Entscheidung 1 O 265/14

1. Der Beklagte zu 1) und die Beklagte zu 3) werden als Gesamtschuldner verurteilt, 18.750 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 30.11.2015 an den Kläger zu zahlen.
   
   
2. Der Beklagte zu 3) wird verurteilt, weitere 18.750 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 30.11.2015 an den Kläger zu zahlen.
   
   
3. Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1) und 3) gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, alle über diese Beträge hinausgehenden Kosten zu tragen, die für die Mängelbeseitigung im Zusammenhang mit der Herstellung eines ordnungsgemäßen Gefälleestrichs am Gebäude …straße .. in 1… V… entstehen; für die Beklagte zu 1) gilt insoweit die Einschränkung, dass sie für diese weiteren Kosten jeweils nur zu 50% haftet.
   
   
4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
   
   
5. Von den bis zum 15.06.2015 einschließlich angefallenen Gerichtskosten tragen der Kläger 37,5%, der Beklagte zu 2) 3,2%, der Beklagte zu 3) 16,4% und die Beklagten zu 1) und 3) als Gesamtschuldner 42,9%; von den nach dem 15.06.2015 angefallenen Gerichtskosten tragen der Kläger 38,7%, die Beklagte zu 3) 17% und die Beklagten zu 1) und 3) als Gesamtschuldner 44,3%;von den bis zum 15.06.2015 einschließlich angefallenen außergerichtlichen Kosten des Klägers tragen der Beklagte zu 2) 3,2%, die Beklagte zu 3) 16,4% und die Beklagten zu 1) und 3) als Gesamtschuldner 42,9%; von den nach dem 15.06.2015 angefallenen außergerichtlichen Kosten tragen der Beklagte zu 3) 17% und die Beklagten zu 1) und 3) als Gesamtschuldner 44,3%;von den außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1) trägt der Kläger 34,2%;von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 3) trägt der Kläger 41%.Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.
   
   
6. Das Urteil ist für die Parteien gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger ist Eigentümer eines Hausgrundstücks in der …straße .. in V…. Dieses hatte er ab dem Jahr 2010 durch unterschiedliche Gewerke sanieren lassen.

Die Beklagte zu 3) war am streitgegenständlichen Bauvorhaben als Objektplanerin und Bauüberwacherin tätig. Der Tätigkeit der Beklagten zu 3) lag der Architektenvertrag vom 05.05.2010 zugrunde, mit dem die Leistungsphasen 3, 5-8 entsprechend § 34 HOAI beauftragt wurden. Wegen der Einzelheiten des Vertrages wird auf die zu den Akten gereichte Ablichtung (Anlage K 22) Bezug genommen.

Die Beklagte zu 1) war für Rohbauarbeiten am streitgegenständlichen Objekt zuständig. Mit der Herstellung des Estrichs ist er im Verlauf des Bauvorhabens beauftragt worden, den Estrich herzustellen, und zwar gemäß einer Skizze (Anlage B1.1., Bl. 103 d. A.), auf die Bezug genommen wird. Die dort aufgebrachten Pfeile beschrieben das herzustellende Gefälle.

Der Beklagte zu 2) hat Putzarbeiten erbracht. Er ist durch rechtskräftiges Versäumnisurteil vom 15.06.2015 antragsgemäß verurteilt worden und nur noch wegen der Kosten am Verfahren beteiligt.

Der Kläger behauptet, der Estrich sei nicht mit dem erforderlichen Gefälle versehen. Unter Bezugnahme auf eine Sanierungsplanung beziffert der Kläger die voraussichtlich anfallenden Mangelbeseitigungskosten konkretisiert auf 63.564,54 € €. Hiervon lasse er sich gegenüber der Beklagten zu 1) einen Mitverschuldensanteil von 50 % wegen des dem Kläger zuzurechnenden Planungsverschuldens der Beklagten zu 3) in Abzug bringen. Wegen der Einzelheiten der Bezifferung wird auf die entsprechende Tabelle im Schriftsatz vom 22.12.2022, dort S. 7, Bezug genommen. Der Kläger geht dabei davon aus, dass allein die Sanierung der Terrasse und insbesondere die Herstellung eines genügenden Gefälles nicht genüge, weil bei Verwendung der vorgesehenen Natursteinplatten die maximal mögliche Aufbauhöhe von 19 cm bis zur Türschwelle als unveränderlicher Höhenfixpunkt überschritten werde.

