Entscheidung 7 Sa 42/12

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 17.11.2011 - 58 Ca 7742/11 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

II. Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen hilfsweise ordentlichen Kündigung.

Die Klägerin ist auf der Grundlage eines schriftlichen Arbeitsvertrages vom 01.04.1990 (Bl. 20 – 22 d. A.) bei der Beklagten als Sozialversicherungsangestellte mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 39 Stunden beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin finden die Tarifverträge für die Deutsche Rentenversicherung Bund Anwendung, wonach die Klägerin ordentlich unkündbar ist.

Gemäß der „Dienstvereinbarung über die Serviceorientierte Arbeitszeit vom 24.11.2004“ (Ablichtung Bl. 35 ff. d. A.) konnte die Klägerin Beginn und Ende ihrer täglichen Arbeitszeit innerhalb eines dort festgelegten Arbeitszeitrahmens selbst bestimmen. Für die Ermittlung der jeweilige Anwesenheitszeiten waren gemäß der „Dienstvereinbarung über die Erfassung der Anwesenheitszeit mit dem Gebäudesicherungssystem vom 24.11.2004“ (Ablichtung Bl. 32 ff. d. A) die „Kommen“- und „Gehen“-Zeiten mit einem Zeiterfassungsgerät zu erfassen, das anhand dieser Daten zugleich das jeweilige Zeitsaldo (Zeitguthaben/Zeitschuld) ermittelte.

Nach einer längeren Erkrankung nahm die Klägerin vom 03.11.2008 bis zum 31.05.2009 an einer Wiedereingliederungsmaßnahme im Hamburger Modell teil, während derer sie zwar die Arbeitszeiterfassung nutzen musste, das System jedoch so eingestellt war, dass eine Saldierung der Anwesenheitszeiten nicht stattfand. Nach Wiederaufnahme ihrer regulären Arbeit am 01.06.2009 unterließ die Beklagte versehentlich die Umstellung des Systems auf eine Saldierung der Anwesenheitszeiten der Klägerin. In der Folgezeit wurden zwar die „Kommen“- und „Gehen“- Zeiten der Klägerin erfasst, ein Zeitsaldo indes nicht ermittelt. Die der Klägerin monatlich übersandten Anwesenheitsspiegel wiesen zunächst noch ein aus der Zeit vor dem Hamburger Modell resultierendes Zeitminus von 46,09 Stunden aus, nach Verrechnung mit sechs Tagen Urlaub ein kontinuierliches Plus von 39 Minuten. Tatsächlich aber errechnete sich aus den erfassten Zeiten bis zum 31.12.2012 ein Minus von 391 Stunden und 44 Minuten. Für die Einzelheiten der Anwesenheitszeitspiegel und des von der Beklagten manuell errechneten Saldos wird auf die Ablichtungen Bl. 42 – 61 d. A. Bezug genommen.

Ende Januar 2011 veranlasste die Koordinatorin des inneren Dienstes bei der Personalverwaltung eine Prüfung der Arbeitszeiterfassung für die Klägerin, bei der die fehlende Saldierung festgestellt und rückwirkend ab dem 01.01.2011 korrigiert wurde. Auf die fehlende Saldierung in den Anwesenheitsspiegeln angesprochen behauptete die Klägerin, sie habe dies nicht bemerkt und die Anwesenheitsspiegel ungelesen weggeworfen.

Nach Auswertung der von der Klägerin nochmals beschafften Arbeitszeitbögen, informierte die Koordinatorin die Personalabteilung mit Schreiben vom 18.04.2011 (Bl. 62 d. A.), dort eingegangen am 27.04.2011, über den von ihr ermittelten Sachverhalt. Mit Schreiben vom 28.04.2011 (Bl. 63 und 64 d. A.) hörte die Personalabteilung die Klägerin zu dem Vorwurf der Täuschung über das wöchentliche Arbeitssoll und der Verursachung eines nicht unerheblichen Vermögensschadens an. Da die Klägerin um ein Gespräch bat, fand am 02.05.2011 eine mündliche Anhörung der Klägerin statt, in der diese eine Kenntnis von einem etwaigen Zeitminus verneinte und anbot, die Minusstunden durch Urlaub und Lohnverzicht auszugleichen.

