Entscheidung 5 O 141/09

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 104.400 € zuzüglich Zinsen hieraus vom 21.12.2002 in Höhe von 4 % bis 22. März 2010 und ab 23. März 2010 hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von einer Nachhaftung auf den noch nicht erbrachten Teil der Kommanditeinlage in Höhe von 81.000 € der gezeichneten Beteiligung an der XXX GmbH & Co. KG im Nennwert von insgesamt 180.000 € freizustellen.

3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die unmittelbar oder mittelbar aus der von ihm gezeichneten Beteiligung an der Film & Entertainment VIP Medienfonds 2 GmbH & Co. KG im Nennwert von insgesamt 180.000 € resultieren und die ohne Zeichnung dieses Fondsanteils nicht eingetreten wären.

4. Die Verurteilung gemäß den Ziffern zur 1 bis 3 erfolgt Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots gegenüber der Beklagten auf Übertragung der vom Kläger 13.12.2002 gezeichneten Beteiligung an der XXX GmbH & Co. KG im Nennwert von 180.000 € sowie Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung an die Beklagte.

5. Es wird festgestellt dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebotes Übertragung der von ihm gezeichneten Beteiligung an dem XXX GmbH & Co. KG im Nennwert von 180.000 € sowie der Annahme der Abtretung der Rechte aus dieser Beteiligung in Verzug befindet.

6. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

7. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Rückabwicklung einer Beteiligung an der XXXGmbH & Co.KG.- im folgenden „XXX“ -, Feststellung der Verpflichtung zur Freistellung von daraus resultierenden steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen in Anspruch. Er begehrt zudem die Feststellung des Annahmeverzuges der Beklagten hinsichtlich der angebotenen Übertragung der vorgenannten Beteiligung.

Der Kläger, Inhaber einer Druckerei, war Kunde der Beklagten. Er wurde zunächst nicht von der Filiale der Beklagten in Neuruppin, sondern von der Filiale in Wittenberge betreut. Der Kontakt zu der Filiale in Neuruppin kam durch die Vermittlung des Zeugen X zustande. Nach einer in ihrem Ablauf streitigen Beratung Ende des Jahres 2002 durch einen bei der Beklagten angestellten Bankkaufmann, den Zeugen X, beteiligte sich der Kläger AG an der XXX GmbH & Co. KG. Dazu zeichnete er mit Datum des 13.12.2002 eine Beteiligungserklärung (Zeichnungsschein) (Bl. 24, 25 d.A.).

Am 20.12.2002 überwies der Kläger einen Betrag in Höhe von 180.000,00 € zuzüglich eines Agios in Höhe von 5.400,00 € an den XXX GmbH & Co. KG. Im Jahr 2003 erhielt der Kläger 45 % des überwiesenen Zeichnungsbetrages zurück (Bl. 491 d.A.). Später zeichnete der Kläger eine Beteiligung am Fonds VIP 3.

Zum X wurde ein Prospekt aufgelegt (Bl. 26 ff. d.A.). Der Kläger erhielt einen solchen, wobei der Zeitpunkt der Übergabe streitig ist. In dem Prospekt heißt es auf Seite 13 zu den Risiken: “Die Beteiligung ist eine unternehmerische Anlage, die im Extremfall zum Totalverlust des investierten Kapitals führen kann.“ Auf Seite 35 wird unter „Erläuterungen zu den o.a. Tabellen“ unter Ziff. 0.4 ausgeführt: „Der Vertrag über die Eigenkapitalbeschaffung wurde mit der VIP Beratung für Banken AG abgeschlossen. Die Vergütung in Höhe von 8,9 % des Beteiligungskapitals beinhaltet eine ggf. anfallende Umsatzsteuer. Zuzüglich zu dieser Vergütung erhält die X Beratung für Banken AG das Agio. …“ (Bl. 43 d.A.). Zum Agio wird auf Seite 34 ausgeführt: "Ein Agio in Höhe von 3 % auf die Zeichnungssumme (Kommanditkapital) wird innerhalb einer Woche nach Zugang der Annahme der Beitrittserklärung gleichzeitig mit der ersten Rate des Barkapitals zur Zahlung fällig. Es dient der Eigenkapitalvermittlerin, der X Beratung für Banken AG, zur zusätzlichen Abdeckung von Vertriebsaufwendungen." (Bl. 42 r d.A.).

Die Beklagte vertrieb die Beteiligung zu dem vorgenannten Fonds gegen eine Provision in Höhe von 8,25 % der jeweiligen Zeichnungssumme (Bl. 170 d.A.). Darüber, dass die X Beratung für Banken AG, die durch die Fondsgesellschaft mit dem Vertrieb beauftragt war, an die Beklagte für die Vermittlung der Anlage eine Provision von 8,25 % des Anteilskaufpreises zahlte, ist nicht gesprochen worden.

Im Rahmen der Beratung durch die Beklagte haben der Berater der Beklagten und der Kläger auch über die Beteiligung an dem Fonds „Academy II“ gesprochen. Der Kläger zeichnete eine Beteiligung in Höhe von 170.000,00 € zzgl. 8.500,00 € Agio (Anlage B8, Bl. 401 d.A.) an diesem Fonds. Die Beklagte hat für die Vermittlung des Eigenkapitals für diesen Fonds von 8,5 % Provision bekommen. Dies weist der Prospekt zum „Academy II“ aus (Anlage B2, Anlagenheft zum Schriftsatz 28. Juni 2010). Die Beteiligung des Klägers an dem vorgenannten Fonds ist nicht wirksam geworden.

