Entscheidung 12 U 114/23

Die Berufung der Klägerin gegen das am 15.06.2023 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam, Az.: 6 O 7/22, wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klägerin Zinsen auf die Widerklageforderung erst ab dem 04.01.2022 zu zahlen hat.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1.     Die Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 511, 513, 517, 519, 520 ZPO.

2.     In der Sache hat das Rechtsmittel nur hinsichtlich des Zinsanspruchs bezüglich der Widerklage in geringem Umfang Erfolg.

a)     Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

aa)    Ein Rückzahlungsanspruch der Klägerin gegen den Beklagten bezüglich der erbrachten Abschlagszahlungen i. H. v. 15.005,90 € aus §§ 357 Abs. 1, 355 BGB in Verbindung mit dem von den Parteien geschlossenen Vertrag betreffend Putz- und Fassadenarbeiten, die Erneuerung eines Treppenpodestes und den Umbau des Türbereiches des Hauses (Straße, Nr.) in (Ort) besteht nicht. Auf den Vertragsschluss zwischen den Parteien findet § 312b Abs. 1 BGB keine Anwendung, sodass der Klägerin auch ein Widerrufsrecht aus §§ 312g, 355 BGB nicht zusteht. Der Senat folgt der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach § 312b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BGB dahingehend auszulegen ist, dass sowohl das Angebot als auch die Annahme bei gleichzeitiger Anwesenheit der Vertragspartner erklärt werden müssen und es dementsprechend nicht ausreichend ist, wenn vor Ort in Anwesenheit beider Parteien lediglich ein zuvor abgegebenes Angebot des Auftragnehmers angenommen wird (BGH BauR 2023, S. 1672, Rn. 22 ff; so auch OLG Köln BauR 2022, S. 1358, Rn. 40; Grüneberg in Grüneberg, BGB, Kommentar, 83. Aufl., § 312b, Rn. 4; Thode, jurisPR-BGHZivilR 3/2024, Anm. 1, Teil C; a. A. OLG Celle BauR 2023, S. 484, Rn. 33; LG Flensburg, Urteil vom 12.06.2020, Az. 2 O 233/19, Rn. 18; LG Köln, Urteil vom 23.09.2016, Az. 7 U 396/15; vgl. auch KG BauR 2022, S. 656, Rn. 27; LG Stuttgart, BauR 2017, S. 570, Rn. 25 f). Neben dem Wortlaut der Bestimmung rechtfertigt vor allem deren Zweck die vorstehende Auffassung. So ergibt sich aus dem Erwägungsgrund Nr. 21 der Verbraucherrechterichtlinie (Richtlinie 2011/83/EU des europäischen Parlamentes und des Rates vom 25.10.2011), die durch § 312b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BGB umgesetzt worden ist, dass bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen Situationen nicht erfasst werden sollen, in denen der Unternehmer zunächst in die Wohnung des Verbrauchers kommt, um ohne jede Verpflichtung des Verbrauchers lediglich Maße aufzunehmen oder eine Schätzung vorzunehmen, und der Vertrag danach erst zu einem späteren Zeitraum in den Geschäftsräumen des Unternehmers auf der Grundlage der Schätzung des Unternehmers abgeschlossen wird, da der Verbraucher in einem solchen Fall Gelegenheit hat, vor Vertragsschluss über die Schätzung des Unternehmers nachzudenken. Diese Wertung erfasst auch den Fall, dass der Unternehmer dem Verbraucher aufgrund eines Aufmaßes oder einer Schätzung ein Angebot unterbreitet, das der Verbraucher nach Überlegungszeit bei gleichzeitiger Anwesenheit mit dem Unternehmer außerhalb von Geschäftsräumen lediglich annimmt, da auch in diesem Fall dem Verbraucher durch das Angebot unmittelbar noch keine Verpflichtungen entstehen und er zunächst Gelegenheit hat, das Angebot des Unternehmers zu prüfen und zu überdenken; in diesem Falle ist der mit der Verbraucherrechterichtlinie verfolgte Schutzzweck nicht erfüllt (BGH, a. a. O., Rn. 23 ff; OLG Köln, a. a. O.; Grüneberg, a. a. O.; Thode, a. a. O.).