Mit Schreiben vom 09.05.2011 (Ablichtung Bl. 67 – 68 d. A.) hört die Beklagte den bei ihr bestehenden Personalrat zu einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung an. Der Personalrat widersprach dem mit Schreiben vom 12.05.2011 (Ablichtung Bl. 72 – 74 d. A.), woraufhin die Beklagte mit Schreiben vom 16.05.2011 dem Personalrat mitteilte, es werde an der Kündigung festgehalten und danach mit Schreiben vom 16.05.2011, der Klägerin zugegangen am 16.05.2011 ihr gegenüber die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung wegen Arbeitszeitbetrug aussprach.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 17. November 2011, auf dessen Tatbestand wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens Bezug genommen wird, festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 16.05.2011 mit sofortiger Wirkung aufgelöst wurde und auch nicht durch die hilfsweise erklärte fristgemäße Kündigung zum 31.12.2011 aufgelöst wird sowie die Kosten des Rechtsstreits der Beklagten auferlegt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, es liege zwar ein wichtiger Grund vor, weil die Klägerin die Beklagte durch Unterlassen über das Zeitminus und dessen Ausmaß getäuscht und so ohne Arbeitsleistung für ca. 10 Wochen Vergütung erhalten habe. Gleichwohl lägen die Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung nicht vor, weil die Vertragsverletzung nicht die Prognose rechtfertige, auch zukünftig sei mit Leistungsstörungen der Klägerin zu rechnen. Das Fehlverhalten sei erst durch die unterbliebene Umstellung des Zeiterfassungssystems nach Abschluss der Wiedereingliederung möglich gewesen. Bis dahin sei die Klägerin arbeitsrechtlich nicht auffällig gewesen. Es handele sich insoweit um ein einmaliges Ereignis, bei dem die Kammer nicht annehmen könne, dass vergleichbare Pflichtverletzungen der Klägerin zukünftig wieder auftreten würden.

Gegen dieses der Beklagten am 20. Dezember 2011 zugestellte Urteil richtet sich ihre Berufung, die sie mit einem beim Landesarbeitsgericht am 6. Januar 2012 eingegangenen Schriftsatz eingelegt und mit einem beim Landesarbeitsgericht am 16. Februar 2012 eingegangenen Schriftsatz begründet hat.

Die Beklagte und Berufungsklägerin wendet sich unter Ergänzung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens und unter Hinweis auf die verschiedenen gerichtlichen Entscheidungen zur Interessenabwägung und der Entbehrlichkeit der Abmahnung bei Vermögensdelikten zu Lasten des Arbeitgebers gegen die arbeitsgerichtliche Entscheidung. Von einer einmaligen Situation könne nicht ausgegangen werden, weil die Klägerin die Beklagte über viele Monate hinweg nicht über die fehlende Saldierung informiert habe. Sie habe damit die Beklagte durch Unterlassen über das entstehende Zeitsaldo getäuscht und dadurch für etwa 10 Woche eine Vergütung erhalten, die ihr nicht zugestanden habe. Die Klägerin habe sehr genau erkannt, dass das Zeiterfassungssystem fälschlicherweise nicht auf Saldierung der Anwesenheitszeiten eingestellt gewesen sei. Noch im November/Dezember 2010 sei die Klägerin von der Teamleiterin auf ihre auffällig kurzen Anwesenheitszeiten angesprochen worden, Sie habe dies aber damit abgetan, es sei alles in Ordnung, sie nehme nur halbe Gleittage und nicht, wie andere, ganze Gleittage. Eine Hinnahme des Verhaltens seitens der Beklagten sei von vornherein wegen des gravierenden Vorwurfs ausgeschlossen gewesen.

Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 17. November 2011 zum Aktenzeichen 58 Ca 7742/11 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin und Berufungsbeklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin und Berufungsbeklagte verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil in seinem Ergebnis, bestreitet aber auch in der Berufungsinstanz überhaupt eine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung begangen zu haben. Sie habe nicht erkannt, dass der Saldo unterblieben sei. Dies werde auch dadurch deutlich, dass sie auf Anforderung der Koordinationsleiterin sich die Anwesenheitslisten noch einmal habe ausdrucken und diese ohne Hinweis auf Rechte des Personalrats der Arbeitgeberin habe zukommen lassen. Sie sei davon ausgegangen, dass ihr Mitarbeiterstatus nach Rückkehr aus dem Hamburger Modell geändert würde, und sie habe auch mehrmals auf die Veränderung ihres Status hingewiesen. Den Anwesenheitslisten sei weder der Mitarbeiterstatus noch die Saldierung der Kommen- und Gehen-Zeiten zu entnehmen gewesen. Zum damaligen Zeitpunkt habe sie an einem starken Eisenmangel gelitten, aufgrund dessen sie so erschöpft gewesen sei, wie wenn sie die volle Arbeitszeit erbracht hätte. Zudem habe die Beklagte die Zwei-Wochenfrist nach § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die Schriftsätze der Beklagten und Berufungsklägerin vom 16.02.2012 (Bl. 133 – 142 d. A.), vom 12.03.2012 (Bl. 149 und 150 d. A.) und vom 04.04.2012 (Bl. 157 und 158 d. A.) sowie auf diejenigen der Klägerin und Berufungsbeklagten vom 21.03.2012 (Bl. 151 – 156 d. A.) und vom 10.04.2012 (Bl. 161 d. A.) Bezug genommen.

1. Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist von ihr formgerecht und fristgemäß eingelegt und begründet worden (§§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO, § 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG).

Die Berufung der Beklagten ist daher zulässig.

2. Die Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat mit zutreffender Begründung die außerordentliche Kündigung der Beklagten für rechtsunwirksam erachtet. Auch die hilfsweise ordentliche Kündigung erweist sich als rechtsunwirksam.

2.1 Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vermag das Arbeitsverhältnis nichtmit sofortiger Wirkung aufzulösen, da ein wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB nicht vorliegt.

2.1.1 Gemäß § 626 Abs.1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, d. h. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Als dann bedarf es der Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist oder nicht (vgl. BAG vom 09.06.2011 – 2 AZR 381/10 – NJW 2011, 2905 ff. m. w. N.). Ist das Arbeitsverhältnis aufgrund tariflicher Vorschriften ordentlich unkündbar, ist für die Frage der Unzumutbarkeit bei der fristlosen Kündigung auf die „fiktiven“ Kündigungsfrist abzustellen, um eine Benachteiligung des tariflich unkündbaren Arbeitnehmers zu vermeiden (BAG vom 27.04.2006 – 2 AZR 386/05 – AP Nr. 202 zu § 626 BGB für tarifvertraglich unkündbare Arbeitnehmer). Wäre eine solche fristlose Kündigung gegenüber dem tariflich unkündbaren Arbeitnehmer ausgeschlossen, so ist in den Fällen, in denen bei einem kündbaren Arbeitnehmer eine ordentliche Kündigung in Betracht käme, weiter zu prüfen, ob mit Rücksicht auf die verbleibende vertragliche Bindungsdauer die Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung unter Gewährung einer Auslauffrist vorliegen (Mü-Ko zum BGB § 626 Rz. 111; BAG v.11.3.1999 – 2 AZR 427/98 - AP Nr 150 zu § 626 BGB).

Als Vertragspflichtverletzung, die als wichtiger Grund an sich geeignet sein kann, kommt die erhebliche Verletzung der dem Arbeitnehmer gemäß § 241 Abs. 2 BGB treffende Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers in Betracht. Danach hat der Arbeitnehmer seine Verpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis so zu erfüllen und die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Interessen des Arbeitgebers so zu wahren, wie dies von ihm unter Berücksichtigung seiner Stellung und Tätigkeit im Betrieb, seiner eigenen Interessen und Interessen der anderen Arbeitnehmer des Betriebs nach Treu und Glauben billigerweise verlangt werden kann (vgl. BAG vom 28.10.2010 – 2 AZR 293/09 – NZA 2011, 112-114). Zu den hieraus herzuleitenden Pflichten der Vertragspartner gehört im Arbeitsverhältnis auch die Schadensabwendungspflicht, aus der sich auch die Verpflichtung des Arbeitnehmers ableitet, bemerkbare oder voraussehbare Schäden oder Gefahren dem Arbeitgeber unverzüglich anzuzeigen. Diese besteht auch dann, wenn es um Eigenschädigungen des Arbeitgebers geht (vgl. BAG vom 28.08.2008 – 2 AZR 15/07 – NZA 2009, 192 ff.).

