Duldung, einstweilige Anordnung, Fiktionsbescheinigung, Kindergeld, Kriegsflüchtling.

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens werden der Antragstellerin auferlegt.

I.

Die Beteiligten streiten darum, ob der Antragstellerin, einer ukrainischen Staatsangehörigen, die sich mit ihrer Familie als Kriegsflüchtling in Deutschland aufhält, im Wege der einstweiligen Anordnung Kindergeld zu zahlen ist.

Die Antragstellerin ist die Mutter der am ...05.2017 und ...01.2024 geborenen Kinder B… und C…. Sie lebt jedenfalls seit September 2022 mit ihrem Ehemann und ihren Kindern in Deutschland. Ihr wurde am 20.09.2022 eine Aufenthaltserlaubnis befristet bis zum 19.09.2023 erteilt. Der Ehemann der Antragstellerin ging nach einer Bescheinigung vom ...12.2022 seit dem ...05.2022 einer unbefristeten Beschäftigung in Deutschland nach, die nach Aktenlage jedenfalls bis einschließlich März 2024 bestand. Der Ehemann erzielte daraus ein Nettoeinkommen in Höhe von ... € im Januar 2024, ... € im Februar 2024 und ... € im März 2024.

Die Antragstellerin beantragte erstmals im Dezember 2022 Kindergeld für B…. Mit Bescheid vom 24.05.2023 setzte die Antragsgegnerin Kindergeld ab Oktober 2022 für B… fest.

Am 02.11.2023 setzte der Landkreis D… gemäß § 81 Abs. 3 Satz 2 Aufenthaltsgesetz –AufenthG– die Abschiebung der Antragstellerin und von B… aus und erteilte ihnen (wohl am gleichen Tag) eine bis zum 04.03.2024 befristete Fiktionsbescheinigung, nach der der Antragstellerin die Erwerbstätigkeit erlaubt war.

Mit Bescheid vom 22.11.2023 hob die Antragsgegnerin gemäß § 70 Abs. 2 Einkommensteuergesetz –EStG– die Kindergeldfestsetzung für B… ab Oktober 2023 auf. Die Antragstellerin habe nicht den nach § 62 EStG erforderlichen ausländerrechtlichen Status.

Am 14.12.2013 gingen erneut (wohl ohne Anschreiben) mit einem Einschreibebrief, der den Absender der Antragstellerin trägt, die bereits der Antragsgegnerin vorliegenden Unterlagen über den Aufenthaltsstatus und eine teilweise Kopie des Bescheids vom 22.11.2023 der Antragsgegnerin zu. Diese fasste dies als Einspruch gegen den Bescheid vom 22.11.2023 auf, den sie mit Einspruchsentscheidung vom 19.01.2024 als unbegründet zurückwies.

Am 22.02.2024 beantragte die Antragstellerin Kindergeld für ihr Kind C…. Über diesen Antrag hat die Antragsgegnerin nach Aktenlage noch nicht entschieden.

Mit einem Schreiben vom 26.02.2024, das sich nicht bei den vorliegenden Akten befindet, erhob die Antragstellerin Einwände gegen die Aufhebung der Kindergeldfestsetzung und verlieh ihrem Antrag auf Kindergeld für C… Nachdruck. Dem trat die Antragsgegnerin, die das Schreiben als formlose Beschwerde auffasste, mit Schreiben vom 04.03.2024 entgegen.

Am 27.03.2024 hat die Antragstellerin einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt, mit dem sie die Zahlung von Kindergeld für ihre Kinder begehrt. Sie macht geltend, dass sie ukrainische Kriegsflüchtlinge seien und ein unbefristetes Aufenthaltsrecht gemäß § 24 AufenthG bis 2025 hätten. Ihr Ehemann sei steuer- und sozialabgabenpflichtig erwerbstätig und habe schon dadurch Anspruch auf Kindergeld. Dass ihre Aufenthaltserlaubnisse bis zum 04.03.2025 fortgälten, ergebe sich aus der Ukraine-Aufenthaltserlaubnis-Fortgeltungsverordnung des Bundesministeriums des Innern und für Heimat –BMI– vom 04.12.2023, Bundesgesetzblatt I Nr. 334. Daher sei unbeachtlich, dass kein Papieraufenthaltstitel der Ausländerbehörde vorliege. Sie hätten die Ausländerbehörde am 18.03.2024 aufgefordert, diesen zu erteilen, was bis jetzt nicht erfolgt sei und worauf sie keinen Einfluss habe. Durch die Nichtleistung des Kindergeldes entziehe die Antragsgegnerin ihren Kindern das Existenzminimum.

Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,

die Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung zu verpflichten, der Klägerin Kindergeld für das Kind B… ab Oktober 2023 und für das Kind C… ab Januar 2024 zu zahlen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Sie hält den Antrag für unbegründet. Die der Antragstellerin erteilte Aufenthaltserlaubnis sei nur bis zum 19.09.2023 gültig gewesen. Über dieses Datum hinaus habe die Antragstellerin lediglich eine Fiktionsbescheinigung vom 17.03.2023 besessen, die eine Gültigkeit bis zum 04.03.2024 gehabt habe. Diese Fiktionsbescheinigung beruhe auf § 81 Abs. 3 Satz 2 AufenthG (Aussetzung der Abschiebung) und berechtige nicht zum Bezug von Kindergeld. Die Einspruchsentscheidung vom 19.01.2024 sei bestandskräftig geworden.

Dem Gericht haben pdf-Dokumente vorgelegen, die die elektronische Verwaltungsakte der Antragsgegnerin abbilden, die diese unter der Kindergeld-Nr. … für die Antragstellerin führt. Gemäß/analog § 52 Abs. 2 Satz 2 Finanzgerichtsordnung –FGO– hat das Gericht davon abgesehen, die elektronische Verwaltungsakte auszudrucken.

II.

1. Der Antrag ist zulässig.

Der von der Antragstellerin gestellte Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung i.S. des § 114 FGO ist statthaft.

Die Beteiligten streiten in einem anhängigen Verwaltungsverfahren darüber, ob der Antragstellerin Kindergeld für ihre Kinder als erstmalige Festsetzung oder ggf. unter Änderung der bisherigen Aufhebungsfestsetzung zu gewähren ist, so dass im Hauptsacheverfahren vor dem Finanzgericht die Verpflichtungsklage die zulässige Klageart wäre. Dazu ist typischerweise der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung das statthafte Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes (vgl. Gräber/Stapperfend, FGO, 9. Aufl. 2019, § 114 Rn. 21). Dass der Antrag für C… noch anhängig ist, hat die Antragsgegnerin vorgetragen. Mit ihrem am 26.03.2023 bei der Antragsgegnerin eingegangenen Schreiben vom „18.02.2024“ (wohl Schreibfehler) hat die Antragstellerin darüber hinaus erneut Kindergeld für B… beantragt, worüber die Antragsgegnerin nicht (oder jedenfalls mangels Rechtsmittelbelehrung [vgl. § 356 Abs. 2 Abgabenordnung] nicht bestandskräftig) entschieden hat.

2. Ob im Streitfall ein Anordnungsgrund besteht, kann dahinstehen. Jedenfalls fehlt es an einem Anordnungsanspruch.

a) Nach § 114 Abs. 1 Satz 2 FGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen. Voraussetzung hierfür ist, dass der im Hauptsacheverfahren geltend gemachte oder geltend zu machende Anspruch (Anordnungsanspruch) und die Notwendigkeit einer Regelung (Anordnungsgrund) bezeichnet und glaubhaft gemacht werden (§ 114 Abs. 3 FGO i. V. mit § 920 Abs. 3 Zivilprozessordnung –ZPO–; Gräber/Stapperfend, FGO, 9. Aufl. 2019, § 114 Rn. 24, 26). Bezeichnung und Glaubhaftmachung des Anordnungsanspruchs bedeuten, dass die Antragstellerin den Anspruch rechtlich schlüssig darlegen und dessen tatsächliche Voraussetzungen glaubhaft machen muss (§ 294 ZPO). Nach der im Verfahren nach § 114 FGO gebotenen summarischen Prüfung unter Berücksichtigung des vorliegenden Akteninhalts (vgl. Gräber/Stapperfend, FGO, § 114 Rn. 65 f.) muss zu erwarten sein, dass durch die Versagung des von der Antragstellerin beanspruchten Kindergelds deren Rechte verletzt werden.