Der Kläger meint weiter, dass er neben den aus der in Bezug genommenen Tabelle ersichtlichen, veranschlagten Kosten für eine Sanierungsplanung zusätzlich auch das den Beklagten zu 3) versprochene Honorar mindern dürfe. Der Kläger habe betreffend die Gebäudeplanung Leistungen aus der Leistungsphase 5 (Ausführungsplanung) nicht erbracht, Leistungsphase 8 sei unzureichend erbracht und anteilig zu kürzen. Betreffend die Tragswerksplanung habe sie in den Leistungsphasen 5 und 6 hierzu keinerlei Leistungen erbracht, das Honorar sei insoweit nicht verdient. Das Recht zur Minderung bestehe neben dem Anspruch auf Schadenersatz. Die Höhe der Minderung ergebe sich aus dem vom Beklagten verdienten Honorar, dass grundsätzlich höher sei als von diesem angenommen. Die Vergütungsvereinbarung sei unwirksam. Für die Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 02.08.2017 (Bl. IV 869 d. A.) Bezug genommen.

Er beantragt unter Erledigungserklärung des vormaligen Antrags zu 3),

1. die Beklagten zu 1) und 3) gesamtschuldnerisch zur Zahlung von 31.782,27 € an den Kläger zu verurteilen, nebst Zinsen aus 21.495 € seit 30.11.2015 sowie aus weiteren 10.287,27 € seit Rechtshängigkeit des vorliegenden Antrags;
   
   
2. die Beklagte zu 3) darüber hinaus zur Zahlung weiterer 31.782,27 € an den Kläger zu verurteilen, nebst Zinsen aus 21.495 € seit 30.11.2015 sowie aus weiteren 10.287,27 € seit Rechtshängigkeit des vorliegenden Antrags;
   
   
3. festzustellen, dass die Beklagten zu 1) und 3) gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, alle über diese Beträge hinausgehenden Kosten zu tragen, die für die Mängelbeseitigung im Zusammenhang mit der Herstellung eines ordnungsgemäßen Gefälleestrichs, der Herstellung einer dazu passenden Treppenanlage vor der Terrasse, der ggf. zu entfernenden Glasbrüstung der Terrasse sowie der Beseitigung von Putzmängeln nebst dazugehöriger Nebenarbeiten und Nebenleistungen am Gebäude …straße .. in 1… V… entstehen; für die Beklagte zu 1 gilt insoweit die Einschränkung, dass sie für diese weiteren Kosten jeweils nur zu 50 % haftet;
   
   
4. die Beklagte zu 3) zu verurteilen, weitere 4.735,58 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 02.08.2017 zu bezahlen.

Die Beklagten zu 1) und 3) beantragen,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte zu 3) behauptet, dass ihm weder Planungsfehler noch Überwachungsfehler unterlaufen seien. Er habe innerhalb des erteilten Auftrags eine fachgerechte Planung vorgenommen. Auch die Ausführung sei fachgerecht, das Gefälle genüge. Im Weiteren tritt er der Forderung des Klägers auch der Höhe nach mit konkretisierendem Vortrag entgegen. So seien insbesondere bestimmte Maßnahmen, u. a. der Neuerwerb von Steinplatten, nicht erforderlich. Hilfsweise rechnet die Beklagte zu 3) mit dem einem noch offenen Restwerklohnanspruch i. H. v. 425 € auf. Dem Kläger verwehrt, einerseits die Beseitigung von Folgen etwaiger Planungs- oder Überwachungsmängel zu verlangen und andererseits das Honorar der Beklagten zu 3) zu kürzen.