Dementsprechend kann eine Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflicht zur Rücksichtnahme auf schutzwürdige Interessen des Arbeitgebers vorliegen, wenn der Arbeitnehmer es bei der Arbeitszeiterfassung unterlässt, den Arbeitgeber auf Fehler im System hinzuweisen, die für ihn erkennbar sind oder wenn er bei der Dokumentation der elektronischen Zeiterfassung vorsätzlich falsche Angaben macht (vgl. BAG vom 09.06.2011 – 2 AZR 381/10 – NJW 2011, 2905 ff.).

2.1.2 Den Vortrag der Beklagten als zutreffend unterstellt, die Klägerin habe die unterbliebene Saldierung im Arbeitszeiterfassungssystem bemerkt, liegt darin eine erhebliche Verletzung der vertraglichen Rücksichtnahmepflicht. Die Klägerin hätte die Beklagte in einem solchen Fall selbstverständlich darauf hinweisen müssen, dass das Zeiterfassungssystem nicht ordnungsgemäß eingestellt ist. Die Beklagte hat ihren Mitarbeitern mit der Dienstvereinbarung über die Vertrauensarbeitszeit die Möglichkeit eingeräumt, innerhalb eines Arbeitszeitrahmens (§ 4) ihre „Kommen“- und „Gehen“-Zeiten selbst zu bestimmen. Zur Prüfung der Einhaltung der vertraglich geschuldeten Arbeitszeit war die Arbeitgeberin – wie dies in der Dienstvereinbarung auch vorgesehen ist - auf eine ordnungsgemäße Erfassung und Saldierung angewiesen, um feststellen zu können, ob das nach der Dienstvereinbarung zulässige Arbeitszeitplus und –minus von 40 Stunden innerhalb des Abrechnungszeitraums von sechs Monaten (§ 7) eingehalten wird. Die Beklagte war umso mehr auf die ordnungsgemäße Saldierung angewiesen, da sie nach den Regelungen der Dienstvereinbarung die Einhaltung des Arbeitszeitrahmens nicht ohne weiteres überprüfen konnten. Die Vorgesetzten sollten nach den Regelungen der Dienstvereinbarung ihrerseits keine Aufstellung der Arbeitszeiten erhalten, es sei denn der grüne Bereich der Dienstvereinbarung wäre überschritten (Protokollnotiz zu § 7). Der Klägerin wäre ein solcher Hinweis auch ohne weiteres möglich und zumutbar gewesen.

Für den Vortrag der Beklagten, die Klägerin habe die unterbliebene Saldierung bemerkt, sprach nach Auffassung auch des Berufungsgerichtes zunächst schon der Umstand, dass die der Klägerin übermittelten Arbeitszeitnachweise, die sie nach ihrem eigenen Vorbringen jedenfalls kurz angesehen hat – zunächst kontinuierlich das vor dem Hamburger-Modell von ihr angesammelte Minus und nach Verrechnung der sechs Urlaubstage kontinuierlich ein Plus von 39 Minuten ausgewiesen haben, obwohl die Klägerin zu ganz unterschiedlichen Zeiten gekommen und gegangen ist. Außerdem kam die Klägerin an einzelnen Tagen so spät und ging so früh, dass sie selbst nicht ernsthaft davon ausgehen konnte, ihre Sollstunden auch nur annähernd erfüllt zu haben. Dazu wird beispielhaft auf den 26.06.2009, den 08.07., 09.07. und 10.07.2009, den 27.08.2009, den 09.09.2009, den 30.09.2009, den 06.10.2009 Bezug genommen. Die Klägerin hat auch nicht etwa an anderen Tagen erhebliche Plusstunden angesammelt, die bei ihr in irgendeiner Weise die Erwartung gerechtfertigt hätte, ihr Zeitminus ausgeglichen zu haben. Wie wichtig der Klägerin das Zeitsaldo war, betonte sie selbst in der mündlichen Verhandlung, in der sie darauf hinwies, dass es ihr bei der Betrachtung der Anwesenheitsspiegel stets darauf angekommen war, nicht das Minus von 40 Stunden erreicht zu haben. Diese Diskrepanz zwischen den von ihr betrachteten Anwesenheitsspiegeln mit den stets gleichen Saldozahlen und den Kommen- und Gehen-Zeiten, bei denen jedem Arbeitnehmer mit einer 39 Stundenwoche auffallen muss, dass er diese Stundenzahl nicht erfüllt, konnte die Klägerin in der Berufungsverhandlung nicht plausibel erklären.