Der Kläger behauptet vor der Zeichnung des X 2 noch keine Erfahrungen mit Beteiligungen und Kapitalanlagen gehabt zu haben. Er sei von dem Berater der Beklagten im Dezember 2002 kontaktiert und auf den X 2 angesprochen worden. Ihm sei erklärt worden, dass es sich bei diesem Fonds um einen solchen mit ausgeprägtem Sicherheitskonzept handele, da Garantiezahlungen in Höhe von 80 % der Produktionskosten erfolgen würden, wobei er -der Kläger- lediglich 55 % als Bareinlage aufzubringen hätte. Ferner sollte der Fonds sichere Steuervorteile aufweisen. Diese Kombination aus Garantien und Steuervorteilen hätte zur Folge, dass praktisch ein Verlust der Bareinlage ausgeschlossen sei. Es sei vielmehr mit regelmäßigen Ausschüttungen und ansehnlichen Renditen zu rechnen. Zudem sei die steuerliche Anerkennung zugesichert worden. Eine Beratung durch seinen Steuerberater im Zusammenhang mit der Zeichnung des X sei nicht erfolgt Die Zeichnung sei primär unter dem Aspekt der Sicherheit erfolgt (Bl. 488 d.A.).

Über die Rückvergütungen an die Beklagte sei er nicht aufgeklärt worden. Es sei lediglich ersichtlich, dass das Agio in Höhe von 3 % auf die Zeichnungssumme an die X Beratung für Banken AG gezahlt werden müsse. Ob die Beklagte davon einen Anteil erhalte, sei ihm nicht mitgeteilt worden. Bei Kenntnis der Provision hätte er angesichts des hohen Verdienstinteresses der Beklagten, dieser misstraut und den X nicht gezeichnet. Die Höhe der Provision sei ihm weder in den Beratungsgesprächen mitgeteilt worden, noch seien diese in dem Prospekt ausgewiesen.

Die Beklagte habe eine Rückvergütung von mindestens 8 % erhalten, nach derzeitiger Kenntnis sogar umsatzabhängig bis maximal 16,9 % der Zeichnungssumme. Zudem sei die Garantie in Höhe von 80 % unrichtig dargestellt worden. Es sei der falsche Eindruck erweckt worden, dass 80 % des investierten Kapitals abgesichert sein. Tatsächlich sei aber jede Produktion zu 45 % über Kredite finanziert worden. Insoweit verweist der Kläger auf den Prospekt, Seite 9. Ergänzend wird auf den Schriftsatz vom 30.12.2009, Bl. 3 ff., 10 und den Schriftsatz vom 29.10.2010, Bl. 290 ff. d.A. verwiesen.

In dem Prospekt zum X werde an keiner Stelle explizit darauf hingewiesen, dass die Beklagte das Agio und mindestens weitere 5,25 % bzw. sogar weiterer 8,25 % erhalte. Auch sei darauf hinzuweisen, dass der auf Seite 35 des Prospekts enthaltende Zusatz nicht auf eine hinreichende Kenntnis des Anlegers von der Rückvergütung schließen lasse. Ergänzend wird auf den Schriftsatz vom 29.10.2010 zur Nichtaufklärung über Rückvergütung, Bl. 247 ff., 255 d.A. verwiesen. Der Prospekt zum VIP 2 suggeriere eine garantierte Rückzahlung durch die Beschreibung der Einzahlung von lediglich 55 % und Absicherungen von 80 %. Der Prospekt äußere sich zur Frage, an wen eine garantierte Zahlung erfolge, undeutlich. Zudem habe die Beklagte bei ihrer Beratung behauptet, es gebe eine garantierte Rückzahlung des vom Anleger eingesetzten Geldes an den Anleger (Bl. 299 d.A.). Im Weiteren sei nicht über die Nachschusspflicht in Höhe von bis zu 45 % der Zeichnungssumme in dem Prospekt (Anlage K2) unterrichtet worden. Unter dem Punkt “wirtschaftliche Risiken“ auf Seite 33 des Prospektes erfolge eine falsche und irreführende Risikodarstellung. Zudem habe er den Prospekt erst am Tage der Zeichnung erhalten (Bl. 17 d.A.).

Die Beklagte habe auch schuldhaft gehandelt.

Eine Anrechnung von Steuervorteilen habe nicht zu erfolgen. Vielmehr müsse die geltend gemachte Ersatzleistung von ihm versteuert werden. Ergänzend wird auf den Schriftsatz des Klägers vom 17.03.2011, Bl. 430,434 d.A., den Schriftsatz vom 17.04.2012 (Bl. 590 ff. d.A.) und den Schriftsatz vom 25.08.2012 (Bl. 642 ff. d.A.) sowie den Schriftsatz vom 4.10.2012 (Bl. 833) verwiesen.

Die Zeichnung des Fonds „Academy II“ sei nur erfolgt, da der Berater der Beklagten mitgeteilt habe, dass Anfang Dezember 2002 nur noch 2 Million € Anlagemöglichkeiten beim X frei gewesen seien. Ihm sei als Alternative daher der Fonds „Academy II“ genannt worden, wobei zugleich erklärt worden sei, dass es sich um die gleiche Anlageform handeln würde und es nur geringe Unterschiede gäbe. Der „Academy II“ sei dann ohne Unterlagen am 18.12.2002 vorbereitet und am 19.12.2002 auf „Vorrat“ für den Fall gezeichnet worden, dass der X schon geschlossen sein. Da der X nicht geschlossen gewesen sei, sei die Zeichnung widerrufen bzw. nicht aktiviert worden. Eine Prüfung von Unterlagen zum „Academy II“ sei nicht erfolgt (Bl. 431 d.A.).