Die Beklagte zu 1) meint, dass kein Mangel vorliege, weil die Parteien eine entsprechende Beschaffenheit vereinbart hätten. Die Beklagte zu 1) habe unter Berücksichtigung des Höhenfixpunktes fachgerecht gearbeitet. Der Kläger könne den Mangel aufgrund der erfolgten Abnahme des Werks - auch durch einen für den Kläger gehandelt habenden Architekten der Beklagten zu 3) - wegen Kenntnis des Mangels nicht mehr geltend. Es fehle auch an weiteren Voraussetzungen für den geltend gemachten Vorschussanspruch, da der Beklagte nicht zur Mangelbeseitigung aufgefordert worden sei. Hilfsweise wendet der Beklagte zu 1) weiter ein, dass er für zahlreiche Positionen der klägerischen Forderung nicht hafte, weil die dort angesprochenen Mängel nicht mit seinem Gewerk zusammenhingen.

Der Beklagte zu 2) ist mit Versäumnisurteil vom 15.05.2015 rechtskräftig verurteilt worden, an den Kläger 3702,84 € zu zahlen. Der ursprüngliche Antrag Z. 3 a) betreffend den Putz, auf den der Beklagte zu 2) verurteilt worden ist, ist in dem Sanierungskonzept des Klägers aufgegangen und deshalb gegenüber dem Beklagten zu 3) nicht mehr gesondert verfolgt worden. Folgerichtig ist eine erfolgte Teilzahlung des Beklagten zu 2) in seine abschließenden Berechnungen eingestellt worden (Schriftsatz vom 22.12.2022, Bl. VI 1518 d. A.).

Das Gericht hat Beweis erhoben gemäß Beschluss vom 22.12.2015, der geändert und ergänzt worden ist, durch Einholung eines Gutachtens, das der Sachverständige Sch... schriftlich erstattet und ergänzt und das er in der mündlichen Verhandlung am 15.02.2023 mündlich erläutert hat.

I.

Dem Kläger steht gemäß §§ 637 Abs. 3; 634; 633; 631 BGB ein Anspruch auf Vorschuss für die Ersatzvornahme von Mangelbeseitigungsmaßnahmen i. H. von 17.500 € gegen die Beklagten zu 1) und 3) als Gesamtschuldner und i. H. v. weiteren 17.500 € gegen die Beklagte zu 3) zu (hierzu unter 1a), sowie ein weitergehender Anspruch auf Erstattung von Auslagen für das eingeholte Privatgutachten i. H. v. 2500 € (hierzu unter 1b), wobei die Beklagte zu 1) zu 50% (= 1250 €) haftet ; ein Anspruch auf Rückzahlung von Architektenhonorar besteht nicht, die Hilfsaufrechnung der Beklagten zu 3. ist erfolglos (hierzu unter 2.)

1.

a) Die in diesem Verfahren streitgegenständliche Terrasse ist aufgrund einer nicht fachgerechten Planung der Beklagten zu 3) und nicht fachgerechter Arbeiten des Beklagten zu 1) mangelhaft. Der Estrich ist nicht mit dem erforderlichen Gefälle verlegt. Das ergibt sich aus dem überzeugenden Gutachten des Sachverständigen Sch.... Dieser hat ein minimales Gefälle ermittelt von nur 0,9 %. Erforderlich seien bei den ausgeführten Arbeiten aber 2-3% Gefälle. Ausweislich der Feststellungen des Sachverständigen haben sich die zu erwartenden Nachteile auch verwirklicht. Wasser floss nicht ab, die durch den Mangel verursachte Pfützenbildung habe zu Kalkausblühungen und Frostschäden an dem Plattenbelag geführt.

Der Mangel ist von den Beklagten zu 1) und 3) zu vertreten. Die Beklagte zu 3) hat nicht fachgerecht geplant, weil er aus dem von ihm möglicherweise als solchen erkannten Höhenfixpunkt nicht die richtigen Schlussfolgerungen gezogen hat, erforderliche Detailplanungen unterlassen und schließlich die Bauüberwachung nicht fachgerecht erbracht hat, weil ihm dabei das erheblich zu geringe Gefälle hätte auffallen müssen. Der Beklagte zu 1) hat den Estrich - für ihn erkennbar - mit zu geringem Gefälle hergestellt.