Diese Verletzung der Rücksichtnahmepflicht war auch erheblich. Die Klägerin hat – den Vortrag der Beklagten als richtig unterstellt – über viele Monate hinweg jedes Mal von neuem bei Erhalt der Arbeitszeitspiegel ihrem Arbeitgeber gegenüber den Hinweis auf die fehlerhafte Einstellung unterlassen. Nur aufgrund der fehlenden Saldierung konnte die Klägerin über einen Zeitraum von 1 ½ Jahren unbemerkt ein Zeitminus von 391,44 Stunden erreichen und weiterhin ihre auf eine wöchentliche Arbeitszeit von 39 Stunden bezogene Vergütung erhalten. Dieses Zeitminus überschreitet das nach der Dienstvereinbarung innerhalb des vorgesehenen Ausgleichszeitraums zulässige Minus von 40 Stunden um fast das zehnfache. Dies war erst durch die fehlende Saldierung möglich, da andernfalls die Vorgesetzten auf einen Ausgleich hätten hinwirken können und müssen. Soweit die Klägerin die Berechnung der Beklagten dahingehend rügt, das Anwesenheitszeiten an einzelnen Tagen nicht korrekt erfasst worden seien sollen, hätte sie im Hinblick auf ihre in § 5 Abs. 1 Satz 2 der Dienstvereinbarung über die Erfassung der Anwesenheitszeit mit dem Gebäudesicherungssystem vom 24.11.2004 schon näher darlegen müssen, zu welchen Zeiten sie stattdessen gekommen und gegangen sein will. Anhaltspunkte dafür, dass das Zeiterfassungssystem nicht ordnungsgemäß funktioniert hat, trägt die Klägerin jedenfalls nicht vor.

2.1.3 Diese als wichtiger Grund an sich geeignete Verletzung vertraglicher Rücksichtnahmepflichten führt indes bei der Interessenabwägung im Einzelfall nicht dazu, dass es der Beklagten unzumutbar wäre, das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der (fiktiven) Kündigungsfrist fortzusetzen.

2.1.3.1 Im Rahmen der Interessenabwägung sind regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung - etwa im Hinblick auf das Maß eines durch sie bewirkten Vertrauensverlusts und ihre wirtschaftlichen Folgen -, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf zu berücksichtigen (BAG vom 10.06.2010 - 2 AZR 541/09 - BAGE 134, 349-367 mwN). Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Als mildere Reaktionen sind insbesondere Abmahnung und ordentliche Kündigung anzusehen. Sie sind dann alternative Gestaltungsmittel, wenn schon sie geeignet sind, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck - die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen - zu erreichen (BAG v. 9.6.2011 – 2 AZR 284/10 – DB 2011, 2724 ff.; BAG v. 10.06.2010 - 2 AZR 541/09 – AP BGB § 626 Nr. 229).

2.1.3.2 Bei Beachtung dieser Grundsätze ging die Interessenabwägung zu Lasten der Beklagten aus. Es gibt vorliegend mildere Maßnahmen, um das Risiko künftiger Störungen – jedenfalls bis zum Ablauf der (fiktiven) Kündigungsfrist zu vermeiden. Die Klägerin hat nicht etwa selbst durch eigene Handlungen das Zeiterfassungssystem manipuliert oder die Dokumentation gefälscht. Sie hat vielmehr das System ordnungsgemäß bedient und ihre Kommen- und Gehenszeiten dort korrekt erfassen lassen. Sie hat im Ergebnis „nur“ die Situation genutzt und die „Dinge laufen lassen“. Diese Vertragsstörung kann die Beklagte für die Zukunft bereits dadurch beseitigen, dass sie den Fehler im System behebt und auch für die Klägerin das System auf Saldierung einstellt.

Auch die sonstigen Umstände des Sachverhalts stehen der Annahme milderer Maßnahmen nicht entgegen. Mit dem unterbliebenen Hinweis auf die fehlende Saldierung hat die Klägerin zwar durch Unterlassen bei der Beklagten den Eindruck erweckt, ihr Arbeitszeitsaldo befinde sich stets im grünen Bereich, sie hat dadurch aber – anders als bei den klassischen Arbeitszeitbetrugsfällen – bei der Beklagten keine unzulässigen Vermögensdispositionen veranlasst. Zum einen blieb das von der Klägerin erwirtschafte Arbeitszeitminus stets erhalten und wurde nicht etwa durch Manipulationen und Täuschungshandlungen seitens der Klägerin vermindert. Es war daher – wie dies auch auf Veranlassung der Beklagten dann geschehen ist – durch die Vorlage der zurückliegenden Arbeitszeitnachweise feststellbar und ausgleichbar. Zum anderen ist hier zu beachten, dass auch die Dienstvereinbarung über die serviceorientierte Arbeitszeit ein Arbeitszeitminus als möglich und zulässig ansieht, dass also nicht stets dem monatlichen Entgelt die vertraglich vorgesehene Arbeitszeit als Fixposten gegenüber steht. Dabei sind – wie das Minus der Klägerin von 46 Stunden aus der Zeit vor dem Hamburger-Modell zeigt – auch über 40 Stunden hinausgehende Minusstunden tatsächlich möglich. Dass die Klägerin hingegen das Ausmaß ihrer Minusstunden in vollem Umfang erkannt hat oder quasi billigend in kauf genommen hat, lässt sich allein aus dem Umstand, ihr sei die fehlende Saldierung bewusst gewesen, noch nicht entnehmen.

Zu berücksichtigen war auch, dass die Klägerin bereits seit mehr als 20 Jahren bei der Beklagten völlig unbeanstandet beschäftigt war und sie bei der Aufklärung des Sachverhalts mitgewirkt hat. Sie hat auf Anfrage der Koordinatorin die Arbeitszeitnachweise aus der Vergangenheit besorgt und der Beklagten vorgelegt, ohne die Beklagte auf die in der Dienstvereinbarung vorgesehenen Kontrollmechanismen zu verweisen, die die Beteiligungen der Personalvertretung vorausgesetzt hätte und der Beklagten möglicherweise das Verfahren erschwert hätte. Denn dort hätte die Beklagte zunächst bestimmte Verdachtsmomente vortragen müssen. Angesichts dessen und angesichts des Umstands, dass die Beklagte nach Umstellung des Zeiterfassungssystems mit weiteren Pflichtverletzungen nicht rechnen musste, war es ihr zuzumuten, das Arbeitsverhältnis jedenfalls bis zum Ablauf der „fiktiven“ Kündigungsfrist fortzusetzen.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Vortrag der Beklagten, sie habe auf mehrmalige Nachfrage der Teamleiterin darauf verwiesen, mit ihrer Arbeitszeiterfassung sei alles in Ordnung. Auch wenn die Klägerin in diesem Zusammenhang den Umstand der fehlenden Saldierung gegenüber der Teamleiterin verschwiegen hat, hat sie weder Hindernisse zur Aufklärung des Sachverhaltes in den Weg gelegt noch durch besondere Erklärungen von den bestehenden Tatsachen abgelenkt. Der von der Beklagten vorgetragene Erklärungsversuch der Klägerin, es sei alles in Ordnung, konnte in Anbetracht der aufgetretenen Differenzen – auch für Dritte erkennbar - nicht wirklich von dem Fehler im System ablenken. Die Teamleiterin hätte sich nur – wie später geschehen – an die Koordinatorin wenden müssen, die dann bei der Klägerin die Arbeitszeitnachweise zu einem früheren Zeitpunkt hätte verlangen können. All dies macht das Verhalten der Klägerin nicht verwerflicher“, so dass eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen (fiktiven) Kündigungsfrist nicht in Betracht gekommen wäre.

Soweit die Klägerin mit der Ansammlung eines erheblichen Minus ihrer Arbeitspflicht nicht ordnungsgemäß nachgekommen ist und damit ihrer Hauptpflichten verletzt hat, kann dies zwar ein wichtigen Grund an sich darstellen, reichte indes auch hier unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der beiderseitigen Vertragsinteressen für die außerordentliche Kündigung nicht aus. Hinsichtlich einer solchen Pflichtverletzung ist die Abmahnung unzweifelhaft das mildere Mittel, dass geeignet ist, den Vertragsverstoß auch zukünftig zu beseitigen, zumal die Beklagte mit der Einführung der Saldierung selbst dafür Sorge tragen kann, dass die Klägerin ihre volle Arbeitszeit ausschöpft.

Der mit der Pflichtverletzung verbundene Vertrauensbruch wiegt nach Auffassung der Berufungskammer nicht so schwer, als das er es der Beklagten unzumutbar machen würde, das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der Kündigungsfrist fortzusetzen. Gerade hierbei war zu berücksichtigen, dass die Klägerin selbst aktiv nicht tätig geworden ist sondern das Arbeitszeiterfassungssystem ordnungsgemäß bedient hat. Die Klägerin trägt auch selbst keinerlei Verschulden daran, dass die Saldierung nicht wieder in das System aufgenommen wurde. Auch wenn die Klägerin über viele Monate hinweg es unterlassen hat, die Beklagte auf die fehlende Saldierung hinzuweisen, hat sie dann doch alles getan, um den Sachverhalt im nachhinein aufzuklären und damit der Beklagten auch ermöglicht, das entsprechende Zeitminus von der Klägerin wieder abzufordern. Ein Schaden ist bei der Beklagten daher nicht entstanden, zumal die Dienstvereinbarung ohnehin vorsieht, dass in bestimmten Ausgleichszeiträumen auch Minusstunden anfallen können.

2.2 Die von der Beklagten hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung konnte das Arbeitsverhältnis nicht auflösen, weil nach § 34 Abs. 2 das Arbeitsverhältnis der Klägerin nur noch außerordentlich kündbar ist. Soweit im Hinblick auf die Personalratsbeteiligung zu einer ordentlichen Kündigung eine Umdeutung der Kündigung in eine außerordentliche Kündigung mit einer der Kündigungsfrist entsprechenden Auslauffrist in Betracht kommen würde, erweist sich eine solche Kündigung ebenfalls als unwirksam, weil auch mit Rücksicht auf die verbleibende vertragliche Bindungsdauer die Voraussetzung für eine außerordentliche Kündigung unter Wahrung einer solchen Auslauffrist nicht vorliegen.

2.2.1 Für eine verhaltensbedingte Kündigung gilt das Prognoseprinzip. Der Zweck der Kündigung ist nicht etwa eine Sanktion für eine begangene Vertragspflichtverletzung, sondern die Vermeidung des Risikos weiterer erheblicher Pflichtverletzungen. Die vergangene Pflichtverletzung muss sich deshalb noch für die Zukunft belastend auswirken (BAG vom 23.06.2009 – 2 AZR 283/08 – EZA § 1 KSchG verhaltensbedingte Kündigung Nr. 75). Eine negative Prognose liegt vor, wenn aus der konkreten Vertragspflichtverletzung und der daraus resultierenden Vertragsstörung geschlossen werden kann, der Arbeitnehmer werde auch zukünftig den Arbeitsvertrag nach einer Kündigungsandrohung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen. Deshalb setzt eine Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung regelmäßig eine vorausgegangene einschlägige Abmahnung voraus. Diese dient der Objektivierung der negativen Prognose. Liegt eine ordnungsgemäße Abmahnung vor und verletzt der Arbeitnehmer erneut seine vertraglichen Pflichten, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch zukünftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen. Außerdem ist die Abmahnung als milderes Mittel in Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes einer Kündigung vorzuziehen, wenn durch einen Ausspruch das Ziel – ordnungsgemäße Vertragserfüllung – erreicht werden kann (vgl. BAG vom 09.06.2011 – 2 AZR 284/10 – DB 2011, 2724 ff.). Dabei ist mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes (vgl. BAG vom 09.06.2011 – 2 AZR 284/10 – a. a. O. m. w. N.) grundsätzlich davon auszugehen, dass das künftige Verhalten eines Arbeitnehmers schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann, wenn die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers beruht. Einer Abmahnung bedarf es in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes deshalb nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist (vgl. BAG vom 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 – NZA 2010, 1227 ff.). Denn auch in einem solchen Fall hat sich die Prognose dann zu Lasten des Arbeitnehmers bestätigt, da er in Kenntnis der Nichthinnahme durch den Arbeitgeber gegen seine Vertragspflichten verstößt, mithin auch in Zukunft davon auszugehen ist, er werde in gleicher Weise gegen solche Vertragspflichten verstoßen.

2.2.2 Es kann dahinstehen, ob die außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist eines ordentlich unkündbaren Arbeitnehmers nach dem gleichen Maßstab zu beurteilen ist, wie die ordentliche Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG. Denn im vorliegenden Fall würde sich auch eine ordentliche Kündigung wegen Verstoß gegen das oben dargestellte Prognoseprinzip als sozial ungerechtfertigt erweisen. Sie wäre nämlich reine Sanktion auf eine Pflichtverletzung der Klägerin, nicht aber mildestes Mittel zur Vermeidung zukünftiger Vertragsstörungen. Wie oben bereits ausgeführt, lässt sich aus dem Verhalten der Klägerin nicht schließen, dass es zukünftig zu einer entsprechenden Vertragsstörung kommen wird. Die Beklagte kann durch die Vornahme der (unterbliebene) Korrektur des Systems die Saldierung einführen, was – ohne dass weitere Zwischenschritte der Klägerin erforderlich wären – das Risiko zukünftiger Vertragsverletzungen beseitigt. Allein der Umstand, dass die Klägerin die Beklagte nicht auf die fehlende Saldierung hingewiesen hat, erlaubt nicht schon die Prognose, die Klägerin werde auch zukünftig gegen ihre arbeitsvertraglichen Pflichten im Zusammenhang mit der Arbeitszeiterfassung verstoßen. Die Klägerin hat das System stets ordnungsgemäß bedient. Sie hat weder den Fehler selbst verursacht, noch daran mitgewirkt und auch ihre „Kommen-„ und „Gehen-„Zeiten ordnungsgemäß erfassen lassen. Auch hat die Klägerin nicht durch Manipulationen der Arbeitszeitdokumentation die fehlende Saldierung verheimlicht. Soweit sie von Mitarbeitern oder der Teamleiterin angesprochen wurde, hat sie nur geäußert, es sei alles in Ordnung, nicht aber etwa die offen liegenden Sachverhalte wie z.B. „Kommen- und Gehenzeiten“ anders dargestellt, als dies tatsächlich der Fall war. Weiterhin waren zugunsten der Klägerin ihre lange Betriebszugehörigkeit und die bereits oben dargestellte als geringer anzusehende Verletzung des Vertrauens der Beklagten zu berücksichtigen.

In dieser Situation erweist sich die Abmahnung als geeignetes und milderes Mittel. Bei der der Klägerin vorgeworfenen Pflichtverletzung handelt es sich um ein steuerbares Verhalten, dass grundsätzlich positiv von einer Abmahnung beeinflusst werden kann. Sie war nicht nach den obigen Grundsätzen ausnahmsweise entbehrlich. Im Hinblick auf den Umstand, dass der maßgebliche Fehler bei der Beklagten lag und von der Beklagten ohne weiteres beseitigt werden konnte, war es sei für die Klägerin nicht ohne weiteres erkennbar, dass die Beklagte ihr Verhalten nicht hinnehmen, sondern die Kündigung aussprechen werde. Auch wenn die Klägerin über viele Monate hinweg den Hinweis an die Beklagte stets von neuem unterlassen hat, konnte sie zu Recht davon ausgehen, dass die Beklagte zunächst ihren eigenen Fehler beseitigen und die entsprechenden Arbeitszeitkorrekturen in die Wege leiten werde. Zum anderen lässt sich auch dann im Hinblick auf die bereits oben dargestellten Umstände des Einzelfalls gerade nicht schlussfolgern, die Klägerin werde zukünftig ihre Vertragspflichten verletzen. Mithin wäre die Abmahnung ein ausreichendes Mittel gewesen, um der Vertragspflichtverletzung der Klägerin zu begegnen und zukünftige Pflichtverletzungen in diesem Bereich zu vermeiden. Anhaltspunkte dafür, dass es dann auch zu weiteren vergleichbaren Pflichtverletzungen, wie der vorliegenden kommen würde, gab es nicht. Dagegen sprach bereits, dass die Klägerin nicht etwa selbst das Arbeitszeiterfassungssystem ordnungsgemäß bedient hätte. Sie hat stets ihre Kommen- und Gehen-Zeiten dort abstempeln lassen und die Dokumentation in keiner Weise manipuliert.

3. Aus diesen Gründen erweist sich die streitgegenständliche Kündigung der Beklagten sowohl als außerordentliche fristlose, als auch als außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist unwirksam. Die ordentliche Kündigung konnte bereits deshalb nicht greifen, weil die Klägerin ordentlich unkündbar ist.

4. Die Berufung der Beklagten war zurückzuweisen, mit der Folge, dass sie gemäß § 97 ZPO die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels zu tragen hat. Die Zulassung der Revision kam nicht in Betracht, da es sich vorliegend um eine an einem Einzelfall orientierte Entscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung handelt.