Der Kläger beantragt:

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 104.400 € zuzüglich Zinsen hieraus vom 21.12.2002 in Höhe von 4 % bis 22. März 2010 und ab 23. März 2010 hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu bezahlen,

2. die Beklagte zu verurteilen, ihn von einer Nachhaftung auf den noch nicht erbrachten Teil der Kommanditeinlage in Höhe von 81.000 € der gezeichneten Beteiligung an der XXX GmbH & Co. KG im Nennwert von insgesamt 180.000 € freizustellen,

3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihn von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die unmittelbar oder mittelbar aus der von ihm gezeichneten Beteiligung an der Film & Entertainment XXX GmbH & Co. KG im Nennwert von insgesamt 180.000 € resultieren und die ohne Zeichnung dieses Fondsanteils nicht eingetreten wären.

4. Die Verurteilung gemäß den Anträgen zu 1-3 erfolgt Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots gegenüber der Beklagten auf Übertragung der von ihm am 13.12.2002 gezeichneten Beteiligung an der XXX GmbH & Co. KG im Nennwert von 180.000 € sowie Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung an die Beklagte.

hilfsweise:

Die Verurteilung zu den Anträgen zu 1-3 erfolgt Zug um Zug gegen Übertragung der vom Kläger gezeichneten Beteiligung an der XXX GmbH Co.KG im Nennwert von 180.000 € an die Beklagte.

5. Es wird festgestellt dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebotes Übertragung der von ihm gezeichneten Beteiligung an dem XXX Fonds GmbH & Co. KG im Nennwert von 180.000 € sowie der Annahme der Abtretung der Rechte aus dieser Beteiligung in Verzug befindet.

hilfsweise:

Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Übertragung der von ihm gezeichneten Beteiligung an der XXX GmbH & Co. KG im Nennwert von 180.000 € in Verzug befindet.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, als einen selbstständigen Unternehmer sei dem Kläger bestens bekannt gewesen, dass es mit einer „sicherheitsbewussten“ Anlage keine Steuerersparnis gebe. Der VIP 2 habe ein ausgewogenes Verhältnis von Chancen und Risiko geboten. Dem Kläger sei nicht zugesagt worden, dass es eine garantierte Rückzahlung seines eingesetzten Geldes an ihn gebe. Die Anlage K6, der Kurzprospekt, informiere zutreffend über wesentliche Eckdaten einer Beteiligung an dem VIP 2. Der Flyer weise daraufhin, dass neben außergewöhnlich hohen Chancen auf Vermögenszuwächse auch entsprechend hohe Risiken für die Anlage bestünden. Er weise weiter darauf hin, dass durch Garantien 80 % der Produktionskosten abgedeckt sind. Ergänzend wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 14.02.2011 (Bl. 304 ff. d.A.) verwiesen.

Zudem sei darauf hinzuweisen, dass der VIP 2 mit den Medienfonds VIP 3 und VIP 4 nicht vergleichbar sei. Eine Falschberatung des Klägers sei nicht erfolgt, vielmehr sei die Empfehlung der Investition in den VIP 2 anleger- und objektgerecht gewesen. Der Kläger habe explizit die Möglichkeit eingeräumt haben wollen, in erheblichem Umfang Steuern zu sparen und sei anhand des Prospektes ausführlich über die Chancen und Risiken der Anlage aufgeklärt worden. Dass der Kläger Steuern sparen wollte, folge insbesondere aus dem Zeitpunkt der Beteiligung Mitte Dezember 2002. Zunächst habe der Kläger - was unstreitig ist - einen anderen Medienfonds, den „Academy II“ gezeichnet. Der Kläger sei die ganze Zeit von seinem Steuerberater begleitet worden, mit welchem die Beteiligung sehr ausführlich erörtert worden sei (Bl. 154 ff., 158 d.A.).

Eine Verletzung der Aufklärungspflicht könne auch nicht mit den behaupteten Prospektfehlern begründet werden. Der Kläger habe den Prospekt mindestens eine Woche vor der Zeichnung vorliegen gehabt und damit vollständig und fehlerfrei über alle Umstände und Risiken, die mit einer Beteiligung an dem VIP 2 verbunden waren, aufgeklärt gewesen (Bl. 160 d.A.). Ergänzend wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 28.06.2010 (Bl. 154, 156 ff. d.A.) verwiesen.

Zudem liege kein Verschulden aufgrund entschuldbaren Rechtsirrtums vor, was vorsorglich vorgetragen werde (Bl. 186 ff. d.A.).

Der Kläger habe zudem den Prospekt zum Fonds „Academy II“ mehrfach gelesen habe. Daher sei ihm bekannt gewesen, dass sie -die Beklagte- für die Vermittlung dieses Fonds eine Eigenkapitalvermittlungsprovision in Höhe von 8,5 % erhalte. Nunmehr könne er nicht erklären, warum ihn beim VIP 2 eine niedrigere Eigenkapitalvermittlungsprovision von 8,25 % von der Zeichnung des streitgegenständlichen Fonds abgehalten hätte (Bl. 605 d.A.). Es fehle zudem an der haftungsbegründenden Kausalität; die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens greife vorliegend nicht, denn der Kläger habe mehrere Handlungsmöglichkeiten gehabt.

