauservice O... GmbH vom 24. Mai 2024 dem Senat eine geeignete Schätzungsgrundlage. Denn als Schätzgrundlage können auch nachvollziehbare Angebote von Fachunternehmen herangezogen werden (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 25. Mai 2011 – 9 U 122/10, NZBau 2011, 617; Messerschmidt/Voit/Moufang/Koos, 4. Aufl. 2022, BGB § 637, Rn. 38). Einer ergänzenden sachverständigen Beurteilung bedarf es daher nicht.

Der Sachverständige M... hat in seinem schriftlichen Gutachten zunächst erläutert, welche Maßnahmen zur Beseitigung der von ihm festgestellten Mängel erforderlich sind und die dafür entstehenden Kosten überschlägig für den Zeitpunkt der Gutachtenerstellung am 12. Januar 2021 berechnet (vgl. S. 21 - 23 GA). Das Angebot der Bauservice O... GmbH entspricht im Wesentlichen den sachverständigen Feststellungen zu den für die Mängelbehebung erforderlich werdenden Baumaßnahmen.

(1) So hat der Sachverständige M... für die Baustelleneinrichtung, einen Container, eine Miettoilette, die Schutzabdeckung und das Fassadengerüst insgesamt 1.182 € veranschlagt. Das Angebot der Bauservice O... GmbH fasst diese Maßnahmen unter der Position 01 zusammen und führt dazu im Vergleich zum Gutachten einen weitaus geringeren Preis in Höhe von 650 € an.

(2) Unter Position 07 hat der Sachverständige zur Mängelbeseitigung die Plattenbekleidungen inkl. erforderlicher Unterkonstruktion, Wärmedämmung und Randabschlussprofilen mit pauschal „ca. 20 m² x 170€/m²“ angesetzt. Auch der Kostenvoranschlag vom 24. Mai 2024 beinhaltet diese erforderlichen Baumaßnahmen unter Position 03 (Liefern und Anbauen einer Aluminium-Unterkonstruktion), 04 (Liefern und Einbau einer Dämmung) sowie 05 (Trespa liefern und einbauen, Zuschnitt gemäß vorliegender Planung). Dass das Angebot vom 24. Mai 2024 dabei für die genannten Positionen jeweils eine Menge von 28,50 m² berücksichtigt, ist insoweit nicht zu beanstanden, als dass es sich bei der Angabe des Sachverständigen von „ca. 20 m²“ ersichtlich um eine Schätzung handelt und die Menge von 28,50 m² die vom ursprünglichen Angebot der Klägerin erfassten 31,12 m² (Bl. 12 LG) und mit der Schlussrechnung vom 25. Januar 2016 abgerechneten 33,56 m² (Bl. 20 LG) nicht überschreitet.

Die Klägerin kann sich nicht darauf berufen, dass die bereits vorhandene Unterkonstruktion und auch die Platten nach ihrer Auffassung wiederverwendet werden können, da der Sachverständige M... deren Prüfung und Ersatz jedenfalls für erforderlich gehalten (S. 21 GA) und im Rahmen der Kosten auch berücksichtigt hat (S. 23 GA). Bei dem Austausch lediglich einzelner Platten der Trespa-Verkleidung wären schließlich auch nachteilig wirkende Farbunterschiede in der Maserung zu berücksichtigen, die die Klägerin selbst zur Begründung des vertikalen Verbaus der Laibungsplatten angeführt hat.

Dass die im Kostenvoranschlag der Bauservice O... GmbH genannten Positionen der Höhe nach von den überschlägig für die Mängelbeseitigung ermittelten Kosten des Sachverständigen M... und vom ursprünglichen Angebot der Klägerin abweichen, steht dem Mängelkostenvorschuss nicht entgegen, denn eine Vorschussklage deckt spätere, denselben Mangel betreffende Erhöhungen unabhängig davon ab, worauf die Erhöhungen zurückzuführen sind (vgl. BGH, NJW-RR 1994, 785; NJW 2009, 60 (61); OLG Köln, Urteil vom 29. Juni 2022 – 11 U 33/20, NZBau 2022, 593, beck-online). Schon aus diesem Grund kann sich die Klägerin nicht auf die Unverhältnismäßigkeit des später abzurechnenden Kostenvorschusses berufen.

(3) Der Beklagte hat (ohne Berücksichtigung der mit der Widerklage geltend gemachten Position 02 des Angebots vom 24. Mai 2024) einen Anspruch auf Leistung eines Kostenvorschusses für die Mängelbeseitigung entsprechend der Positionen 01, 03, 04 und 05 des Kostenvoranschlags der Bauservice O... GmbH in Höhe von insgesamt 15.468,29 €, mit dem der Beklagte die Aufrechnung gegen die bestehende Werklohnforderung der Klägerin in Höhe von 8.388,14 € erklärt hat. Die Aufrechnung umfasst folglich die Position 01, 03, 04 sowie die Position 05 in Höhe von 1.401,45 €.

Die Werklohnforderung der Klägerin ist mithin erloschen, § 389 BGB.

d) Mangels Hauptanspruch hat die Klägerin auch keinen Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltsgebühren.

2. Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache Erfolg und führt mangels bestehenden Werklohnanspruchs der Klägerin zur Abweisung der Klage sowie in dem zuerkannten Maße zur Verurteilung der Klägerin, nachdem der Beklagte seine nach § 33 ZPO zulässige Widerklage im Hinblick auf den in der mündlichen Verhandlung vom 28. März 2024 erteilten Hinweis des Senats in gemäß § 264 Nr. 3 ZPO zulässiger Weise mit Schriftsatz vom 24. Mai 2024 geändert (a) und nach § 533 ZPO hilfsweise erweitert (b) hat.

a) Die Widerklage ist begründet. Dem Beklagten steht nach den unter Ziffer 1. c) aa) und bb) getätigten Ausführungen, auf die verwiesen wird, gegen die Klägerin ein Anspruch aus § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B auf Zahlung eines Kostenvorschusses in Höhe von 847,68 € für den Rückbau der vorhandenen Trespa-Verkleidung zu. Der Rückbau der vorhandenen „Verkleidung“ ist in dem Sachverständigengutachten M... vom 12. Januar 2021 als zur Mängelbeseitigung erforderliche Maßnahme festgestellt (S. 21f. GA) und entspricht der Position 02 des Angebots der Bauservice O... GmbH, wobei die zum Gutachten vorhandene Kostensteigerung - wie dargelegt - dem Anspruch nicht entgegensteht.

b) Die hilfsweise erhobene Widerklage ist zulässig. Sie steht unter der zulässigen innerprozessualen Bedingung der gerichtlichen Bewertung der Höhe der Kostenvorschussansprüche des Beklagten und ist durch Angabe des Maximalbetrages in Höhe von 15.516,17 € netto hinreichend bestimmt, § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

Die Widerklage ist im zuerkannten Umfang begründet und lediglich in. H. v. 47,88 € unbegründet. Der Beklagte kann weitere 7.080,15 € aus § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B vom Beklagten beanspruchen. Dieser Betrag ergibt sich aus den unter Ziffer 1. c) bb) angestellten Erwägungen. Dem Beklagten steht – ohne Berücksichtigung der mit der unbedingten Widerklage geltend gemachten Position 02 des Angebots vom 24. Mai 2024 in Höhe von 847,68 € - ein Kostenvorschussanspruch in Höhe von insgesamt 15.468,29 € zu, der die Positionen 01, 03, 04 und 05 des Kostenvoranschlags erfasst. Abzüglich des im Wege der Aufrechnung berücksichtigten Betrages in Höhe von 8.388,14 € verbleibt dem Beklagten ein Anspruch in Höhe von 7.080,15 €.

Ein weiterer Kostenvorschussanspruch steht dem Beklagten dagegen nicht zu. Es ist davon auszugehen, dass der Beklagte, der seinen Ansprüchen auf Kostenvorschuss die im Kostenvoranschlag der Bauservice O... GmbH vom 24. Mai 2024 ausgewiesenen 16.363,85 € netto zugrunde legt, die Zahlung der 1.593,75 € für die Position 06 des Kostenvoranschlags schon nicht geltend macht und ihm diese deshalb auch nicht zuzuerkennen sind, §§ 528, 308 Abs. 1 ZPO. Der im Angebot vom 24. Mai 2024 unter Position 06 aufgelistete „Statische Nachweis für max. 5 Positionen, inkl. Positionsplan aus Teilanschichtflächen“ für 1.593,75 € ist bei der im Kostenvoranschlag genannten Netto-Endsumme in Höhe von 16.363,85 € nicht berücksichtigt worden, denn lediglich die Summe aus den Positionen 01 bis 05 und die Position 07 ergibt 16.363,85 €. Des Weiteren ist die für den Senat nicht nachvollziehbare Position 07 des Kostenvoranschlages vom 24. Mai 2024 in Höhe von 47,88 € für „Arbeiten die nicht im Angebot erfasst sind“ im Rahmen des Kostenvorschusses nicht zu berücksichtigen, denn Zweifel an der Höhe der zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten gehen nicht zu Lasten des Schädigers. Es darf nur derjenige Betrag ausgeurteilt werden, der im Rahmen der vorzunehmenden Schätzung für die Mängelbeseitigung sicher anfällt (vgl. BGH, Urteil vom 10. April 2003 - VII ZR 251/02, NJW-RR 2003, 878, beck-online).

Deshalb ist dem Beklagten auf die Widerklage ein Kostenvorschuss in Höhe von insgesamt 7.927,83 € (847,68 € + 7.080,15 €) zuzusprechen.

Der Zinsanspruch des Beklagten ergibt sich aus § 291 BGB ab Zustellung der geänderten Widerklage am 27. Mai 2024.

7. Die Entscheidung über die Kosten ergeht gemäß §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, 711 ZPO.

8. Die Zulassung der Revision ist nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht veranlasst. Die vom Streitfall aufgeworfenen Rechtsfragen sind in der höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung hinreichend geklärt, sodass die vorliegende Sache keine grundsätzliche Bedeutung besitzt und eine Entscheidung des Revisionsgerichts weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist.

9. Der Senat setzt den Streitwert für das Berufungsverfahren gemäß §§ 47 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 2, 48 Abs. 1 GKG auf 26.063,37 € fest (Klage 9.699,52 €; Aufrechnung, Widerklage und Hilfswiderklage: 16.363,85 €).