b) Ausgehend von diesen Kriterien ist nicht zu erwarten, dass die Antragstellerin das von ihr begehrte Kindergeld beanspruchen kann.

aa) (1) Nach § 62 Abs. 2 EStG können sog. nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländer (also solche Personen, die weder die deutsche Staatsangehörigkeit besitzen, noch zum Kreis der in § 62 Abs. 1a EStG genannten Personen [im Wesentlichen Staatsangehörige der EU-Mitgliedstaaten] gehören), Kindergeld nur beanspruchen, wenn sie einen der in § 62 Abs. 2 EStG genannten Aufenthaltstitel besitzen, z.B. eine Aufenthaltserlaubnis, die für einen Zeitraum von mindestens 6 Monaten erteilt wurde und zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt oder berechtigt hatte (§ 62 Abs. 2 Nr. 2 EStG), ohne unter die – im Streitfall nicht einschlägigen – Ausschlusstatbestände des § 62 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a bis c EStG zu fallen. Dass diese Differenzierungen offenkundig gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz verstoßen, lässt sich im Rahmen der im hiesigen Verfahren gebotenen summarischen Prüfung ungeachtet des zu einem Teil der früheren Fassung des § 62 EStG ergangenen Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom 28.06.2022 – 2 BvL 9/14, 2 BvL 10/14, 2 BvL 13/14, 2 BvL 14/14, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht – NVwZ 2022, 1452, nicht feststellen. Es spricht viel dafür, dass der Gesetzgeber typisierend vermuten durfte, dass bloße Duldungen eine geringere Wahrscheinlichkeit für einen dauerhaften Aufenthalt im Inland begründen als Aufenthaltserlaubnisse, jedenfalls, wenn – wie im Streitfall – der Aufenthalt erst ca. zwei Jahre dauerte.

(2) Der Antragsgegner geht zu Recht davon aus, dass es nicht auf die materielle Ausländerrechtslage ankommt, sondern darauf, ob der Antragstellerin tatsächlich der o.g. Aufenthaltstitel, der für das Kindergeldrecht Tatbestandswirkung hat, erteilt wurde. Eine spätere Erteilung hätte keine Rückwirkung (Bundesfinanzhof, Urteil vom 05.02.2015 – III R 19/14, Bundessteuerblatt –BStBl.– II 2015, 840; Beschluss vom 10.06.2015 – V B 136/14, BFH/NV 2015, 1233).

(3) Die Antragstellerin geht zutreffend davon aus, dass sie dem Grunde nach eine Aufenthaltserlaubnis gemäß § 24 AufenthG beanspruchen kann (vgl. Hailbronner, Ausländerrecht, Stand: 135./136. AL 01.08.2022, § 24 AufenthG Rn. 13 ff.; Kluth/Bohley, BeckOK Ausländerrecht, Stand: 41. Edition 01.04.2024, § 24 AufenthG Rn. 1, 7, 10 f.). Entsprechend war der Antragstellerin auch am 13.10.2022 eine bis zum 19.09.2023 gültige Aufenthaltserlaubnis erteilt worden (wenn auch ohne Nennung der Rechtsgrundlage). Auch § 1 Ukraine-Aufenthaltserlaubnis-Fortgeltungsverordnung geht davon aus.

(4) Nach § 2 Abs. 1 Ukraine-Aufenthaltserlaubnis-Fortgeltungsverordnung gelten Aufenthaltserlaubnisse gemäß § 24 Abs. 1 AufenthG, die am 01.02.2024 gültig waren, einschließlich ihrer Auflagen und Nebenbestimmungen bis zum 04.03.2025 ohne Verlängerung im Einzelfall fort.

(5) Ferner gilt der bisherige Aufenthaltstitel vom Zeitpunkt seines Ablaufs fort, wenn der Ausländer vor dem Ablauf dessen Verlängerung beantragt hatte, und zwar bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde (§ 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG). Dies gilt auch für die Berechtigung zur Erwerbstätigkeit (§ 81 Abs. 5a AufenthG). Darüber ist dem Ausländer eine sog. Fiktionsbescheinigung auszustellen (§ 81 Abs. 5 und 5a Satz 2 AufenthG). Die Fiktionswirkung des § 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG führt dazu, dass der Ausländer ausländerrechtlich und sozialrechtlich so zu behandeln ist, als wäre der Aufenthaltstitel noch nicht abgelaufen (Hailbronner, Ausländerrecht, Stand: März 2024, § 81 AufenthG Rn. 54 m.w.N.). Dem entsprechend geht auch das Bundeszentralamt für Steuern davon aus, dass während des Bestehens der Fiktionswirkung gemäß § 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG die Kindergeldberechtigung des Ausländers fortbesteht (Dienstanweisung zum Kindergeld nach dem EStG, Stand 2023, BStBl. I 2023, 818 und Stand 2024, juris, jeweils Abschn. A 4.1 Abs. 4 Satz 2). In Fällen, in denen der Ausländer erst nach Ablauf des bisherigen Aufenthaltstitels dessen Verlängerung beantragt, tritt die Fortgeltungsfiktion nur dann ein, wenn die Ausländerbehörde dies aus Billigkeitsgründen anordnet (§ 81 Abs. 4 Satz 3 AufenthG). Unterbleibt diese Anordnung, löst der verspätete Verlängerungsantrag von Gesetzes wegen nicht einmal die Duldungswirkung nach § 81 Abs. 3 Satz 2 AufenthG aus. Allerdings kann die Ausländerbehörde diese im Rahmen ihres Ermessens anordnen (Hailbronner, Ausländerrecht, Stand: März 2024, § 81 AufenthG Rn. 65, 68). Auch über die Duldungswirkung ist gemäß § 81 Abs. 5 AufenthG eine Fiktionsbescheinigung auszustellen (Hailbronner, Ausländerrecht, Stand: März 2024, § 81 AufenthG Rn. 78)

Die Fiktionsbescheinigung i.S. des § 81a Abs. 5 und 5a AufenthG hat nur deklaratorische Bedeutung; eine darauf vermerkte Geltungsfrist hat keinen Einfluss auf die Dauer der Fortgeltungsfiktion (Hailbronner, Ausländerrecht, Stand: März 2024, § 81 AufenthG Rn. 79, 83).

bb) Daraus folgt für den Streitfall, dass die Antragstellerin kein Kindergeld für den Streitzeitraum, der mit dem Monat Juni 2024, dem Anspruchszeitraum, in dem die hiesige Entscheidung ergeht, endet, beanspruchen kann. Es wäre zwar unschädlich, dass die Geltungsdauer der vorliegenden Fiktionsbescheinigungen bis zum 04.03.2024 befristet ist, jedoch gilt nach Aktenlage die der Antragstellerin ursprünglich erteilte Aufenthaltserlaubnis nicht im Streitzeitraum fort.

(1) Die Antragstellerin hatte ausweislich der hier vorliegenden Dokumente eine bis zum 19.09.2023 geltende Aufenthaltserlaubnis. Daher kann sich die Antragstellerin nicht auf § 2 Abs. 1 Ukraine-Aufenthaltserlaubnis-Fortgeltungsverordnung berufen, da ihre am 20.09.2022 erteilte Aufenthaltserlaubnis am 01.02.2024 nicht mehr gültig war. Dem entsprechend war/ist die Antragstellerin im Streitzeitraum Oktober 2023 bis Juni 2024 nicht im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis i.S. des § 24 AufenthG/§ 62 Abs. 2 Nr. 2 EStG.

(2) Die Antragstellerin kann sich auch nicht auf die Fiktionswirkung des § 81 Abs. 4 AufenthG berufen. Da die ihr nach dem 20.09.2022 erteilten Dokumente vom 02.11.2023 datieren und ausdrücklich eine Fiktionswirkung nach § 81 Abs. 3 Satz 2 AufenthG (Aussetzung der Abschiebung) und nicht nach § 81 Abs. 4 AufenthG (Fortbestehenswirkung des Aufenthaltstitels) bescheinigen, ist das Gericht bei der gebotenen summarischen Prüfung der Auffassung, dass die Antragstellerin die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis erst nach dem 19.09.2023 beantragt hat, so dass die Fiktionswirkung nach § 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG nicht eingetreten ist. Dafür spricht auch, dass sich die Antragstellerin in ihrem Schreiben an die Ausländerbehörde vom 18.03.2024 nicht auf einen anhängigen Antrag, schon gar nicht auf einen seit September 2023 oder früher anhängigen Antrag bezogen hat. Zwar hat die Antragsgegnerin vorgetragen, die Fiktionsbescheinigungen datierten vom 17.03.2023, jedoch kann das Gericht dies den vorliegenden Akten nicht entnehmen. Die darin enthaltenen Fiktionsbescheinigungen enthalten kein Datum im „Klartext“. Der maschinenlesbare Teil der Fiktionsbescheinigung der Antragstellerin enthält am Ende der Fußzeile die Zahlenfolgen „2403041<2311023“. Daraus folgert das Gericht, dass dort das Ablaufdatum 04.03.2024 und das Ausstellungsdatum 02.11.2023 kodiert wurden. Dafür spricht auch, dass der Aufenthaltstitel gemäß § 81 Abs. 3 Satz 2 AufenthG mit der Dokumenten-Nr. L 9297091 ebenfalls vom 02.11.2023 datiert. Das Gericht nimmt Bezug auf die am 26.03.2024 bei der Antragsgegnerin eingereichten Unterlagen (Nr. 62 des Verwaltungsvorgangs = Bl. 109 des Gesamt-pdfs des Verwaltungsvorgangs). Wie dargelegt, werden auch bei Duldungen gemäß § 81 Abs. 3 Satz 2 AufenthG Fiktionsbescheinigungen erteilt. Was fingiert wird, ergibt sich durch Rückgriff auf das zugrundeliegende Dokument, hier das Dokument vom 02.11.2023 mit der Nr. L 9297091, das nur eine Duldung erkennen lässt.

(3) An die Entscheidung der Ausländerbehörde, nicht gemäß § 81 Abs. 4 Satz 3 AufenthG aus Billigkeitsgründen die Fortgeltungswirkung anzuordnen, sind sowohl die Antragsgegnerin als auch das Gericht gebunden. Die bloße Duldung gemäß § 81 Abs. 3 Satz 2 AufenthG gehört nicht zu den in § 62 Abs. 2 EStG genannten Anspruchstatbeständen.

(4) Darüber, ob dem Ehemann der Antragstellerin Kindergeld zusteht, ist im hiesigen Verfahren nicht zu entscheiden. Es gibt jedenfalls im hier allein maßgeblichen deutschen Recht keine „Abfärbewirkung“ von einem kindergeldberechtigten Elternteil auf den anderen nicht kindergeldberechtigten Elternteil.

(5) Es kann daher dahingestellt bleiben, ob der Antrag betreffend B… für den Zeitraum bis zum Januar 2024 bereits deshalb unbegründet ist, weil insoweit die Einspruchsentscheidung vom 19.01.2024 einer Festsetzung von Kindergeld für die Monate Oktober 2023 bis Januar 2024 entgegenstünde.

cc) Dem Gericht ist bewusst, dass die Rechtslage für die Antragstellerin als ausländische Nichtjuristin schwer zu durchschauen ist. Selbst wenn sie schuldlos versäumt hätte, die Verlängerung ihrer Aufenthaltserlaubnis vor dem 29.09.2023 zu beantragen und ihrem offenbar am 02.11.2023 gestellten Antrag früher Nachdruck zu verleihen, ist das Gericht an die dargestellte Rechtslage, die auf objektive ausländerrechtliche Gegebenheiten und nicht subjektive Erkenntnismöglichkeiten abstellt, gebunden. Darüber, ob der Antragstellerin andere Sozialleistungen (z.B. Wohngeld oder Bürgergeld) zustehen, entscheidet das Gericht nicht, so dass es insoweit auch keine Erkenntnismöglichkeiten hat.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.