Im Weiteren wird die Einrede der Verjährung hinsichtlich der vom Kläger behaupteten Falschberatung erhoben (Bl. 199 d.A.).

Der Kläger habe sich ohnehin die Steuervorteile anrechnen zu lassen. Zwar sei die Verlustzuweisung im Jahre 2002 von 100 % der Zeichnungssumme auf zwischenzeitlich rund 92 % reduziert worden. Dabei werde es jedoch sein Bewenden haben. Die Betriebsprüfung des Fonds sei abgeschlossen. Darüber hinaus befinde sich der VIP 2 derzeit in Liquidation. Zudem sei der Kläger aufgrund seines allgemeinen Feststellungsantrages für den allenfalls theoretisch denkbaren Fall einer weiteren Änderung der Grundlagenbescheide mit der Folge weiterer Steuernachzahlung abgesichert. Ergänzend wird auf den Schriftsatz vom 29.08.2012 (Bl. 673 ff. d.A.) und den Schriftsatz vom 8.10.2012 (Bl. 850 ff. d.A.) verwiesen.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen XXX, XXX und XXX. Zum Inhalt der Beweisaufnahme wird auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 11.10.2011 und 18.09.2012 (Bl. 491 ff., 733 ff. d.A.) verwiesen. Der Kläger wurde nach § 141 ZPO zur Sache angehört. Dazu wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 11.10.2011 verwiesen (Bl. 491 d.A.).

Die Klage ist begründet. Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Schadensersatz aus §§ 280 Abs. 1 Satz 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB wegen schuldhafter Verletzung von Pflichten im Rahmen der Vertragsverhandlungen sowie aus einem Anlageberatungsvertrag zu.

1. Die Parteien haben einen Beratungsvertrag geschlossen. Nach dem unstreitigen Parteivorbringen ist zwischen den Parteien konkludent ein Beratungsvertrag zustande gekommen. Der Zeuge XXX hat als Mitarbeiter der Beklagten den Kontakt zum Kläger gesucht und ihm im Rahmen persönlicher Kundengespräche u.a. den VIP 2 empfohlen. Damit ist der Beratungsvertrag zustande gekommen, da die Beklagte als Kreditinstitut an den Kläger herangetreten ist, um über die Anlage eines Geldbetrages zu beraten. Der Abschluss des Beratungsvertrages erfolgte zumindest stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs. Die Vereinbarung einer gesonderten Vergütung für die Beratungsleistung ist keine Voraussetzung für das Zustandekommen des Vertrags (BGH, Urteil vom 21.03.2006 – XI ZR 63/05). Das Bestehen eines Beratungsvertrages wurde von der Beklagten auch nicht in Abrede gestellt (Bl. 406 d.A.). Dieser rechtlichen Einordnung der Gespräche als Beratungsvertrag stünde auch nicht der Vortrag der Beklagten entgegen, bei den persönlichen Beratungsgesprächen habe der Kläger seinen Steuerberater hinzugezogen. Dies kann jedoch dahinstehen bleiben, da die Beweisaufnahme ergeben hat, dass ein Steuerberater nicht an diesen Gesprächen teilgenommen hat.

2. Die Beklagte hat ihre Pflichten aus diesem Beratungsvertrag verletzt. Sie hat sich das Verhalten ihres Mitarbeiters, des Zeugen XXX, nach § 278 BGB zurechnen zu lassen. Dieser hat den Kläger nicht darüber aufgeklärt hat, dass die Beklagte für die Vermittlung der Beteiligung ein Entgelt in Höhe von zumindest 8,25 % des Anlagebetrages erhält.

2.1 Die Bank hat einen Kläger als Anleger im Rahmen der Beratung über Rückvergütungen, ungefragt und grundsätzlich unabhängig von deren Höhe zu informieren (BGH, Beschluss vom 20.01.2009, XI ZR 510/07, zitiert nach juris). Diese Information dient Aufklärung des Klägers über die Rückvergütung und ist notwendig, um ihm einen Interessenkonflikt der Bank offen zu legen. Erst durch die Aufklärung wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu beurteilen, ob die Bank ihm einen bestimmten Titel nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient. Diese Pflicht der Beklagten zur Information über Rückvergütungen besteht auch dann, wenn sie die Beteiligung an einem Medienfonds empfiehlt.

Aufklärungspflichtige Rückvergütungen sind - regelmäßig umsatzabhängige - Provisionen, die im Gegensatz zu Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Positionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, sodass beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen kann, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt, sodass dieser das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen kann (BGH, Beschluss vom 24.08.2011 – XI ZR 191/10 – Rn. 4, zitiert nach juris, BGH Beschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 25).