So liegt der Fall auch hier. Der Beklagte hat der Klägerin vor der - in der Berufungsinstanz nicht mehr streitigen - Durchführung des Ortstermins insgesamt drei Angebote hinsichtlich seiner Leistungen unterbreitet, wobei die Erweiterungen der Angebote nach dem unwidersprochenen Vortrag des Beklagten auf entsprechenden Wünschen der Klägerin nach Mehrleistungen beruhten. Dabei sollte die Klägerin trotz der Adressierung der Angebote an ihren Ehemann Auftraggeberin der Werkleistungen sein, wie sie im Rahmen der Erörterungen im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausgeführt hat. Auch von Beklagtenseite ist im Verhandlungstermin ausdrücklich erklärt worden, dass der Vertragsschluss zwischen den Parteien nicht in Abrede gestellt werde. Ein anderes Ergebnis ist auch nicht deshalb gerechtfertigt, weil das 3. Angebot des Beklagten erst vom Tage des Vertragsschlusses stammt. Das Angebot ist der Klägerin unstreitig vor dem Termin übermittelt worden. Es ist nicht festzustellen und wird von der Klägerin auch nicht geltend gemacht, dass sie vor dem Treffen der Parteien keine Gelegenheit hatte, sich über den Inhalt des letzten Angebotes Gedanken zu machen und zu entscheiden, ob sie dieses nunmehr annehmen wollte. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass es im Vorfeld Gespräche zwischen den Parteien - gegebenenfalls unter Beteiligung des Ehemannes der Klägerin - zum Vertragsinhalt gegeben hat, die in die Angebote vom 6. und 28.04.2021 sowie vom 31.05.2021 mündeten. Im Ergebnis ist daher das Vorliegen einer Konstellation anzunehmen, auf die § 312b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BGB nach der Rechtsprechung des BGH keine Anwendung findet. Entgegen der Auffassung der Klägerin kommt es insoweit insbesondere nicht entscheidend darauf an, ob das schriftliche Angebot des Unternehmers schon am Vortag an den Auftraggeber übermittelt worden ist, wie es in der vom Bundesgerichtshof entschiedenen Konstellation der Fall gewesen ist. Maßgeblich ist, ob der Auftraggeber durch die vorherige Übermittlung des Angebotes Gelegenheit hatte, über dieses nachzudenken, ohne durch die Anwesenheit des Auftragnehmers in seiner Entscheidungsfindung möglicherweise beeinflusst zu werden. Dieses Erfordernis ist auch bei einer Übersendung des Angebotes noch am Tag des Vertragsschlusses jedenfalls dann gewahrt, wenn - wie hier - schon durch die bereits zuvor übermittelten Angebote für den Auftraggeber Gelegenheit bestand, den Vertragsschluss sowie den Vertragsinhalt zu überdenken.

Eine andere Beurteilung folgt auch nicht aus dem Vortrag der Klägerin, das vom Beklagten vorgelegte schriftliche Angebot sei lediglich Grundlage des Vertragsgespräches gewesen, die konkreten vertraglichen Inhalte seien erst im Gespräch festgelegt worden, auch habe es Konkretisierungen des Angebotes und Änderungen in Detailfragen gegeben. Inwieweit das Angebot in dem Termin tatsächlich verändert oder konkretisiert worden ist, trägt die Klägerin bereits nicht konkret vor. Sie macht weder geltend, dass bestimmte der angebotenen Leistungen nicht oder in abgeänderter Form erbracht werden sollten, noch dass andere Einzelpreise o. ä. vereinbart worden sind. Im Verhandlungstermin vor dem Senat sind diesbezüglich ebenfalls nur technische Fragen zur Ausführung etwa im Hinblick auf die Farbgebung angeführt worden. Eine Auftragserweiterung hat die Klägerin ebenfalls in Abrede gestellt. Die entsprechenden Nachträge, die das Landgericht als nicht hinreichend vorgetragen angesehen hat, werden vom Beklagten in der Berufungsinstanz auch nicht mehr geltend gemacht. Ohnehin war zu keinem Zeitpunkt vorgetragen, dass eine entsprechende Auftragserteilung bereits im Termin vor Ort erfolgt ist. Auch insoweit kann eine Veränderung des Angebotes des Beklagten mithin nicht festgestellt werden. Mangels substantiierten Vortrag der Klägerin zu entsprechenden Vertragsänderungen war ferner die Vernehmung des von ihr hierzu angebotenen Zeugen XXX nicht veranlasst. Zugleich war es nicht verfahrensfehlerhaft, dass das Landgericht den Zeugen nicht gehört hat. Mangels Darlegung der Voraussetzung des § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen war zudem das erstmals im Verhandlungstermin vor dem Senat erfolgte Vorbringen der Klägerin, es habe im Termin vor Ort überhaupt keinen Vertragsschluss gegeben, sie habe vielmehr ein weiteres Angebot vom Beklagten abgefordert. Dieses, vom Beklagten bestrittene Vorbringen, steht im völligen Widerspruch zu den bisherigen Darlegungen der Klägerin.

