Entscheidung 12 U 1/10

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 3. Dezember 2009 verkündete Urteil der 7. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 17 O 155/09, teilweise abgeändert.

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 5.752,36 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21. August 2008 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Klägerin zu 38 % und der Beklagte zu 62 % zu tragen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin zu 21 % und der Beklagte zu 79 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

I.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht gemäß den §§ 517 ff ZPO eingelegte Berufung des Beklagten hat nur zu einem geringen Teil Erfolg.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung restlichen Werklohns in Höhe von 5.752,36 € aus §§ 631 Abs. 1 BGB, 2 Nr. 1, 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B. Aus der Rech-nung vom 15.02.2008 steht der Klägerin insgesamt ein Vergütungsanspruch in Höhe von 8.082,36 € abzgl. der bereits geleisteten Abschlagszahlung in Höhe von 5.000,00 € zu (dazu unter 1.). Aus der Rechnung vom 27.05.2008 kann die Klägerin noch einen Betrag in Höhe von 2.670,00 € verlangen (dazu unter 2.). Der Anspruch der Klägerin ist nicht durch die von der Beklagten erklärte Aufrechnung mit einer Gegenforderung über 6.299,21 € gemäß den §§ 387, 389 BGB erloschen (dazu unter 3.).

1. Zwischen den Parteien ist ein Werkvertrag über die Installation und Aufschaltung einer Einbruchmeldeanlage an dem Bauvorhaben Container-Anlage „A…“ unter wirksamer Einbeziehung der VOB/B zustande gekommen. Grundlage des Vertrages sind das Angebot der Klägerin vom 22.10.2007 sowie weitere Nachtragsaufträge, die in den Rechnungen vom 15.02. und vom 27.05.2008 von der Klägerin mit abgerechnet worden sind und deren Beauftragung dem Grunde nach nicht im Streit steht. Der Werklohnanspruch der Klägerin ist fällig, nachdem die entsprechenden Arbeiten erbracht, von dem Beklagten unstreitig abgenommen und die Leistungen der Klägerin mit den Rechnungen vom 15.02. und vom 27.05.2008 prüfbar abgerechnet wurden. Einwendungen gegen die Prüfbarkeit hat der Beklagte nicht erhoben, sondern eine eigene Rechnungsprüfung anhand der von der Klägerin gemachten Angaben vorgenommen.

Aus der Rechnung vom 15.02.2008 über einen Gesamtbetrag von 10.335,78 € netto hat das Landgericht Rechnungskürzungen in Höhe von insgesamt 2.013,42 € vorgenommen, denen die Klägerin nicht entgegengetreten ist und die somit nicht mehr Gegenstand des Berufungsverfahrens sind. Zwar hat das Landgericht hinsichtlich der von ihm im Hinblick auf mutmaßliche Doppelabrechnungen vorgenommenen Kürzungen im Gesamtumfang von 1.816,00 € diese nicht weiter nach den einzelnen Positionen aufgeschlüsselt, so dass nicht eindeutig klar ist, um welche Positionen der Rechnung es sich handelt. Zwischen den Parteien besteht jedoch in der Berufungsinstanz Einigkeit darüber, dass aus der Rechnung vom 15.02.2008 insgesamt ein Betrag von 2.013,42 € in Abzug zu bringen ist. Nachdem der Beklagte in der Berufungsbegründung klargestellt hat, dass der von ihm in erster Instanz geltend gemachte Abzug in Höhe von 200,00 € für die Pos. Baustelleneinrichtung nicht mehr aufrechterhalten wird, streiten die Parteien in der Berufungsinstanz nur noch über die Berechtigung der von der Klägerin berechneten Pos. 60 über 240,00 € netto.

Die Klägerin hat die Berechtigung dieser Position nicht schlüssig vorgetragen. Der Beklagte hat bestritten, einen entsprechenden Auftrag erteilt zu haben (Bl. 73 GA). Die Position ist in dem Angebot der Klägerin vom 22.10.2007 nicht enthalten, so dass es Sache der Klägerin gewesen wäre, zu einer entsprechenden Auftragserteilung substanziiert vorzutragen. In erster Instanz ist seitens der Klägerin hierzu jedoch kein Vortrag erfolgt. Erstmals mit der Berufungserwiderung hat sie vorgetragen, sie habe die RWA-Anlage vertragsgemäß in Betrieb genommen und alle weiteren damit einhergehenden und in der Rechnung aufgeführten Arbeiten ausgeführt. Ungeachtet dessen, dass der Vortrag der Klägerin nicht ausreichend ist, da nicht konkret vorgetragen wird, wann und bei welcher Gelegenheit diese Arbeiten durch den Beklagten in Auftrag gegeben worden sein sollen, ist er nach § 531 Abs. 2 ZPO in zweiter Instanz nicht mehr zu berücksichtigen, worauf der Senat im Rahmen der Erörterung der Sach- und Rechtslage im Termin zur mündlichen Verhandlung hingewiesen hat. Der Rechnungsbetrag war daher um den Betrag von weiteren 240,00 € zu kürzen, so dass aus der Rechnung vom 15.02.2008 insgesamt ein Rechnungsbetrag zugunsten der Klägerin in Höhe von 8.082,36 € (10.335,78 € - 2.013,24 € - 240,00 €) verbleibt.