Die Beklagten können sich nicht damit entlasten, nach den Wünschen des Klägers geplant und gebaut zu haben. Üblicherweise verspricht der Unternehmer stillschweigend bei Vertragsschluss die Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik. Entspricht die Werkleistung diesen nicht, liegt regelmäßig ein Werkmangel vor (BGH, Urt. v. 7. 3. 2013 – VII ZR 134/12 = NJW 2013, 1226, beck-online). Will der Unternehmer davon abweichen, muss er den Auftraggeber darauf deutlich hinweisen. Ein Bedenkenhinweis ist allerdings dann ausreichend, wenn er dem Auftraggeber die Tragweite einer Nichtbefolgung hinreichend verdeutlicht. Dazu muss nicht ausdrücklich auf eine Abweichung von den anerkannten Regeln der Technik oder eine diesen entsprechende, alternative Ausführungsart hingewiesen werden, solange der Bauherr über die aus der gewählten Ausführung resultierenden Risiken aufgeklärt wird (OLG Schleswig Urt. v. 18.7.2018 – 12 U 8/18, BeckRS 2018, 21376, beck-online). Es genügt allerdings nicht, nur auf örtliche Gegebenheiten hinzuweisen und die Folge, dass das Gefälle „sehr gering“ sei. Es hätte auf die mögliche Pfützenbildung nebst Folgeschäden hingewiesen werden müssen.

Der Kläger ist - entgegen der Ansicht des Beklagten zu 1) - nicht wegen der erfolgten Abnahme mit der Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Der Rechtsverlust bezieht sich gemäß § 640 Abs. 3 BGB nur auf Mängel, von denen der Besteller im Zeitpunkt der Abnahme positive Kenntnis hat. Mängel, die er nicht kennt, werden vom Rechtsverlust nicht betroffen, und zwar auch dann nicht, wenn die Mängel dem Besteller bei entsprechender Prüfung des Werkes nicht hätten entgehen können. Die grob fahrlässige Unkenntnis vom Mangel reicht nicht aus. Ob der Besteller sich Kenntnis von Mängeln verschafft, liegt bei ihm. Von positiver Kenntnis des Bestellers wird nur dann ausgegangen werden können, wenn er auf Grund des äußeren Erscheinungsbildes des Werkes auf einen Mangel im Sinne von § 633 Abs. 2 schließen kann und insoweit eine Ursache/Wirkung-Beziehung erkennen kann (vgl. MüKoBGB/Busche, 9. Aufl. 2023, BGB § 640 Rn. 36). Nach diesem Maßstab liegt eine positive Kenntnis des Klägers nicht vor. Ihm war nicht bewusst, dass der Estrich nicht mit dem ausreichenden Gefälle verlegt war. Der Beklagte zu 1) hat zwar nach seinen Angaben, nach den Wünschen des Klägers gehandelt. Diese entsprachen aber nicht den anerkannten Regeln der Technik. Dass dem Kläger dieser Umstand bekannt war, steht nicht fest. Soweit für den Beklagten zu 1) vorgetragen worden ist, der Architekt habe das Gefälle nur auf einer Teilfläche beanstandet (Anlage B1.4., Bl. I 109 d. A.) wird nur offenbar, dass die Beklagte zu 3) das fehlende Gefälle wohl erkannt hatte, nicht aber, dass der Kläger den Mangel kannte.

Anders als für den Beklagten zu 1) in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, hat der Kläger von dem Beklagten zu 1) gemäß § 637 Abs. 3 BGB auch Nachbesserung verlangt und damit die Nacherfüllung angeboten. Der Mangel ist dem Beklagten zu 1) spätestens am 27.03.2012 durch das Schreiben der Verfahrensbevollmächtigten des Klägers (Anlage K2, Bl. I 17 d. A.) angezeigt worden. Zugleich ist eine Frist zur Nachbesserung bis zum 20.04.2012 gesetzt worden, die fruchtlos verstrichen ist. Auf das Schreiben hat die Beklagte zu 1) unter dem 10.04.2012 einen Mangel bestritten (Anlage K3, Bl. I 18 d. A.).

