Entscheidung 12 U 162/23

Auf die Berufung des Klägers wird das am 05.09.2023 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer – Einzelrichter – des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az. 12 O 271/13, teilweise abgeändert.

Die Beklagten zu 1. werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 1.800,00 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.02.2014 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen. Von den Gerichtskosten erster Instanz tragen der Beklagte zu 2. 25% und der Kläger 75%. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1. trägt der Kläger. Im Übrigen tragen die Parteien und die Streithelfer ihre außergerichtlichen Kosten selbst. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei darf die gegen sie gerichtete Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung i.H.v. 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen.

I.

Die Parteien streiten über Schadensersatzansprüche des Klägers im Zusammenhang mit dem von dem verstorbenen Beklagten zu 1. ausgeführten Zimmerarbeiten im Rahmen der Sanierung eines im Eigentum des Klägers stehenden denkmalgeschützten Stallgebäudes zur Nutzung mit zwei Ferienwohnungen im Dachgeschoss sowie Garage und Werkstatt im Erdgeschoss.

Der Kläger beauftragte den Beklagten zu 1. mit VOB-Vertrag vom 16.05./19.05.2010 mit Zimmerarbeiten auf der Grundlage des von dem Beklagten zu 2. erstellten Leistungsverzeichnisses. Die VOB Teile B und C sollten danach Vertragsbestandteil werden. Mit Schreiben vom 13.05.2013 erklärte der Kläger die außerordentliche Kündigung des Vertrages unter Hinweis auf gravierende Mängel der Werkleistung des vormaligen Beklagten zu 1., unter anderem, weil dieser Holz unbekannter Herkunft und ohne Gütenachweis verbaut und nicht auf Mängel der Planung hingewiesen habe. Inwieweit eine Abnahme seiner Leistungen erfolgt ist, war zwischen den Parteien streitig.

Mit der am 05.11.2013 beim Landgericht eingegangenen und den vormaligen Prozessbevollmächtigten des Beklagten zu 1. am 11.02.2014 zugestellten Klage hat der Kläger den vormaligen Beklagten zu 1. sowie den Beklagten zu 2., der gemäß Planungsvertrag vom 13.03.2009 mit den Leistungsphasen 3 - 8 des § 15 HOAI a.F. beauftragt war, zunächst gesamtschuldnerisch auf Schadensersatz i.H.v. 65.835,83 € in Anspruch genommen. Hinsichtlich der geltend gemachten Planungs- und Ausführungsfehler wird auf das Vorbringen in der Klageschrift Bezug genommen. Mit Schriftsatz vom 10.06.2015 hat der Kläger die Klage um einen Feststellungsantrag erweitert und beantragt festzustellen, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, ihm den darüber hinausgehenden weiteren Schaden zu ersetzen, der ihm durch die nicht ordnungsgemäß ausgeführten Zimmerarbeiten des vormaligen Beklagten zu 1. sowie durch die mangelhafte Planung und Überwachung durch den Beklagten zu 2. entstanden sei.

Das Landgericht hat mit Beschluss vom 22.05.2014 die Beweiserhebung über eine Vielzahl der geltend gemachten Mängel angeordnet. Die Parteien kamen dahin überein, die Beweiserhebung auf die Beweisfrage 1.33 des Beweisbeschlusses, ob die verbauten Mittelpfetten, Deckenbalken, Sparren und Kehlbalken die Anforderungen für tragende Holzbauteile erfüllen, zu beschränken. Der gerichtlich bestellte Sachverständige („Name 01“) kam in seinem Gutachten vom 15.02.2017 zu dem Ergebnis, dass die Anforderungen für tragende Holzbauteile nicht erfüllt seien, da die nach der Brandenburgischen Bauordnung notwendigen Verwendbarkeitsnachweise nicht vorlägen, weshalb die Dach- und Deckenkonstruktion abgebrochen und neu eingebaut werden müsse. Die zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten schätzte der Sachverständige auf insgesamt ca. 144.000,00 € brutto. Der Kläger ließ daraufhin den Rückbau und die Neuherstellung des Dachstuhls durchführen und bezifferte den mit Schriftsatz vom 06.12.2019 den ihm bis dahin entstandenen Schaden auf 337.604,94 €. Wegen der Aufstellung im einzelnen wird auf die Seite 14 des Schriftsatzes vom 06.12.2019 (Bl. 1525 GA) verwiesen.

Im Verlaufe des Rechtsstreits hat der Kläger darüber hinaus geltend gemacht, bei einer Decke über einer kleinen Garage und einer holzverarbeitenden Werkstatt müssten gemäß der Brandenburgischen Bauordnung und der Garagen- und Stellplatzverordnung die tragenden Teile aus einem nicht brennbarem Material bestehen, weshalb der Einbau einer Holzbaudecke nicht zulässig sei.

Mit Beschluss vom 12.02.2020 hat das Landgericht gem. § 278 Abs. 6 ZPO festgestellt, dass der Kläger und der Beklagte zu 2. einen Vergleich geschlossen haben, wonach sich der Beklagte zu 2. verpflichtet hat, an den Kläger zur Abgeltung aller streitgegenständlichen und sonstigen unmittelbar oder mittelbar in das Verfahren eingeführten Ansprüche des Klägers einen Betrag i.H.v. 230.000,00 € zu zahlen. Der Kläger hat daraufhin mit Schriftsatz von 23.07.2020 mitgeteilt, dass noch ein restlicher Schadensersatzbetrag i.H.v. 107.604,94 € ausstehe (Bl. 2052 GA).

Nachdem der vormalige Beklagte zu 1. am 09.09.2022 verstorben ist, hat der Kläger den Rechtsstreit einseitig für in der Hauptsache erledigt erklärt.

Im Übrigen wird gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, es fehle an einem erledigenden Ereignis, das die Klage unzulässig oder unbegründet werden lasse. Allein der Umstand, dass die klagende Partei ihr wirtschaftliches Interesse an der Durchsetzung der von ihr verfolgten Ansprüche verloren habe, sei im Zivilprozess kein Ereignis, das die Klage gegenstandslos mache. Dass der Kläger nach dem Tod des Beklagten zu 1. mit schlechteren Vollstreckungschancen rechne, habe keine rechtlichen Auswirkungen. Der Tod einer natürlichen Person führe nicht zum Wegfall der Parteifähigkeit, da im Zivilprozess die Erben kraft Gesetzes in das Prozessverhältnis des Erblassers einrückten. Es liege auch nicht der Ausnahmefall vor, wonach sich bei Versterben des Anspruchsgegners bei Geltendmachung höchstpersönlicher Ansprüche der Rechtsstreit erledige. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf den Inhalt der Entscheidungsgründe Bezug genommen.

Der Kläger hat gegen das seiner Prozessbevollmächtigten am 06.09.2023 zugestellte Urteil mit einem am 26.09.2023 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und sein Rechtsmittel innerhalb der auf rechtzeitigen Antrag verlängerten Berufungsbegründungsfrist mit einem am 06.12.2023 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Der Kläger rügt mit der Berufung, der Urteilsbegründung mangele es an der Prüfung, ob die ursprüngliche Leistungsklage zulässig und begründet gewesen sei. Der Sachverständigenbeweis sei nicht gewürdigt worden, der die im Klageverfahren gerügten Mängel hinsichtlich der mangelhaften Güte des Leimholzes, die Mängelbeseitigungskosten und das Verschulden des vormaligen Beklagten zu 1. beweissicher festgestellt habe. Zudem mangele es der Urteilsbegründung an der Würdigung des Sachverhaltes, dass die Nachlasspflegerin ausschließlich nach § 1961 BGB bestellt worden sei, die ermittelten Erben das Erbe ausgeschlagen hätten das Erbe überschuldet sei. Das Gericht hätte vor Entscheidungsfindung prüfen müssen, ob die Nachlasspflegerin pflichtgemäß ein Aufgebots- oder Nachlassinsolvenzverfahren gem. den §§ 1970 ff. BGB eingeleitet habe. Nach dem bisherigen Sach- und Streitstand sei die ursprüngliche Leistungs- und Feststellungsklage zulässig und begründet gewesen. Ebenso hafte der vormalige Beklagte zu 1. für Planungsmängel hinsichtlich der Fehlplanung der Decke mit Holzbalken, da keine Bedenken angemeldet worden seien. Durch den Tod des Beklagten zu 1., der Überschuldung des Nachlasses und der Erbausschlagung der ermittelten Erben könne er nur noch gegen den Nachlass klagen und allenfalls eine Eintragung in einer Liste der Nachlassgläubiger erreichen. Hiermit sei der Fall der Erledigung durch Insolvenz vergleichbar. Das Landgericht habe verkannt, dass es bei der bestehenden Sachlage aussichtslos sei, dass sich ein Rechtsnachfolger finden werde. Vielmehr müsse er befürchten, dass ihm bei Fortsetzung des Rechtsstreits schlussendlich die Kosten auferlegt würden. Bei zutreffender Würdigung der Sach- und Beweislage hätte das Landgericht demzufolge feststellen müssen, dass mit dem Tod des Beklagten zu 1. unter Berücksichtigung der Gesamtkonstellation ein erledigendes Ereignis eingetreten sei. Hilfsweise werde die Fortsetzung der ursprünglichen Leistungsklage begehrt. In Anbetracht der wirtschaftlichen Erwartungen an den Nachlass des Beklagten zu 1. werde gemäß dem gerichtlichen Vergleichsvorschlag eine Summe von 1.800,00 € weiterverfolgt. Schließlich seien auch die Kostengrundentscheidung des Landgerichts und die Festsetzung des Gebührenstreitwertes fehlerhaft.

Der Kläger beantragt,     

unter Abänderung des am 05.09.2023 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt (Oder) zur Geschäftsnummer 12 O 271/13 festzustellen, dass sich der Rechtsstreit in der Hauptsache durch Erklärung des Klägers vom 21.03.2023 erledigt hat;

hilfsweise die Beklagten zu 1. gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an ihn 1.800,00 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil. Die rechtliche Annahme des Klägers, der Tod einer Partei könne ein erledigendes Ereignis begründen, sei nicht nachvollziehbar. Unabhängig davon sei die Klage zum Zeitpunkt der Erledigungserklärung unzulässig und unbegründet gewesen, da nach der Zahlung des Beklagten zu 2. aufgrund des Vergleiches der Kläger die ursprünglichen Anträge zu keinem Zeitpunkt angepasst habe und der Mangel durch Verwendung nicht gekennzeichneter Hölzer nicht kausal für den eingetretenen Schaden geworden sei, da der Abriss des Dachstuhls wegen der mangelhaften Planung des Beklagten zu 2. ohnehin erforderlich geworden wäre. Bezüglich des Hilfsantrages werde die Einrede der Verjährung erhoben.

II.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht gem. §§ 517 ff. ZPO eingelegte Berufung des Klägers hat hinsichtlich des Hauptantrages keinen Erfolg (dazu unter 1.). Die mit dem Hilfsantrag weiter verfolgte Leistungsklage ist hingegen zulässig und begründet (dazu unter 2.).

1.Soweit der Kläger mit dem Hauptantrag die Feststellung begehrt, dass sich der Rechtsstreit in der Hauptsache durch die einseitige Erledigungserklärung des Klägers erledigt hat, ist die Berufung unbegründet.

a)     Bei der einseitigen Erledigungserklärung handelt sich um eine Prozesshandlung, die eine nach § 264 Nr. 2 ZPO privilegierte Klageänderung darstellt. Sie umfasst den Antrag festzustellen, dass sich der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt hat. Der Antrag ist begründet, wenn die ursprüngliche Klage im Zeitpunkt des nach ihrer Zustellung eingetretenen erledigenden Ereignisses zulässig und begründet war und durch das Ereignis unzulässig oder unbegründet wurde (vgl. BGHZ 155, 392, 395 m.w.N.). Voraussetzung ist somit, dass die zunächst zulässige und begründete Klage nachträglich durch ein nach Anhängigkeit eingetretenes Ereignis gegenstandslos geworden ist (vgl. BGHZ 106, 366 f.; BGH NJW 2017, 3521 Rn. 30; BGH, Urteil vom 10.01.2017 – II ZR 10/15 Rn. 8).

