Entscheidung 8 K 8162/21

Der Bescheid über den Gewerbesteuermessbetrag für 2016 vom 29. März 2018, geändert am 11. Juni 2018 und am 10. Mai 2021 und in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 05. Oktober 2021, wird dahingehend geändert, dass statt der einfachen Kürzung (… €) die erweiterte Kürzung i.H.v. … € in Ansatz kommt.

Die Revision wird zugelassen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, soweit nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in Höhe des vollstreckbaren Betrages leistet.

Die Beteiligten streiten um die erweiterte Kürzung des Erhebungszeitraums 2016.

Die Klägerin wurde im Jahr 2014 gegründet. Zunächst firmierte sie als B… GmbH. Seit dem 13. März 2015 firmiert sie unter der im Rubrum angegebenen Bezeichnung. Gesellschafterinnen der Klägerin sind zu jeweils 50 % die C… GmbH und zu 50 % die D… GmbH. Eingetragener Gegenstand des Unternehmens ist die Verwaltung eigenen Vermögens, der Erwerb von Immobilien, sowie die Übernahme von Beteiligungen an anderen Unternehmen. Sie verfügt – was zwischen den Beteiligten unstreitig ist – über kein eigenes Personal. Einzelvertretungsberechtigte Geschäftsführer waren von Gründung an und im Streitjahr Herr E… sowie Herr F….

Die Klägerin hat mit notariellem Vertrag vom 07.07.2016 das Grundstück J…-straße für … Mio. € veräußert. Zwischen den Jahren 2014 bis einschließlich 2018 hat die Klägerin nach eigenen Angaben ca. 40 Kapitalgesellschaften gegründet und diese nach deren investiven Erfordernissen mit Eigenmitteln ausgestattet.

Mit Bescheid vom 29. März 2018 setzte der Beklagte den Gewerbesteuermessbetrag zunächst nach geschätzten Besteuerungsgrundlagen auf … € unter dem Vorbehalt der Nachprüfung (§ 164 Abgabenordnung -AO-) fest. Hiergegen legte die Klägerin Einspruch ein und begehrte die Berücksichtigung der erweiterten Kürzung in Höhe von … €. Mit geändertem Bescheid vom 11. Juni 2018 folgte der Beklagte zwar dem nun erklärten Gewinn aus Gewerbebetrieb (… €), versagte aber die begehrte erweiterte Kürzung. Entsprechend setzte der Beklagte den Gewerbesteuermessbetrag auf … € fest. Zudem ordnete der Beklagte bei der Klägerin eine Außenprüfung an.

Die Außenprüferin vertrat die Auffassung, dass die Klägerin planmäßig Tochtergesellschaften gegründet und veräußert habe. Dies betreffe insbesondere die folgenden Gesellschaften:

Bei der Erwerberin „S…“ handelte es sich um die S… GmbH, deren Geschäftsführer Herr E… und Herr T… waren. Alleinige Gesellschafterin der S… war im Streitjahr die U… GmbH, die durch Mitglieder der Familie E… gehalten wurde. Seit dem 14. November 2017 waren zu 50 % jeweils die D… GmbH und Herr T… Gesellschafter der S….

Die Außenprüfung war ferner der Auffassung, dass die gegründeten Gesellschaften planmäßig Grundstückskaufverträge geschlossen hätten und vor Nutzen- und Lastenwechsel bzw. zeitgleich die Anteile übertragen worden seien. Dies betreffe:

Zudem habe die Klägerin weitere vier grundbesitzende Gesellschaften an Dritte veräußert:

• V… GmbH (HRB …), Gründung am 27.09.2016, Veräußerung am 23.07.2018 zu 94,9 % an W… GmbH und 5,1 % zu an X… GmbH;
• Y… GmbH (HRB …), Gründung am 21.11.2014, Veräußerung am 05.05.2017 an Z… GmbH und AA… Ltd.;
• AB… GmbH (HRB …), Gründung am 05.08.2015, Veräußerung am 05.05.2017 an Z… GmbH und AA… Ltd. sowie
• AC… GmbH (HRB …), Gründung am 24.11.2017, Veräußerung am 31.05.2018 zu 94,9 % an AD… GmbH und zu 5,1 % an AE… Ltd.

Der relativ kurze Zeitraum zwischen Gründung und Anteilsveräußerung spreche für eine bei Gründung bereits bestehende Veräußerungsabsicht; entweder von Anfang an geplant oder nicht ausgeschlossen bzw. zumindest bei sich bietender Gelegenheit. Auch die Anzahl der zeitnah nach Gründung erfolgten Anteilsveräußerungen spreche eher dafür, dass eine Umschichtung von Vermögenswerten keine untergeordnete Rolle spiele und eher dagegen, dass in erster Linie eine Fruchtziehung angestrebt gewesen sei.

