Abbruch des Auswahlverfahrens, Bewerbungsverfahrensanspruch, reine Dienstpostenkonkurrenz, Unabkömmlichkeit

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.

Der Streitwert wird auf 5.000 € festgesetzt.

Der Antrag der Antragstellerin,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Verfügung aufzugeben, das abgebrochene Besetzungsverfahren für die Stelle „Bearbeiterin/Bearbeiter Organisationsbüro (m/w/d), BesGr. A7 – 9mZ BBesO, Bundespolizeiakademie, Bundespolizeiaus- und fortbildungszentrum W_____, Dienstort: U_____“ mit dem bestehenden Bewerberkreis fortzusetzen,

hat keinen Erfolg.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 des Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Verwaltungsgericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte, wobei ein Anordnungsgrund und ein Anordnungsanspruch in rechtlicher Hinsicht gegeben sein müssen und die dem Anordnungsgrund und dem Anordnungsanspruch zugrunde liegenden Tatsachen von dem Antragsteller glaubhaft zu machen sind, § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung (ZPO). Wird mit einer Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO die Hauptsache ganz oder teilweise vorweggenommen und dadurch in aller Regel ein faktisch endgültiger Zustand geschaffen, kann eine Regelung nur ergehen, wenn der Antragsteller in der Hauptsache zumindest überwiegende Erfolgsaussichten hat und schlechthin unzumutbaren, anders nicht abwendbaren Nachteilen ausgesetzt wäre, wenn er auf den rechtskräftigen Abschluss eines Klageverfahrens verwiesen werden müsste. Überwiegende Aussichten in der Hauptsache bestehen hingegen nur dann, wenn der geltend gemachte Anspruch mit größter Wahrscheinlichkeit begründet ist und aller Voraussicht nach auch im Hauptsacheverfahren bestätigt werden wird (vgl. BVerfGE 34, 160 <162 f.>; 67, 149 <151>; 108, 34 <40>; 113, 113 <122>; 130, 367 <369>).

Das Gericht kann vorliegend offenlassen, ob die Antragstellerin in der vorliegenden Fallkonstellation, die sich durch das Vorhandensein einer reinen Dienstpostenkonkurrenz auszeichnet, überhaupt den erforderlichen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht hat. Denn eine Besetzung des streitgegenständlichen Dienstpostens „Bearbeiterin/Bearbeiter Organisationsbüro (m/w/d) BesGr. A7 – 9mZ BBesO“ bei der Bundespolizeiakademie – Bundespolizeiaus- und fortbildungszentrum W_____ – stellt sich weder für die Antragstellerin noch für die übrigen Mitbewerber (alle Besoldungsgruppe A7 bis A9) als eine statusverändernde Ernennung im beamtenrechtlichen Sinne (Beförderungskonkurrenz) dar und vermag daher mangels Vorwirkung die Verwirklichung eigener Rechte der Antragstellerin nicht zu vereiteln.

Die Antragstellerin vermag indes jedenfalls keinen Anordnungsanspruch glaubhaft zu machen. Ein Anspruch auf Fortsetzung des abgebrochenen Auswahlverfahrens stünde der Antragstellerin grundsätzlich nur dann zu, wenn diese zu Unrecht aus dem Auswahlverfahren ausgeschlossen worden wäre und damit kein sachlicher Grund (Fehlen geeigneter Bewerber) für den Abbruch des Auswahlverfahrens vorgelegen hätte. Denn eine Rechtsverletzung der Antragstellerin kommt nur dann in Betracht, wenn sie bei Fortsetzung des Auswahlverfahrens auch zum Bewerberkreis zählen könnte. Ein abstrakter Anspruch auf Fortsetzung eines Auswahlverfahrens besteht nicht.

Ein Besetzungsverfahren kann durch einen wirksamen Abbruch beendet werden, wenn der Dienstherr die Stelle zwar weiterhin vergeben will, hierfür aber ein neues Auswahlverfahren für erforderlich hält. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts – zu Beförderungsverfahren –, die vom Bundesverfassungsgericht gebilligt worden ist, kommt dem Dienstherrn hinsichtlich der Beendigung eines eingeleiteten Bewerbungs- und Auswahlverfahrens ein weites organisatorisches und verwaltungspolitisches Ermessen zu; der Abbruch des Auswahlverfahrens erfordert jedoch einen sachlichen Grund (BVerwG, Urt. v. 25. April 1996 – 2 C 21.95 – juris, Rn. 21; Urt. v. 22. Juli 1999 – 2 C 14.98 – juris, Rn. 26; Urt. v. 31. März 2011 – 2 A 2.09 – juris, Rn. 16; Urt. v. 29. November 2012 – 2 C 6.11 – juris, Rn. 15; Urt. v. 3. Dezember 2014 – 2 A 3.13 – juris, Rn. 19; Urt. v. 10. Dezember 2020 – 2 C 12.20 – juris, Rn. 26; BVerfG, Kammerbeschluss vom 19. Dezember 2008 – 2 BvR 627/08 – juris, Rn. 8 f.). Das für den Abbruch des Auswahlverfahrens maßgebliche organisations- und verwaltungspolitische Ermessen ist dabei ein anderes als das bei einer Stellenbesetzung zu beachtende Auswahlermessen (BVerwG, Urt. v. 25. April 1996 – 2 C 21.95 – juris, Rn. 21). Ein sachlicher Grund ist vorliegend gegeben. Hier wurde die Antragstellerin bei der Besetzung der ausgeschriebenen Funktion durch die Antragsgegnerin nicht berücksichtigt, da von ihrer Stammdienststelle – der Bundespolizeidirektion B____ – eine Abkömmlichkeit der Antragstellerin verneint wurde. Dies ist zunächst nicht zu beanstanden, da die Ausschreibung und die Durchführung eines Auswahlverfahrens auf die Besetzung eines bestimmten Dienstpostens zielt, was aber dann nicht erfolgen kann, wenn der Beamte später mangels Zustimmung der abgebenden Dienststelle zu einer Abordnung oder Versetzung auf den zu besetzenden Dienstposten nicht tätig werden kann.

Das Gericht brauchte vorliegend nicht zu entscheiden, ob der Antragstellerin im Rahmen dieses Verfahrens überhaupt eine inzidente Überprüfung der Unabkömmlichkeitsentscheidung zusteht oder eine solche möglicherweise zunächst von der Antragstellerin gesondert anzugreifen gewesen wäre (vgl. § 54 Abs. 2 Beamtenstatusgesetz). Es ist jedenfalls nicht ersichtlich, dass die Entscheidung der Stammdienststelle über die fehlende Abkömmlichkeit der Antragstellerin nicht geeignet gewesen ist, die Antragstellerin aus dem weiteren Auswahlverfahren auszuschließen und dieses in der Folge mangels geeigneter Bewerber abzubrechen.

Fehler bei der Ausübung des der Stammdienstelle zustehenden Ermessens, die Zustimmung für eine Abordnung oder – was hier wohl nicht in Frage käme – für eine Versetzung der Antragstellerin an die Bundespolizeiakademie (Bundespolizeiaus- und -fortbildungszentrum W_____) zu verweigern, wobei sie sich vorrangig an öffentlichen Interessen und dienstlichen Bedürfnissen orientieren darf, sind insoweit nicht ersichtlich (vgl. zum Ermessen bei Abordnung bzw. Versetzung eines Beamten: BVerwG, B.v. 27. April 2021 – 2 VR 3.21 – juris, Rn. 13 ff.). Da ein Beamter grundsätzlich kein subjektiv-öffentliches Recht am konkret-funktionalen Amt hat (d.h. am innegehabten oder angestrebten konkreten Dienstposten), hat er - jedenfalls grundsätzlich - auch keinen Anspruch auf Zu- oder Wegversetzung auf einen bestimmten Dienstposten bzw. auf Abordnung (vgl. BVerwG, B. v. 27. April 2021, a.a.O., juris, Rn. 15). Dies gilt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts selbst dann, wenn es sich für den Beamten um einen förderlichen Dienstposten handeln würde und dieser das Auswahlverfahren erfolgreich absolviert hat; auch hieraus kann der Beamte keinen Anspruch gegen seinen Dienstherrn auf Zustimmung zu einer Abordnung oder Versetzung herleiten (vgl. BVerwG, B. v. 27. April 2021, a.a.O., juris, Rn. 19). Die Ermessenentscheidung der Stammdienststelle ist hiernach nicht zu beanstanden. Die Stammdienststelle der Antragstellerin hatte der Antragsgegnerin bereits bei Übermittlung der Bewerbungsunterlagen auf dem Dienstweg mitgeteilt, dass die Antragstellerin dienstlich nicht abkömmlich sei und zur Begründung eine angespannte Personalsituation der Bundespolizeidirektion B____ angeführt. Im Rahmen des Widerspruchsverfahrens wurde sodann ergänzend, unter Einbeziehung einer Stellungnahme in einem identisch gelagerten Fall, ausgeführt, dass der Dienststelle im Bereich der Kontroll- und Streifenbeamten, wegen Abordnungen zu anderen Behörden und unabweisbaren internen Beauftragungen/Umsetzungen etwa 100 Beamte für den polizeilichen Aufgabenvollzug fehlen. Die Situation bei den anderen Dienststellen der Bundespolizeidirektion B_____ sei ähnlich gelagert, wobei wegen Baumaßnahmen der Bundesministerien im Bereich der Inspektion mit Schutzaufgaben ein weiterer Personalmehrbedarf im oberen zweistelligen Bereich bestehe, der derzeit noch nicht mit Personalzuführungen abzubilden sei. Die noch für das Jahr 2023 vorgesehenen Zuführungen von Laufbahnabsolventen deckten diesen Bedarf nicht einmal ansatzweise. Damit hat die Dienststelle in ausführlicher nachvollziehbarer Weise dargelegt, warum die Antragstellerin nicht abkömmlich ist. Dem ist die Antragstellerin auch nicht substantiiert entgegengetreten. Ein wie von ihr lediglich geltend gemachtes Bestreiten mit Nichtwissen ist unsubstantiiert und insofern nicht ausreichend.

Eine andere Beurteilung könnte allenfalls geboten sein, wenn die Maßnahme des Dienstherrn darauf abzielte, bestimmte Bewerber willkürlich auszuschalten (VGH Baden-Württemberg, B. v. 12. Dezember 1985 – 4 S 2520/85 – juris), wenn sich der Abbruch des Auswahlverfahrens mithin als Missbrauch der organisatorischen Gestaltungsfreiheit der Antragsgegnerin und damit als Manipulation zum Nachteil der Antragstellerin darstellen würde (vgl. BVerwG, Urt. v. 28. November 1991 – 2 C 7.89 – juris, Rn. 20). Für eine solche Annahme sind hier indes keine Anhaltspunkte gegeben. Es ist nicht zu beanstanden, wenn der zur Auswahlentscheidung befugte Dienstherr sich - wie hier - entschließt, eine Bewerberin wegen Unabkömmlichkeit aus dem Bewerberfeld auszuschließen, da er sie selbst für den Fall, dass die Wahl auf sie fallen würde (mangels Vorliegen einer Beförderungskonkurrenz) ohne Einverständnis der Stammdienststelle nicht verwenden kann und das Verfahren sodann mangels anderer geeigneter Bewerber abzubrechen. Bei dieser Sachlage kann jedenfalls nicht angenommen werden, dass der Abbruch des Auswahlverfahrens allein darauf abgezielt habe, die Antragstellerin als Bewerberin willkürlich auszuschalten.

Soweit die Antragstellerin unter Verweis auf die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. November 2004 (2 C 17.03) die Auffassung vertritt, dass ihrer Bewerbung um den ausgeschriebenen Dienstposten eine Unabkömmlichkeitserklärung der abgebenden Dienstbehörde grundsätzlich nicht entgegengehalten werden könne, kann dem nicht gefolgt werden. Sie verkennt bereits, dass es in der von ihr herangezogenen Entscheidung um ein Auswahlverfahren ging, bei dem sich im letztlichen Bewerberkreis neben ämtergleichen Bewerbern auch noch Bewerber, für die der ausgeschriebene Dienstposten Statusrelevanz hatte (Beförderungsbewerber), befanden und der sich im Statusamt A7 befindliche Kläger auf eine für ihn förderliche Stelle (A8 – 9 mZ) beworben hatte und für diesen dann Art. 33 Abs. 2 GG unmittelbar galt. Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall, da der ausgeschriebene Dienstposten weder für die Antragstellerin noch für die übrigen Bewerber, die sich auf die Ausschreibung der Antragsgegnerin beworben haben, Statusrelevanz hat, so dass es sich um eine Vergabe eines Dienstpostens ohne Statusrelevanz handelt.

Aus diesem Grund kann sich die Antragstellerin vorliegend auch nicht unmittelbar auf eine Verletzung ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs aus Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG) berufen. Soweit Art. 33 Abs. 2 GG jedem Deutschen nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte garantiert, betrifft dies grundsätzlich nur das Amt im statusrechtlichen Sinne. Da das vorliegend abgebrochene Auswahlverfahren auf eine ausschließlich ämtergleiche Dienstpostenvergabe ohne Statusrelevanz gerichtet war, ist dieser nicht unmittelbar anwendbar. Die Vergabe des ausgeschriebenen mit Besoldungsgruppe A7 - 9mZ bewerteten Dienstpostens eines/r Bearbeiters/in Organisationsbüro stellt sich sowohl für die Antragstellerin als auch für die übrigen Bewerber, die sich alle bereits in einem Statusamt A7 – A9 befinden, (nur) als eine ämtergleiche Umsetzung, Abordnung bzw. Versetzung dar. Anhaltspunkte dafür, dass es sich bei dem ausgeschriebenen Dienstposten um einen sogenannten Beförderungsdienstposten oder jedenfalls einen Dienstposten mit sog. Vorwirkung (vgl. BVerwG, B. v. 10. Mai 2016 – 2 VR 2.15 – juris) handeln könnte, so dass der Dienstpostenbesetzung doch Statusrelevanz zu kommen würde, sind nicht ersichtlich.

Etwas Anderes käme nur zum Tragen, wenn sich im letztlichen Bewerberkreis neben ämtergleichen Bewerbern auch noch Bewerber, für die der ausgeschriebene Dienstposten Statusrelevanz hätte (Beförderungsbewerber), befinden. Dann sind auch die Auswahlkriterien des Art. 33 Abs. 2 GG anzuwenden (vgl. BVerwG, Urt. v. 25. November 2004 – 2 C 17.03 – juris, Rn. 18). Bei einer reinen Dienstpostenkonkurrenz steht allerdings lediglich die Vergabe eines Dienstpostens durch Umsetzung oder Versetzung eines Beamten im Streit. Eine Umsetzung bzw. Versetzung ist dabei eine das Statusamt und das funktionelle Amt im abstrakten Sinne unberührt lassende Zuweisung eines anderen Dienstpostens (Amt im konkret-funktionellen Sinne). Sie ist eine innerorganisationsrechtliche Maßnahme, die die Individualsphäre des Beamten grundsätzlich nicht berührt (vgl. u. a. BVerwG, Urt. v. 19. November 2015 – 2 A 6.13 – juris, Rn. 18 sowie Urt. v. 01. März 2018 – 1 WB 40/17 – juris, Rn. 21 m. w. N.). Ein Beamter hat dementsprechend grundsätzlich keinen Anspruch auf einen bestimmten Dienstposten, sondern allein auf eine amtsangemessene Beschäftigung (vgl. u. a. VGH Baden-Württemberg, B. v. 06. Juni 2017 – 4 S 1055/17 – juris, Rn. 20; BVerwG, B. v. 07. Dezember 2016 – 1 WDS-VR 4.16 – juris, Rn. 28). Eine Auswahlentscheidung unter den Bewerbern um eine ämtergleiche Umsetzung bzw. Versetzung, die keinerlei Vorwirkung auf eine spätere Beförderung hat, unterfällt daher mit Blick auf deren Rechtscharakter grundsätzlich nicht dem Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG, da bei ihr nicht die Vergabe eines höherwertigen Statusamtes oder eine diese vorwegnehmende Entscheidung in Rede steht. Sie ist daher grundsätzlich und damit auch hier nicht an die hierzu in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts entwickelten Maßstäbe gebunden (vgl. BVerwG, Urt. v. 19. November 2015, a. a. O., Rn. 20 sowie Urt. v. 01. März 2018, a. a. O., Rn. 21 ff.; VGH Baden-Württemberg, B. v. 06. Juni 2017, a. a. O.; OVG Nordrhein-Westfalen, Urt. v. 30. November 2017 – 6 A 2314/15 – juris, Rn. 54 ff.).

Unterliegt aber eine Auswahlentscheidung nicht (unmittelbar) den Grundsätzen des Art. 33 Abs. 2 GG, kann auch der Abbruch des Auswahlverfahrens unter Aufhebung dieser Auswahlentscheidung nicht an den Grundsätzen von Art. 33 Abs. 2 GG gemessen werden.

Die Antragstellerin kann auch aus dem Umstand, dass sich die Antragsgegnerin (möglicherweise) freiwillig bei der – hier – ausschließlich ämtergleichen Dienstpostenvergabe den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG „unterworfen“ haben könnte und sich damit über Art. 3 Abs. 1 GG an die analoge Anwendung der zum Bewerbungsverfahrensanspruch entwickelten Grundsätze gebunden haben könnte (vgl. BVerwG, Beschluss vom 1. März 2018 – 1 WB 1/17 – juris, Rn. 20), keinen Anspruch für sich herleiten.

Vorliegend spricht zwar vieles dafür, dass die Antragsgegnerin den im Streit stehenden Dienstposten (wohl) anhand der Kriterien einer Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG ausschreiben und vergeben wollte, was für eine erfolgte „Unterwerfung“ bzw. Selbstbindung sprechen könnte. So ist dem Feld „Anmerkungen“ der Ausschreibung (dort im zweiten Absatz) zu entnehmen, dass Frauen nach Maßgabe des § 8 Bundesgleichstellungsgesetz (BGleiG) bei gleicher Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bevorzugt berücksichtigt werden. Ebenfalls spricht ihr eigener Vortrag im gerichtlichen Verfahren für eine beabsichtigte Anwendung der Auswahlkriterien des Art. 33 Abs. 2 GG. Dies kann hier aber letztlich dahinstehen, da die von der Antragsgegnerin (möglicherweise) eingegangene Selbstbindung nur in ihrem Verwaltungsbereich zum Tragen kommen und sich nicht auch auf den Bereich der bisherigen Stammdienstelle auswirken kann. Es handelt sich vorliegend nämlich bei der abgebenden Dienstbehörde (Bundespolizeidirektion B_____) und der Antragsgegnerin als aufnehmende Behörde (Bundespolizeiakademie) nicht um eine in verwaltungsorganisatorischer Hinsicht einheitliche Behörde (vgl. § 57 Abs. 1 Bundespolizeigesetz). Eine Selbstbindung kann nur im Rahmen der eigenen Gestaltungszuständigkeit der Verwaltung eintreten. Anderenfalls würden durch die Selbstbindung einer Behörde die gesetzlichen Vorschriften über die Abordnung und Versetzung (vgl. § 27, 28 Bundesbeamtengesetz) – die diese Maßnahmen ins Ermessen der abgebenden Dienstbehörde stellen – leerlaufen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes (GKG). Das Gericht bemisst die Bedeutung der Sache mit dem gesetzlichen Auffangwert. Eine Reduzierung dieses Auffangwertes im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit scheidet aufgrund der Vorwegnahme der Hauptsache aus.