2. Aus der Rechnung vom 27.05.2008 steht der Klägerin insgesamt nur eine Forderung in Höhe von 2.670,00 € für die abgerechneten Stundenlohnarbeiten zu.

a) Die Klägerin hat eine Vereinbarung über die Abrechnung von Ingenieurstunden zu einem Stundensatz von 45,00 € nicht dargetan. Grundsätzlich setzt die Abrechnung von Stundenlohnarbeiten eine entsprechende vertragliche Vereinbarung der Parteien gem. § 2 Nr. 10 VOB/B voraus. Eine solche ausdrückliche Stundenlohnvereinbarung betreffend die Arbeiten zur Aufschaltung der Einbruchmeldeanlage ist von der Klägerin selbst nicht vorgetragen worden. Sie hat sich zunächst darauf berufen, die entsprechenden Arbeiten seien von dem ursprünglichen Leistungsumfang nicht umfasst gewesen, so dass sie unter dem 09.01.2008 ein Nachtragsangebot über einen Pauschalpreis von 1.364,00 € netto erstellt habe, das von dem Beklagten nicht angenommen worden sei. Eine Auftragserteilung sei erst im Februar 2008 erfolgt, ohne dass offenbar eine Einigung über den Stundensatz für die abzurechnenden Stundenlohnarbeiten zustande gekommen ist. Damit im Widerspruch steht jedoch die eigene Abrechnung der Klägerin in der Rechnung vom 27.05.2008, in der Leistungen im Zeitraum vom 11.12.2007 bis 11.04.2008 abgerechnet werden, wobei diese Arbeiten nach den vorgelegten Stundenzetteln (Bl. 130 ff GA) auch die Aufschaltung für die Einbruchmeldeanlage betrafen. Dies legt nahe, dass die Arbeiten seitens der Klägerin aufgrund der in dem Angebot vom 22.10.2007 unter Pos. 05.12 enthaltenen Position der Stundenlohnarbeiten für unvorhergesehene und im Leistungsverzeichnis nicht erfasste Arbeiten erbracht wurden. Eine konkludente Vereinbarung der Abrechnung nach Stundenlohn ist im vorliegenden Fall jedenfalls darin zu sehen, dass die Klägerin über diese Arbeiten entsprechende Stundenlohnzettel ausgestellt hat, sich diese hat abzeichnen lassen und in der Rechnung vom 27.05.2008 abgerechnet hat, ohne dass dies von dem Beklagten beanstandet worden ist, wobei der Beklagte selbst von einer Abrechnung nach Stundenlohn ausgeht und lediglich Streit über die Höhe der zugrunde zu legenden Stundensätze besteht.

Aus dieser Vereinbarung ergibt sich jedoch nicht die Abrechnung zu einem Stundensatz von 45,00 €. In dem Angebot vom 22.10.2007 sind lediglich Monteurstunden zu einem Stundensatz von 30,00 € und Helferstunden zu einem Stundensatz von 24,00 € aufgeführt. Über die Beauftragung von Ingenieurstunden durch den Geschäftsführer der Klägerin zu einem Stundensatz von 45,00 € haben die Parteien gerade keine vertragliche Vereinbarung getroffen. Da sich aus dem tatsächlichen Verhalten der Klägerin ergibt, dass sie die im Dezember 2007 abgerechneten Stunden auf Basis dieser Position ausgeführt hat, ohne dass nach ihrem eigenen Vorbringen eine explizite Beauftragung für die Aufschaltung der Einbruchmeldeanlage zur Leitstelle der Polizei erteilt worden war, muss sie sich auch an dieser Vereinbarung fest halten lassen, die eine Abrechnung von Ingenieurstunden zu den geltend gemachten Stundensatz von 45,00 € nicht vorsieht. Es wäre der Klägerin auch ohne weiteres möglich gewesen, eine entsprechende Zusatzvereinbarung über den erhöhten Stundensatz vor Ausführung der Arbeiten zu treffen. § 15 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B, wonach bei Fehlen einer vereinbarten Vergütung hinsichtlich der Stundenlohnarbeiten die ortsübliche Vergütung geschuldet wird, kommt im Streitfall nicht zur Anwendung, da zwischen den Parteien eine konkrete Vereinbarung über die Höhe der Stundenlohnarbeiten getroffen worden ist. Im Ergebnis kann die Klägerin daher eine Vergütung lediglich in Höhe des von der Beklagten mittlerweile zugestanden Stundensatzes von 30,00 € für die unstreitig 89 erbrachten Stunden verlangen, woraus sich eine Forderung in Höhe von 2.670,00 € (89 x 30) ergibt.

b) Darüber hinaus ist die Rechnung vom 27.05.2008 hinsichtlich der Pos. 23 um weitere 822,00 € netto zu kürzen. Die Klägerin hat die Berechtigung zur Abrechnung dieser Position nicht nachvollziehbar vorgetragen. In dem Angebot vom 22.10.2007 sind ursprünglich unter der Pos. 05.07.0110 lediglich 20 Stück Schlüsselanhänger zu einem Einheitspreis von 8,22 € vorgesehen gewesen (Bl. 27 GA). Zusätzlich zu dieser Position hat die Klägerin als Nachtrag in der Rechnung vom 15.02.2008 weitere 80 Stück Schlüsselanhänger zum Einheitspreis von 8,22 € pro Stück berechnet, insgesamt also 100 Stück (Bl. 40 GA). Der Beklagte hat unbestritten vorgetragen, dass die Klägerin insgesamt auch nur 100 Stück Schlüsselanhänger geliefert hat, so dass der dahingehende Vortrag des Beklagten als zugestanden anzusehen ist (§ 138 Abs. 3 ZPO). Es erschließt sich daher nicht, weshalb die Übergabe der betreffenden Schlüsselanhänger am 04.03.2008 nochmals in Rechnung gestellt worden ist. Dies ist von der Klägerin auch in der Berufungserwiderung trotz des ausdrücklich von dem Beklagten in der Berufungsbegründung erhobenen Einwandes nicht weiter erläutert worden.

c) Der Beklagte ist mit seinen Einwendungen gegen die Richtigkeit der abgerechneten Positionen auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil er die Rechnungsprüfung erst nach Ablauf der zweimonatigen Prüffrist des § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B vorgenommen hat. Die Ausschlussfrist nach § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B betrifft lediglich den Einwand der fehlenden Prüfbarkeit der Schlussrechnung mit der Folge, dass die Werklohnforderung auch dann fällig wird, wenn die Schlussrechnung nicht prüfbar sein sollte. Im Streitfall hat der Beklagte jedoch keine Einwendungen gegen die Prüfbarkeit, sondern die inhaltliche Richtigkeit der Schlussrechnung erhoben. Mit diesen Einwendungen ist der Beklagte auch nach Ablauf der zweimonatigen Prüffrist nicht ausgeschlossen. Allein der Ablauf der Prüfungsfrist des § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B begründet keine Verwirkung von Einwänden gegen die Schlussrechnung. Dies ist nur der Fall, wenn zur Überschreitung der Frist weitere Umstände hinzukommen, die das Vertrauen des Auftragnehmers rechtfertigen, der Auftraggeber werde etwaige Einwände gegen die Schlussrechnung nicht mehr geltend machen (vgl. BGH NJW 2001, 1649 f; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 5. Teil, Rn. 161; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rn. 1396; Locher in Ingenstau/Korbion, VOB, 17. Aufl., § 16 Abs. 3 VOB/B, Rn. 28; Leinemann, VOB/B, 3. Aufl., § 16 Rn. 115). Solche Umstände sind im vorliegenden Fall weder vorgetragen noch ersichtlich.

d) Ein weiterer Abzug wegen eines Gewährleistungseinbehaltes in Höhe von 5 %, wie von dem Beklagten in seiner Abrechnung vom 18.08.2008 vorgenommen (Bl. 43 GA), ist ebenfalls nicht vorzunehmen. Es fehlt an einer entsprechenden ausdrücklichen Vereinbarung einer Sicherheitsleistung. Allein der Hinweis auf die Geltung der VOB/B in dem Angebotsschreiben stellt keine ausdrückliche und unmissverständliche Vereinbarung einer Sicherheitsleistung dar. § 17 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B setzt voraus, dass durch eine gesonderte vertragliche Absprache eine Verpflichtung des Auftragnehmers zur Sicherheitsleistung vereinbart worden ist (vgl. Joussen in Ingenstau/Korbion, a.a.O., § 17 Abs. 1 Rn. 1).

Somit ergibt sich folgende Abrechnung:

Rechnung vom 15.02.2008	8.082,36 €
Rechnung vom 27.05.2008	2.670,00 €
Gesamtbetrag	10.752,36 €
abzgl. Abschlagszahlung in Höhe von	5.000,00 €
restliche Vergütungsforderung	5.752,36 €

3. Die von dem Beklagten erklärte Aufrechnung mit einem Schadenersatzanspruch ist unbegründet. Der Beklagte hat die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Ersatz desjenigen Schadens, der ihm dadurch entstanden sei, dass ihm von seinem Auftraggeber ein Betrag in Höhe von 6.299,21 € von der Schlussrechnung abgezogen worden sei, nicht dargelegt.

a) Ein solcher Anspruch folgt nicht aus § 6 Nr. 6 i.V.m. § 5 Nr. 4 VOB/B. Zwischen den Parteien sind keine verbindlichen Vertragsfristen für den Beginn oder die Vollendung der Arbeiten vereinbart worden. Soweit sich der Beklagte auf die Übersendung entsprechender Baubesprechungsprotokolle beruft, aus denen sich ergebe, dass eine entsprechende Aufschaltung der Einbruchmeldeanlage seitens des Auftraggebers gewünscht und dafür ein Fertigstellungstermin bis zum 14.12.2007 gesetzt war, folgt daraus keine Vereinbarung einer verbindlichen Fertigstellungsfrist im Verhältnis zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits. Es steht bereits nicht fest, dass vor dem 11.12.2007 ein entsprechender Auftrag an die Klägerin bestand, die Aufschaltung durchzuführen. Allein die Übersendung von Baubesprechungsprotokollen stellt keine konkludente Beauftragung eines entsprechenden Zusatzauftrages dar. Die Klägerin hat zudem bestritten, dass ihr Geschäftsführer oder ein sonstiger Vertreter an den entsprechenden Baubesprechungen teilgenommen hat; ein Vertreter der Klägerin ist auch nicht in der Teilnahmeliste aufgeführt. Die in den Baubesprechungsprotokollen enthaltenen Vorgaben richteten sich zunächst an den Beklagten in seinem Verhältnis zu seinem Auftraggeber. Wenn sich der Beklagte gegenüber seinem Auftraggeber zur Durchführung der Aufschaltung verpflichtet hat, diese Arbeiten jedoch nicht selbst durchführen konnte oder wollte, hätte es ihm oblegen, zeitnah eine entsprechende Beauftragung der Klägerin herbeizuführen, was jedoch nicht erfolgt ist. Diese Arbeiten waren von dem ursprünglichen Leistungsumfang des der Klägerin erteilten Auftrages nicht umfasst. Für die Klägerin war daher durch eine kommentarlose Übersendung von Baubesprechungsprotokollen nicht ohne weiteres erkennbar, dass von ihr zusätzliche Leistungen gefordert werden sollten. Etwas anderes ergibt sich auch nicht in dem Fall, dass der Geschäftsführer der Klägerin an der ersten Baubesprechung am 14.11.2007 teilgenommen haben sollte, wie der Beklagte unter Beweisantritt behauptet hat (Bl. 74 GA). Allein darin, dass in der Besprechung die Notwendigkeit einer Aufschaltung der Alarmanlage zur Sprache gekommen ist, folgt noch keine unmittelbare Auftragserteilung durch den Beklagten an die Klägerin. Dass die Klägerin auch nicht von einer konkludenten Beauftragung ausgegangen ist, lässt sich ohne weiteres dadurch entnehmen, dass sie dem Beklagten im Nachhinein ein schriftliches Nachtragsangebot unterbreitet hat.

b) Ein Schadensersatzanspruch aus § 311 Abs. 2 i.V.m. §§ 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB ist ebenfalls nicht gegeben. Die Klägerin hat gegenüber dem Beklagten keine Hinweispflichten aus § 4 Nr. 3 VOB/B verletzt, indem sie nicht darauf hingewiesen hat, dass die Beantragung einer solchen Aufschaltung einen Zeitraum von 3 - 4 Monaten in Anspruch nimmt. Es oblag vielmehr dem Beklagten, die entsprechenden Arbeiten durchzuführen. Falls er selbst nicht über die entsprechende Fach- und Sachkunde verfügte und sich somit eines Subunternehmers bedienen musste, oblag es ihm wiederum, diesen zeitnah mit den entsprechenden Arbeiten zu beauftragen oder sich selbst entsprechend fachkundig zu machen. Tatsächlich hat der Beklagte jedoch offenbar nichts weiter unternommen und ist davon ausgegangen, dass die Klägerin dies von sich aus erledigen werde, obwohl zum damaligen Zeitpunkt nicht einmal ein entsprechender Zusatzauftrag erteilt worden war. Dem Beklagten war auch anlässlich der Baubesprechung vom 14.11.2007 bekannt, dass eine entsprechende Aufschaltung erforderlich und dafür eine Abstimmung mit der Fa. Bo… als Konzessionär erforderlich war. Aufgrund der Baubesprechung vom 04.12.2007 wusste er auch, dass es eines entsprechenden Antrages hierfür bedurfte. Nachdem ihm seinerseits eine entsprechende Frist zur Fertigstellung bis zum 14.12.2007 gesetzt worden war, hätte er spätestens zu diesem Zeitpunkt sich bei der Klägerin über die weitere Vorgehensweise erkundigen und entsprechende Leistungen bei der Klägerin abrufen können. Zu diesem Zeitpunkt wäre es ihm auch noch möglich gewesen, eine entsprechende Fristverlängerung gegenüber seiner Auftraggeberin herbeizuführen.

Selbst wenn man jedoch eine Hinweispflicht der Klägerin annehmen würde, hätte der Beklagte einen ihm dadurch entstandenen Schaden nicht substanziiert dargelegt. Es steht bereits nicht fest, dass bei einer früheren Abgabe des Antrages auf Aufschaltung es tatsächlich zu einer Zeitersparnis von einem Monat gekommen wäre, da die Bearbeitung des Antrages unstreitig „3 - 4 Monate“ in Anspruch nimmt, so dass nicht ausgeschlossen werden kann, dass auch bei einer Antragstellung bereits im Dezember 2007 eine Aufschaltung nicht früher als zum 01.04.2008, wie tatsächlich erfolgt, vorgenommen worden wäre. Darüber hinaus reicht es zur Darlegung eines dem Beklagten entstandenen Schadens nicht aus, lediglich vorzutragen, der Auftraggeber habe irgendwelche Abzüge von der Schlussrechnung vorgenommen, und diese Abzüge gewissermaßen „durchzureichen“. Vielmehr bedarf es hierfür ebenfalls einer konkreten Darlegung der Anspruchsvoraussetzungen eines entsprechenden Anspruches des Auftraggebers gegenüber dem Beklagten aus den §§ 5 Nr. 4, 6 Nr. 6 VOB/B, woran es hier fehlt.

4. Die Nebenforderung beruht auf §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 2 BGB. Verzug ist mit der am 20.08.2008 erfolgten Zustellung des Mahnbescheides an den Beklagten eingetreten. Soweit der Beklagte mit dem Schreiben vom 18.08.2008 eine weitere Zahlung abgelehnt hat, kann dies zwar als eine ernsthafte und endgültige Zahlungsverweigerung gesehen werden, die die Setzung einer weiteren Nachfrist nach § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B entbehrlich werden ließ. Es steht jedoch nicht fest, dass das Schreiben vom 18.08.2008 (Bl. 36 GA) der Klägerin vor dem 21.08.2008 zugegangen ist.

Die geltend gemachten vorgerichtlichen Mahnkosten in Höhe von 15,00 € sind ebenfalls nicht begründet. Die Klägerin hat eine vorherige Mahnung des Beklagten nicht konkret vorgetragen, so dass nicht festgestellt werden kann, dass sich der Beklagte vor der Zustellung des Mahnbescheides in Verzug befand. § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B setzt abweichend von § 286 Abs. 3 BGB eine konkrete Nachfristsetzung voraus.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die nachgereichten Schriftsätze der Parteien geben keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

Soweit der Schriftsatz der Klägerin vom 13.03.2010 neues Vorbringen enthält, indem der Beklagte zugesichert habe, der Klägerin den Aufwand für die Beauftragung der Einbruchmeldeanlage zu erstatten, war dieser Vortrag gem. §§ 296 a, 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gem. § 156 ZPO war nicht veranlasst, da nicht ersichtlich ist, dass die Klägerin gehindert war, bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz entsprechend vorzutragen.

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht gegeben. Im Hinblick darauf, dass die Entscheidung des Senats einen Einzelfall betrifft und der Senat dabei nicht von bestehender höchst- oder obergerichtlicher Rechtsprechung abweicht, kommt der Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung zu (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO), noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs als Revisionsgericht (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).