Mit geändertem Bescheid vom 10. Mai 2021 kam es nach der Außenprüfung zu einem – hier unstrittigen – leicht veränderten Gewinn aus Gewerbebetrieb (… €) sowie zur Berücksichtigung der einfachen Grundbesitzkürzung. Der festgesetzte Gewerbesteuermessbetrag betrug nun … €. Zugleich hob der Beklagte den Vorbehalt der Nachprüfung auf. Der geänderte Bescheid wurde zum Gegenstand des noch anhängigen Einspruchsverfahrens.

Mit Einspruchsentscheidung vom 15. Oktober 2021 wies der Beklagte den Einspruch als unbegründet zurück. Die Klägerin habe im Streitjahr 2016 eine gewerbliche Tätigkeit ausgeübt, die zur Versagung der erweiterten Kürzung führe. Die Tätigkeit der Klägerin überschreite nach dem Gesamtbild und der Verkehrsanschauung die Grenze der privaten Vermögensverwaltung. Die Klägerin habe mit der Gründung der Tochter-GmbH zunächst nicht vorhandene Wirtschaftsgüter „GmbH-Beteiligung“ hergestellt und diese zeitnah veräußert. Sie habe damit nicht bereits vorhandene Wirtschaftsgüter zur Kapitalanlage angeschafft, sondern sich mit der Schaffung eines neuen Wirtschaftsguts wie ein Produzent oder Dienstleister verhalten; mit dem Unterschied, keine körperlichen Waren hergestellt, sondern mit der Gründung der Beteiligung und dessen Ausstattung mit Grundstücken marktgängige und verkehrsfähige Wirtschaftsgüter geschaffen zu haben. Das Verhalten der Klägerin sei auch nicht auf dauerhafte Fruchtziehung ausgerichtet gewesen. Nach Aktenlage habe sie nicht die Absicht gehabt, die neu gegründeten GmbH-Beteiligungen dauerhaft zu halten, sondern hat diese – was die von der Außenprüfung festgestellte kurze Haltedauer jeweils zeige – kurzfristig weiter veräußert. Erfolge die Gründung und Beteiligung an Kapitalgesellschaften vornehmlich mit dem Ziel die Beteiligungen anschließend zu veräußern, werde die Grenze der privaten Vermögensverwaltung überschritten (Krumm in Kirchhof/Seer, § 15 EStG, Rn. 131b). Es könne dahingestellt bleiben, ob die Klägerin im Hinblick auf die konzernintern zum Nennwert verkauften Anteile auch mit Gewinnerzielungsabsicht gehandelt habe, denn maßgeblich sei allein, dass sich das Handeln der Klägerin insoweit nicht mehr als eine vermögensverwaltende Tätigkeit darstelle. Die fehlende Gewinnerzielungsabsicht sei vor dem Hintergrund der Veräußerung an nahestehende Personen unbeachtlich.

Jedenfalls hinsichtlich der vier Beteiligungen, die die Klägerin in den Jahren 2017 und 2018 mit Gewinn veräußert habe, liege auch eine gewerbliche Tätigkeit der Klägerin vor, die die Gewährung einer erweiterten Kürzung ausschließe. Zum Vergleich könne auch auf die Rechtsprechung zum gewerblichen Grundstückshandel zurückgegriffen werden, wonach bei einer Veräußerung von mehr als drei Grundstücken binnen fünf Jahren der Rahmen der Vermögensverwaltung überschritten werde. Es sei nicht zu erkennen, warum dies bei Beteiligungen an grundstücksverwaltenden GmbH nicht ebenso zu würdigen wäre. Vorliegend habe die Klägerin mehr als drei Beteiligungen mit Gewinn innerhalb von fünf Jahren veräußert. Es liege daher nahe, auch deshalb von einer gewerblichen Tätigkeit auszugehen. Insoweit sei es auch unbeachtlich, dass die gewinnbringenden Verkäufe erst 2017 stattgefunden hätten. Wie bei einem gewerblichen Grundstückshandel die Tätigkeit mit dem Erwerb des Grundstücks beginne, so beginne sie hier mit der Gründung bzw. dem Erwerb der Beteiligungen.

Die Klägerin hat fristgerecht Klage erhoben. Die Tätigkeit der Klägerin qualifiziere nach den allgemeinen Grundsätzen als Verwaltung und Nutzung eigenen Kapitalvermögens. Die Abtretungen der Beteiligungen sei ausnahmslos zum Nennwert der Anteile und ausschließlich an nahestehende Unternehmen erfolgt. Damit fehle es an Gewinnerzielungsabsicht sowie an einer Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr. Eine gruppeninterne Restrukturierung sei gerade keine Tätigkeit am Markt und nicht für Dritte äußerlich erkennbar. Eine Bereitschaft zum Leistungsaustausch habe damit nie im Vordergrund gestanden.

