Entscheidung 13 UF 187/23

Unter Zurückweisung der weitergehenden Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Amtsgerichts Strausberg vom 07.11.2023 abgeändert:

Unter Abweisung des weitergehenden Antrags wird der Antragsgegner verpflichtet, an die Antragstellerin monatlichen Betreuungsunterhalt für den Zeitraum von September bis Oktober 2022 in Höhe von jeweils 100,46 €, mithin insgesamt 200,92 € zu zahlen.

Die Kosten beider Instanzen trägt die Antragstellerin.

Der Beschwerdewert wird festgesetzt auf 12.822 €.

I.

Die beschwerdeführende Antragstellerin wendet sich gegen die Zurückweisung ihres Antrags auf Zahlung von Unterhalt anläßlich der Geburt des gemeinsamen Kindes („Name 01“) am …6.2022 vom Antragsgegner, von dem sie seit September 2022 getrennt lebt.

Die Antragstellerin, die Notarfachangestellte ist, war nach der Geburt des Kindes und dem anschließenden Mutterschutz zunächst nicht erwerbstätig und bezog von September 2022 bis einschließlich Juli 2023 Elterngeld, im September 2023 Leistungen nach SGB II und nahm im Oktober 2023 ihre bis zur Geburt ausgeübte Tätigkeit in ihrem Beruf wieder auf.

Der Antragsgegner beendete noch während seiner Beziehung zur Antragstellerin zum 31.07.2021 seine unselbständige Tätigkeit und machte sich im Anschluss mit Unterstützung der Bundesagentur für Arbeit selbständig. Einkünfte erzielte der Antragsgegner außerdem aus seiner Tätigkeit als Fußballer und zeitweise auch aus dem Betrieb eines Kiosks. Zudem hat er ein Sparvermögen von 42.000 €.

Auf eine einstweilige Anordnung des Amtsgerichts vom 23.11.2022 zum Az. 29 F 217/22 zahlte der Antragsgegner bis einschließlich August 2023 monatlichen Unterhalt an die Antragstellerin in Höhe von 359,62 €. Darüber hinaus zahlt er monatlich Kindesunterhalt für das gemeinsame Kind in Höhe von 100 % des Mindestunterhalts.

Die Antragstellerin hat in der Hauptsache mit ihrem im September 2022 beim Amtsgericht eingegangenen Stufenantrag zunächst Auskunft vom Antragsgegner über dessen Einkommen begehrt, nachdem dieser der außergerichtlichen Aufforderung nicht nachkam.

Nach Erledigung der Auskunftsstufe hat die Antragstellerin beantragt (Bl. 173, 170 eiP AG),

den Antragsgegner zu verpflichten, an sie Betreuungsunterhalt für die Monate September 2022 bis Juni 2023 in Höhe von 895,00 € und ab Juli 2023 bis einschließlich Juni 2025 in Höhe von 1.418,00 € zu zahlen.

Der Antragsgegner hat sinngemäß beantragt Bl. 172 eiP AG),

den Antrag abzuweisen,

hilfsweise die Antragstellerin zu verpflichten, Auskunft über ihr Vermögen zum 30.9.2022 zu erteilen.

Die Antragstellerin hat beantragt,

den Widerantrag zur Auskunft abzuweisen.

Der Antragsgegner hat in Ansehung geringer Einkünfte sowie hoher Wohn- und Umgangskosten Leistungsunfähigkeit eingewandt.

Mit dem angefochtenen Beschluss, auf dessen Inhalt der Senat wegen des weiteren erstinstanzlichen Sach- und Streitstands verweist (Bl.187 eiP), hat das Amtsgericht den Antrag der Antragstellerin mit der Begründung zurückgewiesen, diese habe nicht hinreichend zu ihrer Bedürftigkeit, insbesondere zu ihrem Einkommen im Anspruchszeitraum vorgetragen. Weiterer Vortrag der Antragstellerin zu einem aus ihrer Sicht vom Antragsgegner verschleierten Einkommen aus dem Betrieb eines Kiosks und seiner Tätigkeit als Fußballer sei verspätet.

Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer Beschwerde, mit der sie rügt, der angegriffene Beschluss leide an einem wesentlichen Mangel, weil das Amtsgericht entgegen ihrem Antrag das Verfahren nicht gemäß §§ 113 FamFG, 156 ZPO wiedereröffnet habe, wodurch eine umfangreiche Beweisaufnahme erforderlich sei. Zudem macht die Beschwerde geltend, das Amtsgericht habe verkannt, dass sie hinreichend zu ihrem Einkommen vorgetragen habe und zu Unrecht ihren Vortrag zu weiteren Einkünften des Antragsgegners als verspätet zurückgewiesen. Zudem macht die geltend, der Antragsgegner sei verpflichtet, sein Vermögen einzusetzen, wenn seine Einkünfte nicht ausreichten, um den Betreuungsunterhalt zu zahlen.

Die Antragstellerin beantragt sinngemäß (Bl. 3 eiP OLG, 170, 173 eiP AG),

den Beschluss des Amtsgerichtes Strausberg zum Aktenzeichen 29 F 219/22 vom 10.10.2023 aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung an das Amtsgericht/Familiengericht Strausberg zurückzuverweisen,

hilfsweise, unter Abänderung des Beschlusses des Amtsgerichts Strausberg vom 07.11.2013, den Antragsgegner zu verpflichten, an sie Betreuungsunterhalt für die Monate September 2022 bis Juni 2023 in Höhe von 895,00 € und ab Juli 2023 bis einschließlich Juni 2025 in Höhe von monatlich 1.418,00 € zu zahlen.

Der Antragsgegner beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Er verteidigt den angefochtenen Beschluss.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Sach- und Streitstandes verweist der Senat auf die Korrespondenz im Beschwerderechtszug. Er entscheidet, wie angekündigt (Bl. 26 eiP OLG), ohne mündliche Verhandlung (§§ 117 Abs. 3, 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG), von der ein weiterer Erkenntnisgewinn nicht zu erwarten war.

II.

Die gemäß §§ 58 ff. zulässige Beschwerde der Antragstellerin hat nur zu einem kleinen Teil Erfolg.

Eine Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das Amtsgericht kommt nicht in Betracht, da ein dies rechtfertigender Grund gemäß §§ 117 FamFG, 538 ZPO nicht ersichtlich ist. Es kann dahinstehen, ob der angegriffene Beschluss - wie die Antragstellerin meint - an einem wesentlichen Mangel leidet, weil das Amtsgericht auf den Antrag der Antragstellerin das Verfahren nicht gemäß §§ 113 FamFG, 156 ZPO wiedereröffnet hat, denn jedenfalls ist eine umfangreiche Beweisaufnahme nicht erforderlich. Der Senat hat den Beteiligten durch Hinweisverfügung vom 07.05.2024 mitgeteilt, welche Positionen der Einkünfte und Abzüge er entsprechend der Auskünfte des Antragsgegners in den Schriftsätzen vom 25.01.2024 und 12.03.2024 für die Unterhaltsberechnung für maßgeblich hält. Dem ist die Beschwerdeführerin in der Folge nicht mehr entgegengetreten.

Der Antragstellerin steht aus § 1615 Abs. 1 BGB ein Anspruch auf Unterhalt aus Anlass der Betreuung des gemeinsamen Kindes nur für den Zeitraum von September 2022 bis Dezember 2022 zu und im Übrigen nicht.