Schließlich folgt ein Widerrufsrecht der Klägerin aus §§ 312g, 355 BGB auch nicht aus § 312b Abs. 1 S. 1 Nr. 2 bis Nr. 4 BGB. Die Voraussetzungen dieser Alternativen der Norm sind ersichtlich nicht erfüllt.

bb)    Ein vertraglicher Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung der von ihr geleisteten Abschläge besteht ebenfalls nicht. Allerdings folgt aus einer Vereinbarung über Abschlagszahlungen im Bauvertrag die vertragliche Verpflichtung des Auftragnehmers, seine Leistungen abzurechnen. Der Auftraggeber hat einen vertraglichen Anspruch auf Auszahlung eines Überschusses. Macht der Auftraggeber einen solchen Anspruch geltend, so genügt er seiner Darlegungspflicht etwa durch Bezugnahme auf die Schlussrechnung des Auftragnehmers und dem Vortrag, dass sich daraus ein Überschuss ergebe oder nach Korrektur ergeben müsste. Es ist dann Sache des Auftragnehmers, dieser Berechnung entgegenzutreten und nachzuweisen, dass er berechtigt ist, die Abschlagszahlungen endgültig zu behalten (vgl. BGHZ 140, 365, 372 ff.; BGH, Urteil vom 24.01.2002 – VII ZR 196/00, BauR 2002, 938; BGH, Urteil vom 02.05.2002 – VII ZR 249/00, BauR 2002, 1407; BGH, Urteil vom 30.09.2004 – VII ZR 187/03, BauR 2004, 1940; Kniffka in Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., 4. Teil Rn. 662). Auch wenn die Leistung von Abschlagszahlungen auf Grundlage von § 632a BGB ohne ausdrückliche Absprache der Parteien erfolgt, ist jedenfalls von der konkludenten Abrede auszugehen, dass der Auftraggeber die Abschlagszahlungen bei Beendigung des Vertrages abzurechnen und eine eventuelle Überzahlung zurückzugewähren hat (Retzlaff in Grüneberg, a. a. O., § 632a, Rn. 12).

Vorliegend ist dementsprechend eine konkludente Absprache der Parteien dahingehend anzunehmen, dass nach Abschluss der Arbeiten der Werklohnanspruch vom Beklagten abzurechnen und etwaige Überzahlungen zurückzugewähren sind. Auch hat das Landgericht zutreffend ausgeführt, dass die Widerrufserklärung der Klägerin im Schreiben vom 07.12.2021 in eine Kündigung des Vertrages gemäß § 648 BGB umzudeuten ist, da die Klägerin durch das Schreiben zum Ausdruck gebracht hat, dass sie an dem Vertrag nicht festhalten will und dessen weitere Durchführung nicht wünscht. Jedenfalls zu diesem Zeitpunkt ist der Vertrag zwischen den Parteien beendet worden. Zugleich ist Fälligkeit des Werklohnanspruchs des Beklagten eingetreten. Dieser hat nämlich bereits mit der „Endrechnung“ vom 18.10.2021 die erbrachten Leistungen abgerechnet und in der Rechnung zugleich eine Abgrenzung von den nicht erbrachten Leistungen vorgenommen. Unschädlich für die Fälligkeit ist, dass die Klägerin die Leistungen des Beklagten nicht abgenommen hat. Zwischen den Parteien liegt ein Abrechnungsverhältnis vor. Wie das Landgericht wiederum zutreffend festgestellt hat, hat die Klägerin gerade nicht mehr die weitere Durchführung des Vertrages verlangt, sondern dessen Rückabwicklung.

Es fehlt indes bereits an einer Darlegung der Klägerin, inwieweit eine Überzahlung des Beklagten vorliegt. Eine eigene Abrechnung der erbrachten Leistungen nimmt die Klägerin nicht vor. Auch greift sie ihre erstinstanzlichen Einwendungen gegen einzelne Positionen der Schlussrechnung in der Berufungsinstanz nicht mehr auf. Schon deshalb ist von dem vom Landgericht nach Abzug der Nachträge ermittelten Betrag von 15.584,40 € netto auszugehen.