Die der Beklagten obliegende Pflicht, über die an sie zurückfließende Provision von 8,25 % aufzuklären, ist im Hinblick auf den Kläger verletzt worden. Der Kläger wurde in den Beratungsgesprächen nicht über die an die Beklagte gezahlte umsatzabhängige Vertriebsprovision für den VIP 2 informiert. Dies ergibt zweifelsfrei die Aussage des Zeugen .... Dieser hat bekundet, die Höhe der der Beklagten zufließenden Provision von, wie er meinte von 8,5% zu kennen, jedoch beim VIP 2 mit dem Kläger darüber nicht gesprochen zu haben. Weder der vom Zeugen angeführte Zeitdruck noch die zuvor bzw. parallel geführten Gespräche über die Beteiligung des Klägers am „Academy II“ haben die Beklagte jedoch von einer entsprechenden Aufklärungspflicht befreit. Der vom Zeugen glaubhaft geschilderte Zeitdruck, der auch vom Kläger ausgegangen ist, damit dieser seine gewünschten Beteiligungen noch im Jahr 2002 erwerben kann, steht einem Hinweis auf die Provision nicht entgegen. Ein solcher Hinweis kann ausgesprochen kurz und deutlich gegeben werden und ist mit einem Satz klar und verständlich auszudrücken. Die parallel vorbereitete alternative Beteiligung des Klägers am „Academy II“ enthebt die Beklagte ebenfalls nicht von ihrer Aufklärungspflicht über den VIP 2. Der Vortrag der Beklagten, der Kläger habe bereits im Oktober 2002 die Unterlagen zum „Academy II“ vorliegen gehabt und so Kenntnis von der Vertriebsprovision von 8,5 % gehabt (Schriftsatz vom 14.02.2011; Bl. 405 d.A.) ist bereits unzutreffend. Im Ergebnis der Beweisaufnahme vom 18.09.2012 steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der Kontakt zwischen den Parteien erst im Dezember 2002 zustande gekommen ist. Die Aussage des Zeugen ... war insoweit zwar nicht ergiebig, da dieser weder über Unterlagen, noch Erinnerungen aus dieser Zeit zu exakten Terminen hatte. Die Zeugin ... hat als Sekretärin in der Firma des Klägers die Termine für diesen verwaltet und einen ersten Termin für den 9.12.2012 sowie einen zweiten Termin für den 13.12.2022 für ein Treffen des Klägers mit dem Zeugen ... eingetragen. Dies steht in Übereinstimmung mit den Aussagen des Zeugen ..., dass er ein oder zwei Gespräche zwischen dem Kläger und dem Berater der Beklagten, dem Zeugen XXX, vermittelt hat. Für den Umstand, dass allein im Dezember 2012 Gespräche zwischen den Beteiligten stattgefunden haben, sprechen auch die in Kopie vorliegenden Urkunden, wie die den „Academy II“ betreffende Überweisung vom 23.12.2002 (Bl. 499 d.A.) und die Beteiligungserklärung vom 18.12.2002 (Bl. 409, 410 d.A.).

2.2 Die Beklagte hat den Kläger auch nicht hinreichend durch Übergabe des Prospekts über die an sie fließenden Rückvergütungen aufgeklärt. Grundsätzlich kann die Beklagte ihrer Aufklärungspflicht durch die Übergabe von Prospekten nachkommen, sofern der Prospekt nach Form und Inhalt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln und der Prospekt dem Anlageinteressenten so rechtzeitig vor Vertragsschluss übergeben wird, dass sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden kann. Im Prospekt (K 2, Bl. 26 ff. d.A.) werden zwar verschiedene Provisionen ausgewiesen, jedoch wird nicht angegeben, dass und in welcher Höhe die Beklagte als beratende Bank diese Provisionen teilweise bezieht. Ziffer 04. des Prospekts (Bl. 43 d.A.) verweist unter anderem lediglich darauf, dass der Vertrag über die Eigenkapitalbeschaffung mit der VIP Beratung für Banken AG abgeschlossen wurde und diese zuzüglich zu dieser Vergütung das Agio erhalte. Da in dem Prospekt die Beklagte als Empfänger der Provisionen und deren Höhe nicht genannt sind, ist der Prospekt für eine ausreichende Aufklärung ungeeignet (BGH, Beschluss vom 09.03.2011, XI ZR 191/10; WM 2011, 925 zum insoweit gleich gelagerten Fall des „VIP 3-Prospekts“). Auf die Übergabe des Prospekts kommt es für die Frage der Erfüllung der Aufklärungspflicht mithin nicht mehr an.

2.3 Die Pflichtverletzung scheitert auch nicht daran, dass der Kläger nicht aufklärungsbedürftig war. Allein sein Beruf als Ingenieur im Druckwesen oder die Fähigkeit eine Druckerei zu führen und die Möglichkeit ca. 100.000,00 € anlegen zu können bzw. müssen, machen ihn in Finanzangelegenheiten nicht so erfahren, dass er im Dezember 2002 eine ausreichende Kenntnis zum umsatzabhängigen Verdienst der Beklagten gehabt hat, um so deren provisionsabhängiges Interesse an der Veräußerung des VIP 2 und die damit verbundene Gefährdung seines Interesses zutreffend einschätzen zu können.

3. Die Verletzung der Aufklärungspflicht über die Vertriebsprovision war auch schuldhaft. Das Verschulden der Beklagten wird gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet. Die aufklärungspflichtige Beklagte muss, wenn sie sich entlasten will, darlegen und beweisen, dass sie kein Verschulden trifft. Die Beklagte kann sich nicht erfolgreich zur ihrer Entlastung auf einen Verbotsirrtums berufen. Zum VIP 3 hat der Bundesgerichtshof nunmehr erneut ausgeführt, dass die Haftung wegen einer fahrlässig begangenen Pflichtverletzung nur bei Vorliegen eines unvermeidbaren Rechtsirrtums entfällt. Nach der ständigen Rechtsprechung sind an das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums strenge Maßstäbe anzulegen. Der Schuldner habe die Rechtslage sorgfältig zu prüfen, soweit erforderlich, Rechtsrat einzuholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig zu beachten (BGH Urteil vom 19.07.2011, XI ZR 191/10, WM 2011, 1506). Grundsätzlich trifft den Schuldner das Risiko, die Rechtslage zu verkennen; er handelt schuldhaft, wenn er mit der Möglichkeit hatte rechnen müssen, dass das zuständige Gericht einen anderen Rechtsstandpunkt einnimmt. Hinsichtlich ihrer Aufklärungspflicht über Rückvergütungen kann sich eine anlageberatende Bank für die Zeit nach 1990 nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum berufen. Der veröffentlichten Rechtsprechung konnte seit dem Urteil des BGH vom 19.12.2000 - XI ZR 349/99 - entnommen werden, dass verheimlichte Rückflüsse aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen aufklärungspflichtig seid, während es keine Rechtsprechung gegeben hat, die das Verheimlichen von Rückvergütungen erlaubt hätte.