Auch die gewinnbringende Veräußerung sämtlicher Anteile an vier Kapitalgesellschaften zwischen 2017 und 2018 überschreite nicht den Bereich der Vermögensverwaltung. Die Gründung und Ausstattung der Gesellschaften sei darauf gerichtet gewesen, die aus der Verwaltung und Nutzung der Grundstücke zu erzielenden Erträgen langfristig zu mehren und auf Ebene der Klägerin zu nutzen. Die Verbuchung der Beteiligungen im Anlagevermögen dokumentiere dies. Die Klägerin habe sich, entgegen der Darstellung des Beklagten, gerade nicht wie ein Produzent oder Händler verhalten. Anders als ein Produzent habe die Klägerin ganz überwiegend für den Eigenbedarf gegründet und die Gesellschaften mit Eigenmitteln ausgestattet. Auch lasse sich aus der Tätigkeit nicht das Bild des Händlers ableiten. Die Beteiligungen seien auch nicht unmittelbar nach Gründung weiterveräußert worden, vielmehr hätten durchschnittlich knapp zwei Jahre zwischen Gründung und anschließender Veräußerung gelegen. Stelle man dieser Tätigkeit das Bild eines gewerblichen Produzenten und Händlers von Vorratsgesellschaften gegenüber, werde bei der Klägerin gerade kein marktmäßiger Umschlag ersichtlich. Die Klägerin verfüge auch nicht über Personal oder über einen laufenden Geschäftsbetrieb. Sie sei nur daraufhin ausgestaltet worden, eigenes Vermögen zu verwalten, Immobilien zu erwerben und Beteiligungen zu halten und die Erträge aus diesen Beteiligungen zu erwirtschaften. Die gewinnbringende Veräußerung von vier Beteiligungen sei ausschließlich darauf zurückzuführen, dass in diesen Fällen die sich am Markt gebotenen Chancen genutzt worden seien. Hier seien auch nicht die Grundsätze des gewerblichen Grundstückshandels heranzuziehen. Anders als für die Beteiligungen an Personengesellschaften sei das Trennungsprinzip zu beachten. Die Beurteilung, ob die Voraussetzungen des gewerblichen Grundstückshandels vorliegen, müsse auf Ebene des einzelnen Steuersubjekts selbst beurteilt werden. Eine Prüfung auf Ebene des Steuersubjekts und zusätzlich auf Ebene des Gesellschafters verstoße gegen die grundlegenden Prinzipien der Besteuerung von Kapitalgesellschaften.

Die Klägerin beantragt,

1. den Bescheid für 2016 über den Gewerbesteuermessbetrag (Bescheid vom 29.03.2018, geändert durch Bescheid vom 11.06.2018 und vom 10.05.2021) des Beklagten in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 05.10.2021 dahingehend zu ändern, dass die erweiterte Gewerbesteuerkürzung i.H.v. … € in Ansatz kommt;

2. die Kosten des Verfahrens dem Beklagten aufzuerlegen;

3. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären;

4. hilfsweise die Revision zuzulassen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Klägerin habe die Grenze der privaten Vermögensverwaltung in zweierlei Maß überschritten. Zunächst habe die Klägerin eine Vielzahl von Gesellschaften gegründet und diese mit Grundstücken ausgestattet. Nachdem diese Gesellschaften Grundstücke erworben hätten, seien die Anteile von der Klägerin weiter veräußert worden. Lediglich die Kaufpreiszahlung und der jeweilige Lastenwechsel hätten noch ausgestanden. Die Klägerin habe mehrere Verkäufe sowohl innerhalb als auch außerhalb der Unternehmensgruppe vorgenommen, so dass eine Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr gegeben sei. Soweit es zu Verkäufen zum Nennwert gekommen sei, seien diese Verkäufe gerade kein Indiz für eine fehlende Gewinnerzielungsabsicht, weil es sich um Verkäufe an nahestehende Personen gehandelt habe. Entscheidend sei nicht, ob sämtliche Merkmale des § 15 Abs. 2 Einkommensteuergesetz -EStG- gegeben seien. Es sei vielmehr entscheidend, ob die Tätigkeit der Klägerin noch als Vermögensverwaltung anzusehen sei. Diese liege nach Auffassung des Beklagten nicht mehr vor.

Auch die gewinnbringende Veräußerung von vier Gesellschaften überschreite den Rahmen der Vermögensverwaltung. Wie bei Grundstücken bestehe auch bei Grundstücksgesellschaften neben deren Nutzung durch Vermögensverwaltung die Möglichkeit, diese durch Ausnutzung substanzieller Vermögenswerte durch Umschichtung zu nutzen. Nach Auffassung des Beklagten könne als Indiz dafür herangezogen werden, dass bei einem Verkauf von mehr als drei Grundstücksgesellschaften in fünf Jahren die Tätigkeit nicht mehr als vermögensverwaltend angesehen werden könne. Der Beklagte ist zudem der Auffassung, dass er dabei nicht das Trennungsprinzip verkenne. Es sei kein Grund ersichtlich, warum ein Verkauf von mehr als drei Grundstücken binnen fünf Jahren gewerblichen Charakter haben solle, der Verkauf von mehr als drei Grundstücksgesellschaften mit Grundstücken (deren Erträge und deren Wert maßgeblich von den Mieterträgen und dem Grundstückwert bestimmt würden) binnen fünf Jahren jedoch nicht.