Zudem hat das Landgericht zutreffend ausgeführt, dass der Einwand der Klägerin, der Austausch der Betontreppe sei nicht erfolgt, schon deshalb ins Leere geht, weil diese Leistung vom Beklagten nicht abgerechnet worden ist. Auch hinsichtlich des Einwandes, ein Teil der Hausfassade sei nicht verputzt worden, hat das Landgericht zu Recht darauf verwiesen, dass ein entsprechender Abzug wegen des fehlenden Strukturputzes in der Schlussrechnung vorgenommen worden ist. Fehler in dieser Beurteilung zeigt die Klägerin nicht auf. Dahinstehen können zudem die von der Klägerin erstinstanzlich erhobenen Einwendungen gegen die Durchführung und Beauftragung der Nachträge, da die entsprechenden Positionen bereits vom Landgericht abgezogen worden sind.

Soweit die Klägerin erstinstanzlich geltend gemacht hat, am gesamten Haus sei kein Kantenschutz hergestellt worden, im Zuge der Fassadenarbeiten seien die Haltevorrichtungen für die Fensterläden am Haus ersatzlos entfernt worden, der Beklagte habe die Badinstallationen im Wohngebäude bei Reinigung seiner Materialien beschädigt bzw. stark verschmutzt und Bauschutt und Baureste in den Mülltonnen auf dem Grundstück entsorgt bzw. auf dem Grundstück vergraben, handelt es sich um (streitigen) Vortrag zu Mängeln an der Werkleistung (fehlender Kantenschutz, ersatzlose Entfernung der Haltevorrichtungen) bzw. zu der Verletzung vertraglicher Nebenpflichten (Beschädigung/Verschmutzung von Badinstallationen, Entsorgung von Bauschutt), ohne dass die Klägerin indes entsprechende Gewährleistungsrechte oder Schadensersatzansprüche geltend macht oder auch nur zu deren Voraussetzungen oder deren Höhe vorträgt. Im Hinblick auf das zwischen den Parteien entstandene Abrechnungsverhältnis kann die Klägerin auch Zurückbehaltungsrechte wegen der behaupteten Mängel/Vertragsverletzungen nicht geltend machen, zumal sie eine Mangelbeseitigung/Schadensbehebung von dem Beklagten gerade nicht verlangt.

Von der Werklohnforderung des Beklagten i. H. v. 15.584,40 € netto sind die Zahlungen der Klägerin in Abzug zu bringen, die der Beklagte mit 13.000,00 € netto beziffert hat, sodass sich keine Überzahlung des Beklagten errechnet, sondern eine restliche Werklohnforderung des Klägers in Höhe von 2.584,40 € netto, also von 3.075,44 € brutto.

cc)    Mangels Hauptsacheanspruch besteht auch ein Zinsanspruch der Klägerin nicht. Ebenso kann die Klägerin die ihr entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten nicht erstattet verlangen.

b)    Die Widerklage ist im Wesentlichen begründet.

Wie oben ausgeführt, besteht ein restlicher Werklohnanspruch des Beklagten gegen die Klägerin in Höhe des erstinstanzlich zuerkannten Betrages von 3.075,44 € aus § 631 Abs. 1 BGB i. V. m. dem Vertrag der Parteien.

Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz kann der Beklagte aus §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1 S. 1 BGB erst seit dem 04.01.2022 verlangen, sodass der Zinsanspruch des Landgerichtes, das Zinsen ab dem 01.01.2022 zuerkannt hat, geringfügig abzuändern war. Die Klägerin ist hinsichtlich der restlichen Werklohnforderung erst durch das anwaltliche Mahnschreiben des Beklagten vom 20.12.2021 in Verzug gesetzt worden, wobei der Klägerin in diesem Schreiben eine Zahlungsfrist von 14 Tagen gesetzt wurde und von einer Übermittlung des Schreibens im elektronischen Rechtsverkehr am 20.12.2021 auszugehen ist.

3. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1, 708 Nr. 10 S. 2, 713 ZPO.

Gründe, die die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO rechtfertigen, sind nicht gegeben. Mit Rücksicht darauf, dass die Entscheidung einen Einzelfall betrifft, ohne von der zwischenzeitlich ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung abzuweichen, kommt der Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung zu noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 18.081,34 € festgesetzt, §§ 47 Abs. 1, 45 Abs. 1 GKG (Klageforderung: 15.005,90 €; Widerklageforderung: 3.075,44 €).