4. Dem Kläger ist Schaden, der kausal auf die pflichtwidrig unterblieben Aufklärung über die Vertriebsprovision zurückzuführen ist, entstanden. Im Fall einer fehlerhaften Anlageberatung stellt sich bereits der Erwerb der Kapitalanlage aufgrund einer fehlerhaften Information als für den späteren Schaden ursächlich dar; schon der ohne die erforderliche Aufklärung gefasste Anlageentschluss ist von den Mängeln der fehlerhaften Aufklärung beeinflusst (BGH, Urteil vom 12.05.2009 – XI ZR 586/07 – Rn. 22, zitiert nach juris).

5. Der Schadensersatzanspruch ist nicht verjährt. Die mit Schriftsatz vom 28.06.2010 erhobene Einrede greift nicht durch. Soweit die Beteiligungserklärung vom 13.12.2002 auf Seite 2 im 4. Absatz (K1; Bl. 25, 26 d.A.) eine Abkürzung der Verjährungsfrist auf 6 Monate ab Kenntnis des Anspruchsgrundes, spätestens jedoch innerhalb von 3 Jahren Wirksamkeit des Beitritts enthält, führt dies nicht zu einer wirksamen Verkürzung der Verjährungsfrist. Eine rechtsgeschäftliche Abkürzung der Verjährungsfrist im Rahmen des § 202 BGB wäre auch in AGB grundsätzlich möglich, zudem kann eine Erleichterung der Verjährung gegenüber dem Vertragspartner zum Schutz eines Dritten ausbedungen werden. Die Klausel ist aber als überraschend anzusehen und damit gemäß § 305c BGB nicht Vertragsbestandteil geworden, soweit sie die Verjährung von Schadensersatzansprüchen gegen den Anlageberater mitregelt. Denn der durchschnittliche Anleger kann nicht damit rechnen, dass sein Vertragspartner - die Fondsgesellschaft – die Beteiligungserklärung nutzt, um zugleich auch auf den Inhalt weiterer selbständiger Vertragsverhältnisse des Anlegers zu Dritten Einfluss zu nehmen, die bei der Anbahnung der Vertragsbeziehung oder im Rahmen des Anlagemodells mit dem Anleger in Berührung gekommen sind. Die Bestimmungen zu Verjährung sind auch nach § 309 Nr. 7b BGB unwirksam. Danach ist ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für einen Schaden, der auf einer grob fahrlässigen Vertragsverletzung des Verwenders oder auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Vertragsverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruht, in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam. Da die Verjährungsbestimmung in der Beteiligungserklärung diese Fälle grob fahrlässiger bzw. vorsätzlicher Vertragsverletzung nicht ausnimmt, wäre damit nach Ablauf der Verjährungsfrist auch insoweit nicht mehr zu haften. Insofern enthält eine einschränkungslose Abkürzung von Verjährungsfristen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zugleich eine unzulässige Haftungserleichterung in zeitlicher Hinsicht nach § 309 Nr. 7b BGB (BGH NJW 2009, 1486).

Eine Verjährung nach §§ 195, 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB ist ebenfalls nicht eingetreten. Der Beginn der Verjährung vertraglicher Schadensersatzansprüche gemäß § 199 Abs. 1 BGB ist für jeden Beratungsfehler gesondert zu beurteilen; die Verjährung beginnt zu laufen, wenn der Gläubiger die Umstände, insbesondere die wirtschaftlichen Zusammenhänge kennt, aus denen sich die jeweilige Rechtspflicht zur Aufklärung ergibt. Tatsachen, aus den sich ein Schluss darauf ziehen ließe, dass der Kläger vor dem 31.12.2007 Kenntnis oder grob fahrlässig Unkenntnis davon hatte, dass die Beklagte für die Vermittlung der Beteiligung an dem VIP 2 eine Rückvergütung in Höhe von mindestens 8,25 % erhielt, hat die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte nicht vorgetragen. Der Kläger konnte allein aus einer Beratung durch die Beklagte als Bank nicht schlussfolgern, dass diese für ihre Vermittlungsleistung eine Vergütung durch die Fondsgesellschaft erhielt. Ebenso wenig kann sich die Beklagte für eine grob fahrlässige Unkenntnis des Klägers auf die Angaben in dem Prospekt stützen.

6. Dem Kläger kommt die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens zu Gute. Steht eine Aufklärungspflichtverletzung wie hier fest, streitet für den Kläger als Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, das heißt, dass der Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (BGH, Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07 -, WM 2009, 789, Rn. 6). Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (BGH Urteil vom 19.07.2011, XI ZR 191/10, WM 2011, 1506). Diese Beweislastumkehr greift bereits bei feststehender Aufklärungspflichtverletzung ein. Es kommt bei Kapitalanlagefällen nicht darauf an, ob ein Kapitalanleger bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise nur eine Handlungsalternative gehabt hätte, er sich also nicht in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte. Das Abstellen auf das Fehlen eines Entscheidungskonflikts ist mit dem Schutzzweck der Beweislastumkehr nicht zu vereinbaren (BGH WM 2012, 1337-1344 unter Aufgabe BGH, 16. November 1993, XI ZR 214/92, BGHZ 124, 151, 161).

Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass der Anteil, den sie von den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebsprovisionen erhält, für die Anlageentscheidung des Klägers ohne Bedeutung gewesen sei. Es steht nicht fest, dass es dem Kläger auf eine bestimmte Steuerersparnis ankam, die nur mit der Anlage beim VIP 2 zu erzielen gewesen war. Die festgestellten Tatsachen reichen nicht aus, um den Schluss zu ziehen, dass Kläger die Anlage auch dann gezeichnet hätte, wenn er positiv Kenntnis davon gehabt hätte, dass die Beklagte 8,25 % Provision erhält. Der Beklagten ist zwar darin zu folgen, dass der Zeitpunkt der Verhandlungen gegen Ende des Jahres 2002 und die sehr weitgehende Bereitschaft des Klägers -irgendeine- Beteiligung zu erwerben, egal ob „Academy II“ oder VIP 2, für ein auch von Steuerersparniswünschen getragenes Anlageziel des Klägers spricht. Die teilweise anderslautenden Beteuerungen des Klägers im Prozess sind wenig glaubhaft. Die Kammer geht daher davon aus, dass der Kläger mit der Beteiligung am VIP 2 auch Steuern sparen wollte. Dieses Anliegen allein sagt aber noch nichts dazu, wie sich der Kläger verhalten hätte, wenn er darüber aufgeklärt worden wäre, dass die Beklagte eine Provision von 8,25 % erhält. So führte der Zeuge XX aus, dass der Kläger mit der Anlage Geld verdienen wollte und das Thema Steuern nicht überbewertete. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass der VIP 2 nur in einer spezifischen Weise geeignet war, Steuern zu „sparen“, hier mit einem „Steuerverschiebeeffekt“, und dass dem Anliegen des Klägers „Geld verdienen zu wollen“ eine Provision in Höhe von 8,25 % entgegenstand.

Der tatsächlichen Vermutung zugunsten des Klägers dafür, dass er die Anlage nicht gezeichnet hätte, ist in Fällen unterlassener Aufklärung über (Rück)Vergütungen, wie dem vorliegenden, auch nicht mit Blick auf mehrere Handlungsalternativen des Anlegers in Gestalt des Erwerbs anderer steuersparender Kapitalanlagen, des Erwerbs sichererer, aber renditearmer Kapitalanlagen gleichwertig neben der Möglichkeit, trotz der Rückvergütung zur Erlangung der begehrten Steuervorteile die Fondsbeteiligung zu erwerben, ihre Grundlage entzogen. Die Information über die Rückvergütungen ist für den Anleger nämlich von Bedeutung, um überhaupt beurteilen zu können, ob die Bank bei der Empfehlung einer bestimmten Anlage, ihre eigenen finanziellen Interessen in den Vordergrund stellt. Vor diesem Hintergrund ist zu erwarten, dass ein Anleger eine Anlageempfehlung der Bank stärker hinterfragt, sofern er weiß, dass die Anlageempfehlung auf dem eigenen Provisionsinteresse der beratenden Bank beruht; jedenfalls wird er dies stärker tun als der Anleger, der hierüber nicht aufgeklärt wird und der daher darauf vertrauen darf, dass sich die Bank in erster Linie an seinem persönlichen Interesse orientiert (Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 28.07.2010 – 4 U 1/10). Wenn der Anleger aber die Anlageempfehlung stärker hinterfragt, wird er typischerweise der Anlageempfehlung der Bank wegen des bestehenden Interessenkonflikts nicht folgen.

7. Der Kläger ist gemäß § 249 Abs. 1 BGB im Wege der Naturalrestitution so zu stellen, wie er ohne den Erwerb gestanden hätte, weil er diesen bei ordnungsgemäßer Beratung nicht getätigt hätte.

7.1 Dem Kläger ist danach das negative Interesse zu ersetzen, weshalb er seine Beteiligung in Höhe von 104.400,00 € zurückerstattet verlangen kann.

7.2 Die Beteiligung an VIP 2 als ein vom Kläger erlangter Vorteil ist im Rahmen der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen. Die Ansprüche auf Zahlung des zum Erwerb der Beteiligung eingesetzten Betrages sind Zug um Zug gegen Abgabe des Angebots zur Übertragung der Kommanditbeteiligungen geltend zu machen. Besteht die Anlage in der Vertragsposition des Klägers als Treugeber, genügt es, wenn er als Zug um Zug zu gewährende Leistung die Abtretung sämtlicher Rechte aus dem Treuhandverhältnis anbietet (BGH, Urteil vom 07.12.2009 – II ZR 15/08).