Zur Beseitigung des Mangels ist die von dem Sachverständigen Sch... vorgeschlagene Sanierungsmethode genügend. Die durch den Höhenfixpunkt vorgegebene Begrenzung der Höhe des Aufbaus der Terrasse könne auch bei der Verwendung von Natursteinplatten und der Herstellung eines genügenden Gefälles leicht eingehalten werden. Dabei könne sogar auf den alten Estrich aufgebaut werden, wenn ein hinreichender Verbund mit dem neuen Estrich hergestellt werden könne. Es gebe Spezialestrich, dessen Höhe bei Herstellung eines ausreichenden Gefälles eine Höhe von 7 cm am höchsten Punkt hätte und auf den sodann eine Abdichtung, eine Gummischrotmatte, die Stelzlager und abschließend der Plattenbelag aufzubringen wären. Es wäre sogar noch Platz, um eine Ablaufrinne - die ihrerseits kein Gefälle benötige, einzubauen. Für die Einzelheiten wird auf die Skizze S. 14 des Ergänzungsgutachtens vom 06.05.22 und seine Ausführungen in der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Die gegen diese Methode vorgeschlagenen Einwände des Klägers greifen nicht durch. Der Sachverständige hat seine Berechnung in der mündlichen Verhandlung anhand von Bildern und Skizzen nochmals verdeutlicht. Die Kammer ist danach überzeugt, dass die Maße stimmen. Dass der Privatsachverständige des Klägers den Aufbau für ungenügend erachtet, weil er den Höhenfixpunkt überschreite, ist für die Kammer nach den Ausführungen des Sachverständigen nicht mehr nachvollziehbar.

Die Höhe des Vorschusses schätzt die Kammer gemäß § 287 ZPO auf 35.000 €. Er bemisst sich im Ausgangspunkt nach den Angaben des Sachverständigen Sch..., der ca. 25.000 € an Kosten für die Mangelbeseitigungsarbeiten kalkuliert hat nebst einem Aufschlag von 30% Kostensteigerungen.

Die Schätzung der Kosten für die Mangelbeseitigungsmaßnahmen durch den Sachverständigen (S. 8 f. des Ergänzungsgutachtens vom 06.05.2022), die er in der mündlichen Verhandlung konkretisiert hat, erscheint in der Gesamtschau als angemessen. Zu den einzelnen Punkten merkt die Kammer mit Blick auf den Umstand, dass es sich um einen Vorschuss handelt nur an :

Die Verwendung des gegenüber Bitumen teureren Flüssigkunststoffs rechtfertigt sich aus der Komplexität der Anschlüsse; Aufkantungen sind an vielen Stellen nicht möglich. In welchem Umfang der Plattenbelag weiter verwendet werden kann, wird sich bei der Aufnahme der Natursteinfliesen zeigen. Hierüber ist Nachweis zu führen und abzurechnen. Die 30 Stunden für Planung und Überwachung erscheinen konservativ kalkuliert.

b) Der Kläger verlangt Vorschuss für eine andere Art der Sanierung. Er macht in seiner Berechnung die Erstattung insoweit bereits entstandene Kosten für eine Sanierungsplanung i. H. v. 7899,01 € geltend. Auf die Erstattung der Kosten als Teil des Vorschusses hat der Kläger keinen Anspruch. Dem steht entgegen, dass nach der Planung des Privatsachverständigen nicht gebaut werden wird. Die Planung ist vielmehr, worauf der Kläger in der mündlichen Verhandlung durch Fragen nach der Erforderlichkeit von Ausführungs- und Detailplanungen auch selbst hingewiesen hat, anhand der Vorgaben des Sachverständigen Sch... zu wiederholen.