Die Klage ist zulässig und begründet. Die Festsetzung des Gewerbesteuermessbetrags für 2016 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 100 Abs. 1 Finanzgerichtsordnung -FGO-), denn sie hat Anspruch auf Gewährung der erweiterten Kürzung.

I.    Das Gericht legt den gestellten Klageantrag dahingehend aus, dass die Klägerin die erweiterte Grundbesitzkürzung (… €) an Stelle der einfachen Grundbesitzkürzung (… €) und nicht daneben begehrt, denn eine kumulative Kürzung ist nach dem ausdrücklichen Wortlaut der Norm ausgeschlossen.

II.    Der Gewerbeertrag ist nach § 9 Nr. 1 Satz 2 Gewerbesteuergesetz -GewStG- zu kürzen, denn die Klägerin war im Erhebungszeitraum 2016 nur im Bereich der Verwaltung und Nutzung eigenen Grundbesitzes tätig.

1.    Die Summe des Gewinns und der Hinzurechnungen wird nach § 9 Nr. 1 Satz 1 GewStG um 1,2 % des Einheitswerts des zum Betriebsvermögen des Unternehmers gehörenden Grundbesitzes gekürzt. Nach § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG tritt an die Stelle der Kürzung nach Satz 1 auf Antrag bei Unternehmen, die ausschließlich eigenen Grundbesitz oder neben eigenem Grundbesitz eigenes Kapitalvermögen verwalten und nutzen oder daneben Wohnungsbauten betreuen oder Einfamilienhäuser, Zweifamilienhäuser oder Eigentumswohnungen errichten und veräußern, die Kürzung um den Teil des Gewerbeertrags, der auf die Verwaltung und Nutzung des eigenen Grundbesitzes entfällt. Die erweiterte Kürzung nach § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG ist durch das Erfordernis der Ausschließlichkeit tatbestandlich zweifach begrenzt: Zum einen ist die unternehmerische Tätigkeit gegenständlich begrenzt, nämlich ausschließlich auf eigenen Grundbesitz oder daneben auch auf eigenes Kapitalvermögen, zum anderen sind Art, Umfang und Intensität der Tätigkeit begrenzt, dass nämlich die Unternehmen dieses Vermögen ausschließlich verwalten und nutzen. Rechtsfolge der erweiterten Kürzung ist, dass die Erträge, soweit sie aus der Verwaltung und Nutzung dieses eigenen Grundbesitzes resultieren, im Ergebnis nicht in den Gewerbeertrag und den Gewerbesteuermessbetrag eingehen und somit nicht der Gewerbesteuer unterliegen. Begünstigt ist nach § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG lediglich die „Verwaltung und Nutzung“ eigenen Grundbesitzes. Der Begriff „Verwaltung und Nutzung“ entspricht dem ertragsteuerlichen Begriff der Vermögensverwaltung. Dem liegt die Annahme zu Grunde, dass die erweiterte Kürzung nicht gewährt werden kann, wenn die Grundstücksverwaltung des Unternehmens den Bereich der reinen Vermögensverwaltung verlässt und gewerblichen Charakter annimmt. Wann im Einzelfall eine „Verwaltung und Nutzung“ eigenen Grundbesitzes als private Vermögensverwaltung in Abgrenzung zu einer gewerblichen Tätigkeit vorliegt, ist nach den gleichen Grundsätzen zu entscheiden, die auch für die Abgrenzung zwischen Vermögensverwaltung und Gewerbebetrieb i. S. d. § 15 EStG gelten (vgl. ausführlich Bundesfinanzhof -BFH-, Beschluss vom 25. September 2018, GrS 2/16, Bundessteuerblatt -BStBl.- II 2019, 262). Nach ständiger Rechtsprechung des BFH wird die Grenze von der privaten Vermögensverwaltung zum Gewerbebetrieb überschritten, wenn nach dem Gesamtbild der Betätigung und unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung die Ausnutzung substanzieller Vermögenswerte durch Umschichtung gegenüber der Nutzung von Grundbesitz im Sinne einer Fruchtziehung aus zu erhaltenden Substanzwerten (z.B. durch Selbstnutzung oder Vermietung) entscheidend in den Vordergrund tritt (vgl. BFH, Urteil vom 15. Januar 2020, X R 19/18, BStBl. II 2020, 538).