Das Maß des Unterhalts bestimmt sich gem. § 1615 l Abs. 3 i. V. mit § 1610 Abs. 1 BGB nach der Lebensstellung der Mutter. Diese richtet sich grundsätzlich nach dem Einkommen, das ihr ohne die Geburt des Kindes zur Verfügung stünde (OLG Hamm Beschl. v. 3.11.2010 – 8 UF 138/10, BeckRS 2011, 2018). Das insoweit für den Bedarf der Antragstellerin maßgebliche Einkommen betrug vor der Geburt des Kindes unstreitig monatlich 1.274,97 €. Die Antragstellerin ist jedoch nur in dem Umfang bedürftig, in dem ihr Bedarf nicht durch eigene Einkünfte gedeckt ist. Das an sie im Zeitraum September 2022 bis Juli 2023 gezahlte Elterngeld, das monatlich 828,73 € betrug, ist daher bedarfsdeckend anzurechnen, allerdings nur soweit es den Mindestbetrag gemäß § 11 BEEG von 300 € überschritten hat (OLG Frankfurt a.M. BeckRS 2019, 12306; OLG Hamm, aaO.). Bedarfsdeckend ist daher ein Betrag von 528,73 €, es verbleibt für die Zeit von September 2022 bis einschließlich Juli 2023 ein ungedeckter Bedarf von 746,24 €. Im August 2023 verfügte die Antragstellerin über kein Einkommen. Im September 2023 ist der Bedarf in Höhe von 244,22 € wegen des Bezugs von Leistungen nach SGB II gedeckt. Im Oktober 2023 nahm die Antragstellerin ihre bis zur Geburt ausgeübte Tätigkeit in ihrem Beruf wieder auf und erzielte im Oktober und November 2023 1.414,36 € monatlich netto, im Dezember 2023 2.289,72 € sowie Kinderkrankengeld von 98,12 €, im Januar 2024 1.235,70 € sowie Kinderkrankengeld über 243,54 € und seit Februar 2024 1.560,44 € netto. Seit Oktober 2023 ist der Bedarf der Antragstellerin von 1.274,97 € damit durch eigenes Erwerbseinkommen vollständig gedeckt.

Ein Unterhaltsanspruch kommt daher nur für den Zeitraum von September 2022 bis einschließlich September 2023 in Betracht.

Dieser Bedarf ist nicht durch Vermögen der Antragstellerin ganz oder teilweise gedeckt. Zwar hat die Mutter im Rahmen von § 1615 Abs. 1 BGB Vermögen zu Verminderung ihrer Bedürftigkeit einzusetzen, wobei dem Vermögenseinsatz jedoch analog § 1577 Abs. 3 BGB eine Grenze gesetzt ist, wenn und soweit die Verwertung unwirtschaftlich oder unter Berücksichtigung der beiderseitigen wirtschaftlichen Verhältnisse unbillig wäre (BeckOGK/Lugani, 1.8.2023, BGB § 1615l Rn. 62). Dies kann jedoch dahinstehen, denn die Antragstellerin verfügte ausweislich der von ihr im Beschwerdeverfahren erteilten Auskunft nicht über ein entscheidungserhebliches Vermögen. Der Antragsgegner ist der von ihm begehrten und am 10.09.2024 erteilten Auskunft zuletzt nicht mehr entgegengetreten.

Den Antragsgegner betreffend ist für den in der Vergangenheit liegenden Unterhalt für den Zeitraum September 2022 bis einschließlich September 2023 mangels Prognosebedarfs der einjährige Jahresdurchschnitt seines Einkommens in diesem Jahr maßgeblich (vgl. Senat, Beschluss vom 8. November 2022 – 13 UF 24/21 –, Rn. 28, juris; Beschluss vom 11. Februar 2020 – 13 UF 71/15 –, Rn. 17, juris; Wendl/Dose UnterhaltsR, 10. Aufl., § 1 Rn. 73).

Dabei stellt der Senat auf das tatsächlich erzielte Einkommen des Antragsgegners ab und nicht auf ein Einkommen, welches ihm aus einer anderen Tätigkeit zu erzielen möglich wäre. Mangels gesteigerter Erwerbsobliegenheit gegenüber der Antragstellerin war es dem Antragsgegner nicht zuzumuten, seine weniger ertragreiche selbständige Tätigkeit zugunsten einer besser bezahlten abhängigen Tätigkeit aufzugeben, zumal die Entscheidung für die selbständige Erwerbstätigkeit bereits in der noch bestehenden Partnerschaft gefallen ist und deutlich vor Einsetzen und Bekanntwerden der Unterhaltspflicht (vgl. OLG Hamm Beschl. v. 3.11.2010 – 8 UF 138/10, BeckRS 2011, 2018).