Der Anspruch auf Erstattung der Kosten für das Gutachten steht ihm aus anderen Gründen nur anteilig zu. Nach gefestigter Rechtsprechung hat eine Partei Anspruch auf Erstattung der Kosten für ein vorprozessual in Auftrag gegebenes Privatgutachten. In einem schwierigen Fall wie diesem, in dem die Partei ihre Rechte nicht allein auf Grund des gerichtlich eingeholten Sachverständigengutachtens genügend wahrnehmen kann, umfasst der Schadenersatzanspruch auch ein während des Rechtsstreits eingeholtes Ergänzungsgutachten. Voraussetzung ist, dass der Auftrag für das Gutachten prozessbezogen erteilt wurde und zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlich war (OLG Nürnberg, Beschluss vom 24. 8. 2005 - 9 W 1205/05 = NJW-RR 2005, 1664, beck-online). Das ist hier nur betreffend die Vorlage des Mangels und einer Kostenschätzung der Fall. Die für ein solches Gutachten erforderlichen Kosten schätzt die Kammer auf 2500 €.

Es liegt schließlich auch kein Fall des sogenannten „Werkstattrisikos“ vor. Bei der Wiederherstellung des vorherigen Zustands soll danach der Geschädigte im Verhältnis zum ersatzpflichtigen Schädiger nicht mit Mehraufwendungen der Schadensbeseitigung belastet bleiben, deren Entstehung seinem Einfluss entzogen sind und die ihren Grund darin haben, dass die Schadensbeseitigung in einer fremden, vom Geschädigten nicht mehr kontrollierbaren Einflusssphäre stattfindet. Hier hat der Kläger einerseits einen zu weitgehenden Auftrag an den Sachverständigen erteilt und andererseits sind dessen Ergebnisse nicht für die Sanierung brauchbar, so dass die Kosten noch einmal anfallen. Auf diesen Grundsatz kann sich der Kläger im vorliegenden Fall aber nicht berufen, weil er sich durch die Beauftragung einer vollständigen Sanierungsplanung bewusst dem Risiko ausgesetzt hat, dass sich diese umfassende und alle Gewerke betreffende Sanierungsvariante in einem gerichtlichen Verfahren nicht bestätigt. Ein solcher Auftrag war nicht erforderlich.

c) Für diese Beträge haften die Beklagten zu 1) und 3) gesamtschuldnerisch. Anders als bei der von dem Kläger zugrunde gelegten Sanierungsvariante ist der Beklagte zu 1) für den zu beseitigenden Mangel insgesamt verantwortlich. Gegenüber dem Beklagten zu 1) muss sich der Kläger aber das Planungsverschulden des Beklagten zu 3), dessen Planung die Tätigkeit des Beklagten zu 1) beruhte, anrechnen lassen. Der Anteil der Mithaftung des Auftraggebers bestimmt sich nach dem jeweils zu gewichtenden Verursachungsbeitrag des Auftraggebers bzw. seines Erfüllungsgehilfen. In Höhe seines Verursachungsanteils muss sich der Auftraggeber an den Nachbesserungskosten beteiligen (Kniffka/Koeble, Teil 5 Rn. 108 in „Die Haftung des Unternehmers für Mängel“, beck-online).

Das zuzurechnende Verschulden ist vom dem Kläger mit 50% zutreffend berücksichtigt. Die Planung hat das erforderliche Gefälle nicht berücksichtigt, eine Ausführungs- oder Detailplanung ist nicht erfolgt, obwohl sie wegen der in Form des Höhenfixpunktes gegebenen Besonderheiten und der Planung der Errichtung einer Terrasse bei bereits bestehendem Bau erforderlich gewesen wäre. Der Beklagte zu 1) hat aber in gleicher Art und Weise zu dem Mangel beigetragen, indem er das zu geringe Gefälle errichtet hat. Weitere Umstände im Innenverhältnis der Beklagten sind im Verhältnis zwischen den Kläger und dem Beklagten zu 1) unerheblich. So kommt bei der Binnenverteilung noch hinzu, dass der Beklagte zu 3) auch mit der Bauüberwachung beauftragt war.