b)     Im Streitfall ist das Landgericht zu Recht davon ausgegangen, dass es an einem erledigenden Ereignis fehlt. Erledigendes Ereignis ist der Eintritt einer Tatsache mit Auswirkungen auf die materiell-rechtlichen Voraussetzungen der Zulässigkeit oder Begründetheit der Klage (vgl. BGHZ 155, 392, 398; BGH NJW 2007, 3721, juris Rn. 12; Zöller/Althammer, ZPO 35. Aufl. § 91a Rn. 3 m.w.N.). Der Kläger beruft sich auch in der Berufungsinstanz zur Begründung des Eintritts der Erledigung allein darauf, dass der Beklagte zu 1. verstorben ist und eine weitere Rechtsverfolgung wegen der Überschuldung des Nachlasses aussichtslos sei. Auf ein anderes erledigendes Ereignis, etwa den Abschluss des Vergleichs mit dem Beklagten zu 2. und die daraufhin durch diesen erfolgte Zahlung i.H.v. 230.000,00 € beruft sich der Kläger gerade nicht. Im Gegenteil ist er auch in der Berufung weiterhin der Ansicht, er müsse nur bei Erfüllung der gesamten Forderung durch einen der Gesamtschuldner den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklären. Auch durch die Bezugnahme im Berufungsantrag auf den Schriftsatz vom 21.03.2023 wird deutlich, dass Anlass für die Erledigungserklärung allein der Tod des Beklagten zu 1. gewesen ist, was sich aus der Bezugnahme auf den Rechtsgedanken des § 249 Abs. 3 ZPO ergibt. Auf den Hinweis des Landgerichts mit Verfügung vom 02.05.2023, wonach kein erledigendes Ereignis vorliegen dürfte, hat der Kläger mit Schriftsatz vom 30.05.2023 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Verlust der Rechtsfähigkeit ein Grund für die Erledigung sei. Soweit der Kläger mit dem Schriftsatz vom 02.05.2024 nunmehr darzustellen versucht, Grund für die Erledigung sei vielmehr der mit dem Beklagten zu 2. geschlossene Vergleich gewesen und gegenüber dem Beklagten zu 1. habe noch nach Zahlung der Vergleichssumme eine restliche Schadensersatzforderung i.H.v. 78.617,84 € bestanden, steht dem entgegen, dass der Kläger auch in der Berufungsinstanz weiterhin die Feststellung der vollständigen Erledigung der Hauptsache begehrt. Der Tod einer Partei stellt jedoch kein die Hauptsache erledigendes Ereignis dar, da er keine Auswirkungen auf die materielle Rechtslage hat. Die Klage ist dadurch, ihre Zulässigkeit und Begründetheit zu diesem Zeitpunkt unterstellt, nicht unbegründet geworden. Vielmehr wird der Rechtsstreit in diesem Fall durch den Eintritt der Erben kraft Gesetzes gem. § 1922 BGB anstelle des Beklagten zu 1. fortgesetzt, da die Rechtsstellung einer Partei im Zivilprozess vererblich ist (vgl. BGHZ 104, 1, juris Rn. 10). Eine Unterbrechung des Rechtsstreits ist aufgrund der anwaltlichen Vertretung nach § 246 ZPO nicht eingetreten. Auf die Zulässigkeit oder Begründetheit der Klage hat dies ebenso wenig Einfluss wie der Umstand, dass eine Vollstreckung aus einem zugunsten des Klägers ergehenden Urteil möglicherweise aufgrund der – auch nur pauschal behaupteten – Überschuldung des Nachlasses aussichtslos geworden ist. Ist jedoch keine Erledigung eingetreten, ist die Klage abzuweisen, ohne dass es einer Prüfung der Erfolgsaussichten der ursprünglichen Klage bedarf (vgl. OLG Nürnberg NJW-RR 1989, 444; Zöller/Althammer a.a.O. Rn. 45). Die Rüge des Klägers, das Landgericht habe nicht geprüft, ob die ursprüngliche Leistungsklage zulässig und begründet war, ist daher unzutreffend.