Die vom Antragsgegner einkommensmindernd geltend gemachten Umgangskosten sind nicht zu berücksichtigen. Sie sind so konkret darzustellen, dass zumindest eine Schätzung möglich ist, und nur zu berücksichtigen, wenn der Umgangspflichtige sie nicht aus einem ihm verbleibenden Kindergeldanteil decken kann (vgl. Senat, Beschluss vom 22. Juni 2023 – 13 UF 43/21 –, Rn. 52, juris; Wendl/Klinkhammer UnterhaltsR, 10. Aufl.; § 2 Rn. 271). Das lässt sich nicht feststellen. Der Antragsgegner, der als Umgangsberechtigter alle Möglichkeiten nutzen muss, um die Umgangskosten so niedrig wie möglich zu halten (vgl. Wendl/Klinkhammer UnterhaltsR, 10. Aufl.; § 2 Rn. 273 m.w.N.), hat nicht hinreichend konkret dargelegt, in welchem Umfang sie in der Vergangenheit tatsächlich angefallen sind, zumal zwischenzeitlich ein Umzug nach („Ort 01“) erfolgt ist.

Steuerzahlungen sind nach dem sog. In-Prinzip in der Höhe der tatsächlichen Zahlungen im jeweiligen Jahr zu berücksichtigen.

Entsprechend errechnet sich das Einkommen des Antragsgegners für die Unterhaltspflicht ab September 2022 wie folgt:

2022:

Gewinn lt. BWA : 12                     1.469,46 €
zzgl. Gründerzuschuss Bundesagentur f. Arbeit v. 5/22 - 12/22 : 12 200 €
zzgl. Aufwandsentschädigung … SC : 12          550 €

Summe monatlich                    2.219,46 €

abzgl. Rentenversicherung …               100 €
abzgl. Krankenversicherung …             325,09 €
abzgl. Krankenversicherung …             6,70 €
abzgl. Unfallversicherung                  10,96 €
abzgl. Steuerzahlungen (82 € + 1.235 €) : 12         109,75 €
abzgl. Kindesunterhalt                 286,50 €

Summe Abzüge:                      839 €

Einkommen monatlich      1.380,46 €
abzgl. Selbstbehalt (Ziff. 21.4. Leitlinien OLG Brandenburg) 1.280 €

Leistungsfähigkeit                     100,46 €

2023:

Gewinn Teamsport … lt. BWA : 12             844,26 €

Gewinn Kiosk … 1.350,88 € : 12          112,57 €

zzgl. Gründerzuschuss letztmalig in 1 /23 : 12         25 €
zzgl. Aufwandsentschädigung … SC bis 6/23: 12     257 €
zzgl. Aufwandsentschädigung … SV 1-malig 307 € : 12 25,58 €

Summe Einnahmen monatlich                1.282,41€

abzgl. RV …                 100 €
abzgl. KV …                     325,09 €
abzgl. KV …                 6,70 €
abzgl. UV                          10,96 €
abzgl. Steuervorauszahlung 308 x 4 : 12          102,67 €
abzgl. Kindesunterhalt                 312 €

Summe Abzüge:                      857,42€

Einkommen monatlich      424,99 €

abzgl. Selbstbehalt                     1.510 €

Leistungsfähigkeit                     0 €

Ausgehend nur vom Erwerbseinkommen des Antragsgegners kommt daher ein Unterhaltsanspruch nur für einen kurzen Zeitraum von September 2022 bis Dezember 2022 in Betracht.

In diesem Zeitraum betrug der ungedeckte Bedarf der Antragstellerin, wie dargestellt, 746,24 €. Leistungsfähigkeit des Antragsgegners bestand allerdings nur in Höhe von monatlich 100,46 €, sodass die Antragstellerin hochgerechnet auf den Zeitraum von September 2022 bis Dezember 2022 insgesamt 401,84 € beanspruchen kann.