2. Ein Anspruch auf Rückzahlung des Architektenhonorars wegen Minderung besteht darüber hinaus nicht. Ein Schadensersatzanspruch neben der Leistung gem. § 634 Nr. 4 iVm § 280 Abs. 1 BGB ist, soweit er die Schadensfolgen betrifft, die über die bereits durch die Minderung abgedeckte Einbuße hinausgehen, neben der Minderung nicht ausgeschlossen. Denn der Schadensersatz aus § 280 Abs. 1 BGB ist von der Frage des Fortbestands des Erfüllungsanspruchs unabhängig. Dies gilt, allerdings bezogen auf den mit der Minderung gerügten Mangel, nur für die vor, aber nicht nach einer wirksamen Minderungserklärung eingetretenen Mangelfolgeschäden. Diese sind durch die Minderung abgegolten. Denn mit dem Wirksamwerden der Minderung wurde neben der Reduzierung des Vergütungsanspruchs auch der Erfüllungsanspruch angepasst und das Werk vom Besteller im Umfang der durch die Minderung abgegoltenen Mängel nunmehr als vertragsgerecht akzeptiert (BeckOGK/Kober, 1.1.2023, BGB § 634 Rn. 302).

Nach diesem Maßstab kommt es richtiger Weise darauf an, ob der Auftraggeber das Werk des Auftragnehmers aufgrund der Minderung als insoweit vertragsgerecht ansieht und akzeptiert. Das ist bezogen auf alle Mängel, die fehlende Planung als auch die fehlende Bauüberwachung, nicht der Fall. Der Kläger verlangt im Rahmen der Position "Sanierungsplanung" die erforderliche Planung und daneben auch die Kosten für eine Bauüberwachung. Damit hat es mit der Minderung nicht sein Bewenden, sondern der Kläger fordert die nicht (genügend) erbrachten Leistungen sämtlichst nachträglich ein. Seine Argumentation führte auch zu einer Überkompensation. Er erhielte die erforderliche Ausführungsplanung und die genügende Bauüberwachung kostenlos. Er zahlte weder das Architektenhonorar noch das des Sanierungsplaners.

Die Hilfsaufrechnung bleibt gleichwohl erfolglos. Der Kläger hat substantiiert die Richtigkeit der Abrechnung des Klägers (Anlage zum Schriftsatz vom 29.11.2017, Bl. IV 905 d. A.) bestritten und insbesondere zutreffend eingewandt, sie beruhe auf der Kostenfeststellung. Danach kann derzeit nicht festgestellt werden, dass den Beklagten zu 3) noch ein weiterer Zahlungsanspruch zusteht.

3. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286, 288 BGB. Der Vorschussanspruch ist im Umfang der gegenüber den Beklagten zu 1) und 3) zuerkannten Beträge rechtshängig seit September 2014.

II.

1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO unter Anwendung der Baumbachschen Formel.

Betreffend die Beklagten zu 1) und 3) sind diese gesamtschuldnerisch am Vorschuss (17.500 €) und an den zur Rechtsverfolgung erforderlichen Kosten des Privatgutachtens (1250 €) beteiligt, wegen der anderen Hälfte haftet die Beklagte zu 3) allein. Im Übrigen sind der Kläger mit der Rückforderung des Architektenhonorars sowie die Beklagte zu 3) mit der Hilfsaufrechnung voll unterlegen.

Die noch fehlende Entscheidung über die Kosten ist betreffend den Beklagten zu 2) gemäß § 308 Abs. 2 ZPO von Amts wegen zu treffen. Von den durch die Beweisaufnahme ausgelösten Kosten hat sie keine zu tragen. Die rechtskräftig ausgeschiedene Partei wird trotz noch offener Kostenentscheidung bis zur Verkündung der Schlussentscheidungen nicht mehr am Rechtsstreit (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20. September 2005 – I-24 W 45/05 –, Rn. 13, juris). Entsprechend kommt eine Beteiligung an die durch die Fortsetzung des Prozesses verursachten Kosten nicht in Betracht.

2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 704, 709 ZPO.