Es ist vorliegend auch kein Ausnahmefall gegeben, in dem der Tod einer Partei ein erledigendes Ereignis darstellen kann. Dies ist lediglich bei höchstpersönlichen Ansprüchen und Angelegenheiten der Fall, die nur durch die Partei erfüllt werden können (vgl. BGH NJW-RR 1986, 369: Auskunftspflicht). Bei dem gegen den ursprünglichen Beklagten zu 1 gerichteten Zahlungsanspruch handelt es sich nicht um einen solchen höchstpersönlichen, nur durch den Beklagten zu 1 erfüllbaren Anspruch, da eine Zahlung auh durch die Erben oder sonstige Dritte vorgenommen werden kann.

Aus den vom Kläger mit der Berufungsbegründung zitierten Entscheidungen ergibt sich nichts anderes. Die Entscheidung des OLG Hamburg vom 20.07.2018 (11 W 27/18) betraf einen Fall der Kostentragung nach § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO nach Klagerücknahme bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens zwischen Anhängigkeit und Rechtshängigkeit und ist daher nicht einschlägig, zudem liegt im Streitfall kein Insolvenzverfahren vor. Die Entscheidung des BGH vom 08.02.1989 (IVa ZR 98/87) betraf einen Fall, in dem die als Erbin in Anspruch genommene Beklagte das Erbe ausgeschlagen hatte. Der BGH hat in diesem Zusammenhang entschieden, dass kein Fall des § 265 ZPO vorliegt, weil die Erbschaft gemäß § 1953 Abs. 2 BGB dem nächst Berufenen anfällt. Dies betrifft ebenfalls nicht den hier vorliegenden Sachverhalt. Inwieweit etwaige Versäumnisse der Nachlasspflegerin Einfluss auf den vorliegenden Rechtsstreit, insbesondere die materielle Rechtslage haben sollen, erschließt sich ebenfalls nicht.

2.Der mit der Berufung weiter verfolgte, in der Höhe beschränkte Leistungsantrag ist zulässig und begründet.

a)     Eine Erledigungserklärung ist grundsätzlich frei widerruflich, solange sich der Beklagte ihr nicht angeschlossen und das Gericht noch keine Entscheidung über die Erledigung der Hauptsache getroffen hat. Solange über den Antrag auf Feststellung der Erledigung noch nicht rechtskräftig entschieden ist, kann die Rückkehr zu den ursprünglichen Klageanträgen ebenfalls als eine nach § 264 Nr. 2 ZPO zulässige Klageänderung behandelt werden. Eine unmittelbar Prozess gestaltende Wirkung geht von der Erledigungserklärung, solange sie einseitig bleibt, nicht aus (vgl. BGH NJW 2002, 442 juris Rn. 19; BGH NJW 2014, 2199 juris Rn. 14). Zwar ist durch das Landgericht bereits eine Entscheidung über die Erledigung der Hauptsache getroffen worden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach der Widerruf der einseitigen Erledigungserklärung noch in der Revisionsinstanz zulässig ist (vgl. BGH a.a.O.) folgt, dass ein solcher Widerruf ungeachtet dessen, dass bereits eine nicht rechtskräftige Entscheidung vorliegt, in der Tatsacheninstanz ohne weiteres möglich ist, ohne dass es darauf ankommt, ob der Sachverhalt, auf den sich die ursprünglichen Anträge stützen, bereits gewürdigt worden ist.

b)     Der Hilfsantrag ist auch begründet. Dem Kläger steht gegen die Beklagten zu 1. ein Schadensersatzanspruch aus dem § 13 Nr. 7 VOB/B 2009 bzw. § 234 Nr. 4, 280, 281 BGB jeweils i.V.m. § 1922 BGB zu.

aa) Gegen die hinreichende Bestimmtheit des Hilfsantrages gem. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO bestehen in der jetzt noch geltend gemachten Fassung keine Bedenken. Zutreffend ist allerdings der Einwand der Beklagten, dass der ursprüngliche Zahlungsantrag zu 1. auf Zahlung von 65.835,83 € nicht hinreichend bestimmt war. Der Kläger hat sich auch nach der erhaltenen Zahlung seitens des Beklagten zu 2. aus dem Vergleich noch eines Anspruchs i.H.v. 107.604,94 € berühmt, ohne den Zahlungsantrag entsprechend anzupassen, sodass unklar geblieben ist, welche einzelnen Schadenspositionen von dem Zahlungsantrag umfasst sein sollten und welche Gegenstand des Feststellungsantrages waren. Insoweit wäre der Umfang der Rechtskraft eines auf Zahlung lautenden Urteils unklar geblieben. Nachdem der Kläger seinen Hilfsantrag auf die Zahlung von 1.800,00 € beschränkt hat und der Feststellungsantrag nicht mehr weiterverfolgt wird, ergeben sich solche Abgrenzungsprobleme nicht mehr. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Kläger insoweit einen erstrangigen Teilbetrag in der von ihm noch geltend gemachten Forderung i.H.v. 107.604,94 € gemäß der Aufstellung in dem Schriftsatz vom 06.12.2019 geltend macht. Letztlich kommt es darauf auch nicht entscheidend an, da der Kläger keine weiteren Forderungen mehr geltend macht und jedenfalls ein Mindestschaden i.H.v. 1.800,00 € ohne weiteres nach § 287 ZPO geschätzt werden kann.

bb) Die Werkleistung des vormaligen Beklagten zu 1. war mangelhaft. Dies steht in der Berufungsinstanz letztlich auch nicht mehr im Streit. Aufgrund des eingeholten gerichtlichen Sachverständigengutachtens des Sachverständigen („Name 01“) steht fest, dass die erforderlichen Verwendbarkeitsnachweise der verwendeten Hölzer nach der Brandenburgischen Bauordnung nicht vorlagen und die Hölzer ohne diese Verwendbarkeitsnachweise nicht eingesetzt werden durften, was einen Mangel der Werkleistung des Beklagten zu 1. darstellt. Darüber hinaus stellt auch der Einbau einer Holzdecke entgegen den Vorschriften der Brandenburgischen Garagen- und Stellplatzverordnung, die vorsieht, dass die Decke über der Garage feuerbeständig mit einer Feuerwiderstandsdauer von mindestens 90 Minuten sein muss, und entgegen § 23 Abs. 3 Brandenburgische Bauordnung, wonach tragende und auch streifende Bauteile aus nicht brennbaren Baustoffen bestehen müssen, einen Mangel der Werkleistung des vormaligen Beklagten zu 1. dar. Der Beklagte zu 1. hat unstreitig auch nicht seine ihm nach § 4 Abs. 3 VOB/B obliegende Prüfungs- und Hinweispflicht erfüllt und Bedenken angemeldet. Dies ist vom Kläger auch von Anfang an immer wieder beanstandet worden, sodass der Einwand der Beklagten, der Kläger habe einen solchen Vorstoß nicht geltend gemacht, nicht zutrifft. Dass ein Unternehmer die einschlägigen baurechtlichen Vorschriften kennen muss, darf vorausgesetzt werden und ergibt sich zudem auch ohne weiteres aus § 4 Abs. 2 VOB/B. Der vormalige Beklagte zu 1. hat zudem mit der von ihm vorgelegten Herstellerbescheinigung ausdrücklich bestätigt, dass seine Werkleistung im Einklang mit den gültigen gesetzlichen Bestimmungen steht. Insoweit entlastet es ihn auch nicht, dass bereits eine bestandskräftige Baugenehmigung vorlag. Zwar sind insoweit die Anforderungen an die Prüfungs- und Hinweispflicht eingeschränkt, aber nicht völlig aufgehoben. In diesem Fall dürfte jedoch der überwiegende Verursachungsbeitrag bei dem Beklagten zu 2. als planenden Architekten liegen, dessen Verschulden sich der Kläger über § 278 BGB zurechnen lassen muss. Selbst bei Annahme einer Mithaftungsquote des Beklagten zu 1. von nur 10 % bliebe immer noch ein Schaden des Klägers in der noch geltend gemachten Höhe übrig, für den die Beklagten zu 1. einzustehen haben.

Auch die übrigen formellen Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs liegen vor. Zwar hat der Kläger seinerzeit dem vormaligen Beklagten zu 1. keine Gelegenheit zur Nachbesserung gegeben, sondern auf die umfangreichen Mängelanzeigen sogleich die Kündigung des Bauvertrages ausgesprochen. Da eine Nachbesserung durch den Beklagten zu 1. jedoch unmöglich war, sondern der Mangel nur durch Abbruch und Neuerrichtung des Dachstuhls zu beheben war, war eine Fristsetzung im Streitfall entbehrlich.