2.    Nach diesen Maßstäben war die erweiterte Kürzung nicht zu versagen, weil die Tätigkeit der Klägerin keinen gewerblichen Charakter hatte.

a)    Entgegen der Beurteilung des Beklagten war die Gründung von Tochtergesellschaften bzw. der Erwerb von einem Vorratsgesellschaftengründer, die jeweilige Suche nach einem Investitionsobjekt (Mietgrundstück), der Abschluss des schuldrechtlichen Geschäfts und von Finanzierungsverträgen vor Übertragung der Anteile an die Gesellschafter der Klägerin (C… GmbH und D… GmbH) bzw. einer nahestehenden Person (S…) keine händler- bzw. produzententypische Tätigkeit.

aa)    In Zweifelsfällen ist nach der Rechtsprechung maßgeblich, ob die Tätigkeit – soll sie in den gewerblichen Bereich fallen – dem Bild entspricht, dass nach der Verkehrsanschauung einen Gewerbebetrieb ausmacht und einer privaten Vermögensverwaltung fremd ist (ausführlich auch bei Bode in Brandis/Heuermann, § 15 EStG Rn. 111 und 153 ff.). Hierzu muss die Ausnutzung substanzieller Vermögenswerte durch Umschichtung (Produktion, Handel) gegenüber der Nutzung von Vermögen im Sinne einer Fruchtziehung aus zu erhaltenden Substanzwerten entscheidend in den Vordergrund treten. Das „Bild des Handels” ist gekennzeichnet durch die wiederholte Anschaffung und Veräußerung von Wirtschaftsgütern im Sinne eines marktmäßigen Umschlags von Sachwerten. Für den sog. gewerblichen Grundstückshandel hat es die Rechtsprechung als entscheidend angesehen, ob Grundstücke zur Ware geworden sind oder ob die Tätigkeit planmäßig auf die Wiederveräußerung der angeschafften Grundstücke gerichtet ist. Dem Bild des „typischen” produzierenden Unternehmers entspricht es, dass er eigeninitiativ und mit Unternehmerrisiko Produktionsfaktoren (Arbeit, Kapital, Leistungen, Güter) zu marktfähigen Gütern oder Dienstleistungen bündelt und am Markt absetzt. Die auf Wertschöpfung gerichtete nachhaltige Tätigkeit erhält ihren Rechtscharakter als gewerblich zugleich auf Grund der sie tragenden Absicht, mit Veräußerung des geschaffenen Produkts am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr teilzunehmen (vgl. BFH, Urteil vom 25. Juli 2001, X R 55/97, BStBl. II 2001, 809).

Die Schaffung eines marktfähigen Produkts kann auch in der Gründung eines Unternehmens liegen, das Gegenstand eines Kaufs im Wege der Einzelübertragung von Wirtschaftsgütern oder mittels Anteilsübertragung ist. Die das „Bild des Gewerbebetriebs” prägende unternehmerisch-wertschöpfende Leistung liegt hier in der Bündelung der Erwerbschancen; Beteiligungen an Kapitalgesellschaften kommen deshalb auch als Waren eines händlertypischen Umschlags in Betracht. Die artspezifischen Besonderheiten sind aber zu beachten (BFH, Urteil vom 29. Oktober 1998, XI R 80/97, BStBl. II 1999, 448; BFH, Urteil vom 24. August 2011, I R 46/10, BStBl. II 2014, 764). Demgegenüber ist anerkannt, dass auch die Pflege eines selbst großen Wertpapierdepots zu den üblichen Vorgängen der Vermögensverwaltung gehören kann. Zugleich ist aber auch die Wertung des Gesetzgebers aus § 17 EStG zu beachten, nach der das Halten und die Veräußerung einer wesentlichen Beteiligung wirtschaftlich dem Einzelunternehmen und der Beteiligung an einer OHG „sehr nahe steht”; der wesentlich Beteiligte also einem Mitunternehmer gleichgestellt werde (BFH, Urteil vom 04. November 1992, X R 33/90, BStBl. II 1993, 292). Allerdings kann der Erwerb und die spätere gewinnbringende Veräußerung selbst einer wesentlichen Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft für sich allein keine gewerbliche Tätigkeit begründen (BFH, Urteil vom 04. März 1980, VIII R 150/76, BStBl. II 1980, 389). Das Halten einer solchen Beteiligung ist auch nicht deswegen als gewerblich zu behandeln, weil die Beteiligung Einflussmöglichkeiten auf die Kapitalgesellschaft vermittelt; Ausnahmen sind aber denkbar, wenn die Beteiligung atypisch für Zwecke eines häufigen und kurzfristigen marktmäßigen Umschlags erworben wird (BFH, Urteil vom 25. Juli 2001, X R 55/97, BStBl. II 2001, 809). Bei der Abgrenzung des gewerblichen Wertpapierhandels von der privaten Vermögensverwaltung prüft die höchstrichterliche Rechtsprechung auch, ob die Tätigkeit „bankenähnlich“ bzw. „bankentypisch“ ist bzw. ob die entfaltete Tätigkeit dem Bild eines „Wertpapierhandelsunternehmens“ bzw. eines „Finanzunternehmens“ i.S. des Kreditwesengesetz -KWG- vergleichbar ist. Gewerblichkeit liegt hier erst vor, wenn besondere Umstände vorliegen, wie z.B. das Unterhalten eines Büros oder einer Organisation zur Durchführung von Geschäften, der regelmäßige Besuch von Börsen, die Ausnutzung eines bestimmten Marktes unter Einsatz beruflicher Erfahrung oder andere bei einer privaten Vermögensverwaltung ungewöhnliche Verhaltensweisen. Auf die Zahl und den Umfang der Transaktionen kommt es dabei nicht entscheidend an (BFH, Urteil vom 07. September 2004, IX R 73/00, Sammlung der amtlich nicht veröffentlichten Entscheidungen des BFH -BFH/NV- 2005, 51; BFH, Urteil vom 09. Juli 2019, X R 9/17, BStBl. II 2021, 418). Insoweit hat besondere indizielle Bedeutung, ob der Steuerpflichtige auf eigene oder fremde Rechnung tätig wird und ob er sich unmittelbar an Marktteilnehmer wendet oder nur über eine Bank am Marktgeschehen teilnimmt. Handelt er ausschließlich für eigene Rechnung, so deutet dies darauf hin, dass der Rahmen einer privaten Vermögensverwaltung nicht überschritten wird (BFH, Urteil vom 30. Juli 2003, X R 7/99, BStBl. II 2004, 408; BFH, Urteil vom 07. September 2004, IX R 73/00, BFH/NV 2005, 51).

bb)    Nach den vorgenannten Maßstäben – denen sich das Gericht anschließt – war die Klägerin nach dem Gesamtbild weder produktionsähnlicher Unternehmensgründer noch händlertypischer Wertpapierhändler.

Dies beruht nach Überzeugung des Gerichts maßgeblich darauf, dass die Klägerin sich selbst – oder durch Mithilfe der Ressourcen der gesamten Unternehmensgruppe – nicht an den Markt gerichtet hat, sondern das Gros der Unternehmensgründungen für die Gesellschafter bzw. denen nahestehende Personen übernommen hatte. Dies betrifft die von der Außenprüfung ermittelten Gründungen der GmbH-Beteiligungen K… Grundbesitz, L… Grundbesitz, M… Grundbesitz, N… Grundbesitz, R… Grundbesitz und S… Grundbesitz, die zu 80 % auf die C… GmbH und zu 20 % auf die D… GmbH übertragen wurden, genauso wie die GmbH-Beteiligungen O…, P… und R… Grundbesitz, die zu je 50 % auf die C… GmbH und die nahestehende S… übertragen wurden. Die übrigen Veräußerungen (V… Grundbesitz, Y… Grundbesitz, AB… Grundbesitz und AC… Grundbesitz) fanden bereits nicht im Streitjahr statt bzw. wurden nur hinsichtlich der Y… Grundbesitz im Streitjahr gegründet.

Im Erhebungszeitraum fehlte es damit an einer für Dritte äußerlich erkennbar angebotenen Marktbeteiligung. Eine solche liegt nicht bereits deshalb vor, weil die Klägerin als eigenständige juristische Person von ihren Gesellschaftern (C… GmbH und D… GmbH) zu unterscheiden ist, denn diese waren gerade nicht Dritte und standen gerade nicht pars pro toto für den Markt.

cc)    Entgegen der Auffassung des Beklagten hat die Tätigkeit der Klägerin auch keinen gewerblichen Charakter ohne die erforderliche Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr.

Soweit der Senat in der – noch nicht rechtskräftigen – Sache 8 K 8008/21 (…) mit Urteil vom 18. Januar 2022, Entscheidungen der Finanzgerichte -EFG- 2022, 706 (Revision anhängig unter dem Az. des BFH III R 12/22) entschieden hat, dass es hinsichtlich des – für die erweiterte Kürzung schädlichen – gewerblichen Charakters der Tätigkeit nicht auf die Nachhaltigkeit der Tätigkeit ankomme, unterscheidet sich dies vom Streitfall dahingehend, dass es sich bei der Nachhaltigkeit um ein subjektives Tatbestandselement (Wiederholungsabsicht) handelt und dies damit unerheblich sein kann, wie die fehlende Gewinnerzielungsabsicht (vgl. ausführlich BFH, Urteil vom 05. März 2008, I R 56/07, BFH/NV 2008, 1359; Gosch in Brandis/Heuermann, § 9 GewStG Rn. 73, mwN).

Das Merkmal der Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr dient aber dazu, aus dem Gewerbebetrieb solche Tätigkeiten auszuklammern, die zwar in Einkünfteerzielungsabsicht ausgeübt werden, aber nicht auf Leistungs- oder Güteraustausch am Markt gerichtet sind (BFH, Urteil vom 16. September 2015, X R 43/12, BStBl. II 2016, 48). Dies erfordert eine Tätigkeit, die gegen Entgelt am Markt erbracht und für Dritte äußerlich erkennbar angeboten wird. Damit stellt aber die Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr für die Abgrenzung der privaten Vermögensverwaltung vom Gewerbebetrieb ein unverzichtbares Merkmal dar, das gerade erst die Abgrenzung von der Tätigkeit mit gewerblichen Charakter ermöglicht. Ein gewerblicher Charakter ist nach Auffassung des Senats ohne eine für Dritte ersichtliche Marktteilnahme ausgeschlossen.

dd)    Letztlich war die Tätigkeit der Klägerin auch weder händler- noch produzententypisch. An der Händlertypik fehlt es bereits durch die fehlende Marktteilnahme. Es ist zur Überzeugung des Gerichts auch nicht ersichtlich geworden, dass eine solche Marktteilnahme intendiert war, wie bspw. bei einem Vorratsgesellschaftengründer. Die Suche nach Investmentobjekten (bebaute Grundstücke) und der Erwerb mittels einer Tochter-Kapitalgesellschaft entspricht noch einer Vermögensverwaltung, weil es bei der Abgrenzung zwischen Gewerblichkeit und Vermögensverwaltung gerade nicht auf die Einzelwerte eines Investments ankommt. Es fehlt gerade an besonderen Umständen, die eine solche Typik indizieren. Allein die Eigenwerbung über die Gruppe über eine Internetseite genügt insoweit nicht. Für die produzentenähnliche Tätigkeit fehlt es gerade an der Bündelung von verschiedenen Einzelkomponenten zu einem neuen Produkt. Produkt ist im Streitfall nur das vermietete Grundstück, welches aber bereits am Markt vorhanden ist. Allein die Finanzierung des Erwerbs durch Eigen- und Fremdkapital in einer gesonderten Kapitalgesellschaft macht aus dem Grundstück nach dem typischen Bild eines Produzenten kein neues Produkt. Dies wäre nur denkbar im Fall des Immobilienentwicklers, der einen Bau plant, Erfahrungen zum Bedarf hierbei einfließen lässt, Mieter und Erwerber sucht und auch das Risiko der Fertigstellung trägt.

b)    Das Gericht hält zudem die Indizwirkung der sog. Drei-Objekt-Grenze nicht – auch nicht modifiziert – für übertragbar.

aa)    Die typischen gewerblichen Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Veräußerung von Grundstücken unterscheiden sich von der privaten Vermögensverwaltung durch die beim Erwerb oder zum Zeitpunkt der Bebauung bestehende Veräußerungsabsicht (vgl. BFH, Beschluss vom 10. Dezember 2001, GrS 1/98, BStBl. II 2002, 291). Die vom BFH für die Beurteilung der Gewerblichkeit von Grundstücksverkäufen aufgestellte Drei-Objekt-Grenze ist ein gewichtiges Indiz für oder gegen eine von Anfang an bestehende Veräußerungsabsicht. Sie besagt, dass kein gewerblicher Grundstückshandel vorliegt, sofern weniger als vier Objekte veräußert werden. Werden innerhalb eines engen zeitlichen Zusammenhangs – in der Regel fünf Jahre – zwischen Anschaffung bzw. Errichtung und Verkauf mindestens vier Objekte veräußert, kann von einem gewerblichen Grundstückshandel ausgegangen werden. Wird die Drei-Objekt-Grenze innerhalb der ersten fünf Jahre überschritten, dann wird die Gewerblichkeit positiv indiziert und kann nur bei Vorliegen außergewöhnlicher Umstände ausgeschlossen werden. Bei Grundstücksgeschäften nach Ablauf von fünf Jahren müssen weitere Beweisanzeichen hinzutreten, die für eine Gewerblichkeit sprechen (vgl. BFH, Urteil vom 15. Juni 2004, VIII R 7/02, BStBl. II 2004, 914).

bb)    Zunächst ist nicht feststellbar, dass die Klägerin die Merkmale der vorgenannten Drei-Objekt-Grenze erfüllt hat. Als sog. Zählobjekte kommen insbesondere selbst veräußerte Grundstücke bei sog. Asset-Deals in Betracht (vgl. ausführlich zu Zählobjekten bei Wacker in Schmidt, 42. Aufl. 2023, § 15 EStG Rn. 48; Stapperfend in Herrmann/Heuer/Raupach, § 15 EStG Anm. 1131; Bundesministerium der Finanzen -BMF-, Schreiben vom 26. März 2004, IV A 6 - S 2240 - 46/04, BStBl. I 2004, 434, Tz. 8 ff.). Entsprechende Geschäfte sind nicht durch die Klägerin im relevanten Betrachtungszeitraum erfolgt. Der Beklagte hat dies auch nicht behauptet.

cc)    Der Klägerin sind auch keine Grundstücksgeschäfte bzw. Zählobjekte zuzurechnen. Die Beteiligung an einer Grundstücksgesellschaft führt auf Ebene des Gesellschafters nach ganz herrschender Meinung nur dann zu einem Zählobjekt selbst, wenn es sich um ein Grundstücksgeschäft bei einer Gesamthandgesellschaft handelt, mithin die Beteiligung an dem Grundstück transparent zugerechnet werden kann (BMF, a.a.O. Tz. 18). Dies liegt im Streitfall ersichtlich nicht vor, weil die betroffenen Gesellschaften Kapitalgesellschaften sind. Gegen die Übertragung spricht zudem das anerkannte steuerliche Trennungsprinzip. Die Anerkennung der Körperschaft (Kapitalgesellschaft) als eigenständiges Steuersubjekt mit eigener Leistungsfähigkeit schlägt sich in der verfahrensmäßigen Trennung zwischen der Besteuerung der Körperschaft auf der einen und ihrer Mitglieder (Gesellschafter) auf der anderen Seite nieder. Diese grundsätzliche Trennung der Sphären und die damit auch bewirkte Abschirmwirkung wird zwar teilweise steuerrechtlich durchbrochen, dann aber nach Maßgabe einer ausdrücklichen gesetzgeberischen Entscheidung (bspw. § 8c KStG). Ein Zurechnungsdurchgriff der Objekte wird deshalb auch nur im Fall des Gestaltungsmissbrauchs angenommen (ausführlich BFH, Urteil vom 18. März 2004, III R 25/02, BStBl. II 2004, 787). Hierbei kommt es aber auch nur zur Zurechnung von Geschäften der – missbräuchlich zwischengeschalteten – GmbH. Eine solche missbräuchliche Gestaltung ist vom Beklagten nicht vorgetragen worden. Auch geht der Beklagte nicht davon aus, dass die veräußerten Kapitalgesellschaften selbst zurechenbare Grundstücksveräußerungen getätigt haben.

dd)    Das Gericht teilt nicht die Auffassung des Beklagten, dass die Beteiligung an einer Grundstückskapitalgesellschaft selbst wie ein Zählobjekt zu behandeln ist, mithin die Tatsache der Verselbständigung der Tochtergesellschaft in einer juristischen Person selbst unbeachtlich sein kann. Die Veräußerung sämtlicher Anteile an einer grundbesitzenden Kapitalgesellschaft (sog. Share-Deal) ist nach Auffassung des Gerichts auch nicht für Zwecke der Rechtsfigur der Drei-Objekt-Grenze als Zählvorgang zu bewerten. Zwar spricht die nahezu vollständige marktmäßige Austauschbarkeit von sog. Asset-Deals und Share-Deals bei Ein-Objekt-Gesellschaften zunächst für eine vergleichbare Problemlage, allerdings sprechend nach der Auffassung des Gerichts die besseren Gründe gegen eine Übernahme der Indizwirkung bei der Veräußerung von mehr als drei Objektgesellschaften in der Rechtsform der GmbH. Bei näherer Betrachtung hat sich der sog. Share-Deal auch deshalb als Alternative zum klassischen „Grundstückskauf“ entwickelt, weil die Gestaltungsberatung damit bestimmte grunderwerbsteuerliche Belastungen vermeiden konnte, indem sie für geringe Anteile (früher 5,1 %; nun 10,1 %; ggf. verwässert) in sog. Blocker-Strukturen unbewegt bzw. unvereinigt beließ (so auch im Streitfall bei der Veräußerung der Anteile an der V… Grundbesitz GmbH und der AC… Grundbesitz GmbH). Tatsächlich erfordert der Erwerb der Objektgesellschaft aber erheblichere Anstrengungen auf Verkäufer- und Käuferseite, sei es zum Ausschluss von Risiken, die der eigenständigen juristischen Person (Objektgesellschaft) schlicht immanent sein können (bspw. Steuerbelastungsrisiken einer nachträglich wegfallenden erweiterten Grundbesitzkürzung), sei es weil Fremdfinanzierungen abgelöst (Konzernfinanzierung) oder übernommen (Bankenfinanzierung) werden müssen. Diese Probleme ergeben sich – wie im Streitfall – weniger, wenn Beteiligungen innerhalb einer Gruppe bzw. zwischen nahestehenden Personen veräußert werden, wohl aber bei einer Übertragung zwischen fremden Dritten. Wenn aber hier die Drei-Objekt-Grenze übertragen werden soll, dann gerade um Veräußerungen an Dritte (V… Grundbesitz, Y… Grundbesitz, AB… Grundbesitz und AC… Grundbesitz) zu beurteilen. Zudem würde sich bei einer Gleichstellung – wie bei der Diskussion um die Zählobjekte bei der Drei-Objekt-Grenze (vgl. die Kasuistik bei Bode in Brandis/Heuermann, § 15 EStG Rn. 178) – dann die Frage stellen, wie mit nur anteiligen Übertragungen einer Objektgesellschaft umzugehen wäre oder wenn in der Objektgesellschaft noch weiteres Vermögen enthalten wäre. Letztlich würde die – vom Beklagten befürwortete – Übertragung erheblich von der ständigen Rechtsprechung zur – oben dargestellten – Abgrenzung der privaten Vermögensverwaltung vom gewerblichen („bankenähnlich“ bzw. „bankentypischen“) Wertpapierhandelsunternehmer bzw. Finanzunternehmer abweichen und fraglich werden lassen, ob die Pflege eines großen Wertpapierdepots nicht doch auch allein der Größe wegen gewerblich sein müsste.

III.    Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO) sowie zur Fortbildung des Rechts (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO) zuzulassen.

IV.    Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO. Die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 155 FGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.