Der Antragsgegner ist nicht darauf zu verweisen, aus seinem Vermögen den Betreuungsunterhalt zu bestreiten. Beim Vermögen ist – anders als im Rahmen des nachehelichen Unterhalts (§ 1581 S. 2) – im Verwandtenunterhalt eine allgemeine Billigkeitsgrenze nicht vorgesehen, so dass grundsätzlich auch der Stamm des Vermögens einzusetzen ist (MüKoBGB/Langeheine, 9. Aufl. 2024, BGB § 1615l Rn. 52). Die Obliegenheit zur Vermögensverwertung besteht aber nur, wenn die sonstigen Mittel, insbesondere das Einkommen, nicht ausreichend sind. Dabei sind auch die sonstigen Verbindlichkeiten des Schuldners zu berücksichtigen. Der Unterhaltspflichtige muss den Vermögensstamm nicht verwerten, wenn ihn dies von fortlaufenden Einkünften abschneiden würde, die er zur Erfüllung weiterer Unterhaltsansprüche oder anderer berücksichtigungsfähiger Verpflichtungen oder für seinen eigenen Unterhalt benötigt oder wenn er seinen eigenen notwendigen Unterhalt aus dem Vermögen finanzieren muss. Allgemein muss der Pflichtige den Vermögensstamm nicht verwerten, wenn dies für ihn mit einem wirtschaftlich nicht mehr vertretbaren Nachteil verbunden wäre (MüKoBGB/Langeheine, 9. Aufl. 2024, BGB § 1603 Rn. 145, 146). Das sozialhilferechtlich nach § 90 Abs. 2 Nr. 9 SGB XII (aktuell 10.000 EUR nach § 1 der Barbeträge-Verordnung (BarbetrV) idF vom 16.12.2022, BGBl. 2022 I 2328) nicht einzusetzende Schonvermögen bildet die Untergrenze für den Betrag, der als „Notgroschen“ für unvorhergesehene Ausgaben zu belassen ist; die genaue Höhe des zu belassenden Vermögens ist im Einzelfall zu bestimmen (MüKoBGB/Langeheine, 9. Aufl. 2024, BGB § 1603 Rn. 150). Nach Abzug eines Schonbetrages von 10.000 € verbleiben vom Vermögen des Antragsgegners noch 32.000 €.

Ein Einsatz dieses Betrages für den Betreuungsunterhalt der Antragstellerin kommt aber nicht in Betracht. Zu berücksichtigen ist nämlich, dass der Antragsgegner sein Vermögen jedenfalls ab dem Jahr 2023 zur Sicherung seiner eigenen Existenz benötigte, da er nach Abzug von Versicherungen, Steuerzahlungen und Kindesunterhalt über ein Erwerbseinkommen von monatlich nur 425,57 € verfügte. In Ansehung auch danach nur geringer Einkünfte, wird der Antragsteller das Vermögen aller Voraussicht nach auch weiter benötigen und hat zudem auch noch eine ausreichende Altersvorsorge aufzubauen (vgl. OLG Hamm Beschl. v. 3.11.2010 – 8 UF 138/10, BeckRS 2011, 2018, beck-online), da er als Selbständiger nicht in die gesetzliche Rentenversicherung einzahlt und mangels anderweitiger Anhaltspunkte auch sonst keine Altersversorgung betreibt.

Es verbleibt daher dabei, dass die Antragstellerin im Zeitraum von September 2022 bis Dezember 2022 jeweils nur 100,46 € beanspruchen kann. Da die Antragstellerin im November und Dezember 2022 bereits monatlichen Unterhalt in Höhe von 359,62 € erhalten hat, kann sie lediglich noch für September und Oktober 2022 jeweils 100,46 €, mithin insgesamt 200,92 € beanspruchen. Ab 2023 besteht kein Anspruch.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 243 FamFG und dem Rechtsgedanken von § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

Die Festsetzung des Beschwerdewerts beruht auf §§ 55 Abs.2, 51 Abs. 1, Abs. 2 FamGKG.

Anlass die Rechtsbeschwerde zuzulassen, besteht nicht (§ 70 Abs. 2 FamFG).