Auch der Einwand der Beklagten, die mangelhafte Werkleistung des vormaligen Beklagten zu 1. habe sich nicht kausal ausgewirkt, da aufgrund des Planungsfehlers des Beklagten zu 2. der Abriss und die Neuerrichtung des Dachstuhls ohnehin erforderlich geworden wäre, greift nicht durch. Der Bauunternehmer haftet trotz eines Planungsfehlers des Architekten gesamtschuldnerisch auf die gesamten Mängelbeseitigungskosten, wenn der Schaden sowohl durch einen Planungsfehler als auch durch einen Ausführungsfehler des Unternehmers entstanden ist. Eine solche Konstellation liegt vor, wenn der Ausführungsfehler auch ohne den Planungsmangel und umgekehrt selbstständig zum vollen eingetretenen Schaden beigetragen hat (vgl. OLG Dresden, NJW-RR 1999, 170, juris Rn. 20; OLG Frankfurt, NZV 2013, 232, juris Rn. 48; OLG Stuttgart NJW-RR 2022, 392 juris Rn. 119). So liegt der Fall auch hier. Sowohl der Planungsmangel des Beklagten zu 2. als auch der Ausführungsmangel des vormaligen Beklagten zu 1. in Form der fehlenden Kennzeichnung der Hölzer und der unterlassenen Bedenkenanmeldung haben selbstständig und unabhängig voneinander den Schaden herbeigeführt.

Der Anspruch ist auch noch nicht verjährt. Entgegen der Auffassung der Beklagtenvertreterin im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat handelt es sich nicht um die Geltendmachung eines neuen, bisher noch nicht streitgegenständlichen Anspruchs. Vielmehr wird mit dem Hilfsantrag lediglich der bereits in erster Instanz verfolgte Leistungsantrag in beschränkter Form aufrechterhalten, sodass insoweit auch keine erneute Klageänderung im Sinne von § 264 Nr. 2 ZPO vorliegt.

c)     Der Zinsanspruch folgt aus den §§ 288, 291 BGB.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Zwar obsiegt der Kläger mit seinem Hilfsantrag, dieses obsiegen ist jedoch im Hinblick auf den Wert des Hauptantrages, mit dem der Kläger in vollem Umfang unterliegt, nur geringfügig.

Für eine Niederschlagung der Gerichtskosten für das Berufungsverfahren nach § 21 GKG besteht keine Veranlassung, da dem Landgericht kein Verfahrensfehler unterlaufen ist. Im Übrigen könnte der Senat ohnehin nur die Kosten des Berufungsverfahrens niederschlagen, nicht jedoch die Kosten für die in erster Instanz durchgeführte Beweisaufnahme, die nach Auffassung des Klägers entbehrlich gewesen sein soll.

Fehler bei der Kostenentscheidung erster Instanz sind ebenfalls nicht ersichtlich. Soweit in dem Vergleich mit dem Beklagten zu 2. eine hälftige Kostenteilung vereinbart worden ist, ist hinsichtlich der Gerichtskosten eine einheitliche Gerichtskostenentscheidung zu treffen. Das Landgericht hat diese zutreffend dahingehend getroffen, dass der Kläger 3/4 der Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz zu tragen hat und im Übrigen jede Partei ihre außergerichtlichen Kosten selbst trägt.

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht gegeben. Der Senat entscheidet aufgrund der hier vorliegenden Umstände des Einzelfalls, sodass der Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung zukommt, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern.

Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird gem. § 3 ZPO i.V.m. § 47 Abs. 1 S. 1 GKG auf bis zu 35.000,00 € festgesetzt (Kosteninteresse des Klägers). Die Entscheidung über den Hilfsantrag erhöht den Streitwert insoweit nicht.

Der Gebührenstreitwert für die erste Instanz wird gem. § 63 Abs. 3 S. 1 GKG in Abänderung der Streitwertfestsetzung im Urteil des Landgerichts auf bis zu 290.000,00 € festgesetzt (Zahlungsklage 65.835,83 € zuzüglich restlicher Schadensbetrag als Feststellungsklage abzgl. 20 %).