8. Der Kläger muss sich die im Zusammenhang mit der Anlage erlangten Steuervorteile nicht anrechnen lassen.

Ob eine spätere Minderung oder Beseitigung des eingetretenen Vermögensschadens den Schadenersatzanspruch beeinflusst, ist grundsätzlich nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung zu beurteilen. Danach sind Wegfall oder Minderung des Schadens nur insoweit zu berücksichtigen, als sie in einem adäquat-ursächlichen Zusammenhang zu dem schädigenden Ereignis stehen. Außerdem muss die Anrechnung dem Zweck des Schadensersatzes entsprechen und darf weder den Geschädigten unzumutbar belasten noch den Schädiger unbillig entlasten. Zu solchen auf den Schadensersatzanspruch eines Geschädigten anzurechnenden Vorteilen gehören grundsätzlich auch Steuern, die der Geschädigte infolge der Schädigung erspart hat. Bei der Betrachtung möglicher Steuervorteile muss allerdings auch berücksichtigt werden, ob dem Geschädigten aus der Zuerkennung des Schadensersatzanspruchs und dessen Gestaltung steuerliche Nachteile erwachsen, sei es durch eine Nachforderung des Finanzamts, sei es durch eine Besteuerung der Schadensersatzleistung oder der Zug um Zug gegen die Schadensersatzleistung vorgesehenen Übertragung der Kapitalanlage. Zudem ist eine exakte Errechnung von Steuervorteilen unter Gegenüberstellung der tatsächlichen mit einer hypothetischen Vermögenslage angesichts der vielfältigen Besonderheiten der konkreten Besteuerung häufig mit einem unverhältnismäßigen Aufwand verbunden. Hieraus hat die Rechtsprechung den Schluss gezogen, dass eine nähere Berechnung nur dann erforderlich sei, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Geschädigte außergewöhnlich hohe Steuervorteile erzielt habe. Dies bietet den Vorteil, dass die Zivilgerichte in die Lage versetzt werden, über Schadensersatzansprüche abschließend zu erkennen, ohne sich mit steuerlich außerordentlich komplexen Gestaltungen im Detail auseinandersetzen und die nur schwer abzusehende künftige Besteuerung der Ersatzleistung vorwegnehmen zu müssen. Regelmäßig sind Steuervorteile daher nur dann zu berücksichtigen, wenn es sich um außergewöhnlich hohe Steuervorteile handelt, die der Anleger erzielt hat (BGH, Urteil vom 15.07.2010, II ZR 336/08, Rn. 35 ff., zitiert nach juris).

Der Kläger erhielt nach Zeichnung des Fonds im Jahr 2002 eine Verlustzuweisung in Höhe von 165.792,00 €, die er für das Jahr 2002 steuerlich geltend machte (Bl. 819 d.A.). Damit liegt der Betrag unter den am 20.12.2002 eingezahlten Betrag in Höhe von 180.000,00 € zuzüglich eines Agios in Höhe von 5.400,00 € an den XXX GmbH & Co. KG (BGH, Urt. v. 15.07.2010 – III ZR 336/08, Rn. 55, zitiert nach juris). Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger zu einem späteren Zeitpunkt 45% des gezeichneten Betrages zurückerhalten hat, denn auch insoweit hat weiter eine Nachschusspflicht des Klägers bestanden bzw. besteht. Es kann zudem nicht allein auf das Jahr 2002 abgestellt werden. Vielmehr ist der Zeitraum bis 2010 zu berücksichtigen. Danach hat sich allein im Jahr 2003 ein weiterer steuerlich relevanter Verlust von 1,20 % ergeben, während in den Folgejahren zu versteuernde Gewinne erwirtschaftet worden sind, die auch ausweislich der Steuererklärungen für die Jahre 2003 ff. beim Kläger berücksichtigt worden sind (Bl. 741 ff. d.A.)

Jedenfalls überschreiten die auf den Anlagebetrag bezogenen Verlustzuweisungen nicht 100%. Damit ist eine Erschütterung der Grundannahme, dass sich die das Einkommen senkenden Verlustzuweisungen und sich das vom Kläger um die Schadenersatzleistung zu versteuernde Einkommen in den Folgejahren, die Waage halten, nicht erkennbar. Zudem ist zu berücksichtigen, dass unstreitig die Verlustzuweisungen an den Kläger in den Folgejahren nach unten korrigiert worden sind.

9. Dem Kläger stehen gemäß den §§ 291, 288 Abs. 1 BGB Prozesszinsen Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu. Die Verpflichtung zur Zahlung von Verzugs- und Prozesszinsen setzt zunächst Fälligkeit und Durchsetzbarkeit der Hauptforderung voraus. Beide Voraussetzungen liegen trotz des Zug-um-Zug-Vorbehalts vor. Grundlage des Zug-um-Zug-Vorbehaltes ist das dem allgemeinen Schadensersatzrecht innewohnende Prinzip der Vorteilsausgleichung, welches bewirkt, dass die Schadensersatzpflicht der Beklagten nur gegen Herausgabe derjenigen Vorteile erfüllt zu werden braucht, die mit dem schädigenden Ereignis in adäquatem Zusammenhang stehen. Der Schadensersatzanspruch ist von vornherein nur mit der Einschränkung begründet, dass gleichzeitig die Vorteile herausgegeben werden. Dazu bedarf es weder eines besonderen Antrags noch einer Einrede des Schuldners.

Die Beklagte ist in Verzug geraten, nachdem sie die mit der Klageschrift angebotene Übertragung der gezeichneten Beteiligung und Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung nicht angenommen hat.

Das Feststellungsbegehren ist zulässig. Es besteht das erforderliche Feststellungsinteresse des Klägers. Dieses liegt bereits dann vor, wenn künftige oder jedenfalls noch nicht abschließend bezifferbare Schadensfolgen – sei es auch nur entfernt – möglich, ihre Art, ihr Umfang und ihr Eintritt indes noch ungewiss sind. Solche künftigen Schadensfolgen sind wahrscheinlich, nachdem Änderungen durch das Finanzamt nicht ausgeschlossen sind.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in § 709 ZPO.

Der Streitwert wird auf 186.400,00 € festgesetzt: