Windenergieanlagen, immissionsschutzrechtliche Änderungsgenehmigung, Repowering, Zustimmungserfordernis, Konzentrationswirkung, Genehmigungsfiktion, Freistellungserklärung, Anzeigeverfahren

Es wird festgestellt, dass über die am 3. Juli 2024 beantragte und durch Eintritt der Genehmigungsfiktion erteilte Änderungsgenehmigung hinaus für das Vorhaben

a) kein Zustimmungserfordernis der Luftfahrtbehörde nach dem Luftverkehrsgesetz besteht

und

b) keine Baugenehmigung oder Waldumwandlungsgenehmigung eingeholt werden muss.

Es wird weiterhin festgestellt, dass die Genehmigungsfiktion für das Vorhaben am 20. August 2024 eingetreten ist.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin zu 1/3 und der Beklagte zu 2/3.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet

Die Revision wird zugelassen.

Die Beteiligten streiten um die Reichweite einer durch Eintritt der Genehmigungsfiktion bestehenden Änderungsgenehmigung für zwei Windenergieanlagen.

Mit Bescheid vom 25. Juni 2024 erteilte der Beklagte der Klägerin die Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb von zwei Windenergieanlagen des Typs Siemens Gamesa SG170 (Nabenhöhe 165 Meter, Rotordurchmesser 170 Meter, Gesamthöhe 250 Meter, Rotordurchlauf 80 Meter, Nennleistung 6,6 MW, Durchmesser Fundament 25,5 Meter) im Z_____.

Am 3. Juli 2024 stellte die Klägerin einen Antrag auf Änderung der Genehmigung wegen einer Änderung des Anlagentyps auf den Typ Nordex N175 (Nabenhöhe 179 Meter, Rotordurchmesser 175 Meter, Gesamthöhe 266,5 Meter, Rotordurchlauf 91,5 Meter, Nennleistung 6,8 MW, Durchmesser Fundament 30,5 Meter). Nach der allgemeinen Projektbeschreibung in den Antragsunterlagen verändern sich die Anlagenstandorte nicht.

Am 9. Juli 2024 trat eine Änderung des Bundesimmissionsschutzgesetzes durch das Gesetz zur Verbesserung des Klimaschutzes beim Immissionsschutz, zur Beschleunigung immissionsschutzrechtlicher Genehmigungsverfahren und zur Umsetzung von EU-Recht vom 3. Juli 2024 in Kraft (BGBl. I Nr. 225). Neu eingeführt wurden u.a. die Vorschriften des § 16b Abs. 1 Satz 3 BImSchG und des § 16b Abs. 7 Satz 3 BImSchG.

Am 10. Juli 2024 veröffentlichte das Ministerium für Landwirtschaft, Umwelt und Klimaschutz des Landes Brandenburg (MLUK) einen Erlass zu der Gesetzesänderung, der im Fall des § 16b Abs. 7 Satz 3 BImSchG die analoge Anwendung von § 16b Abs. 1 Satz 3 BImSchG empfiehlt. Als Begründung wird angeführt, dass die Erhöhung von Windkraftanlagen zu erheblichen Risiken für die Sicherheit des Luftverkehrs führen könne, zumal der Wortlaut der Vorschrift nicht ausschließe, dass mehrfache Erhöhungen vorgenommen werden könnten. Eine Prüfung durch die zuständige Luftfahrtbehörde im Zustimmungsverfahren sei daher unabdingbar.

Der Beklagte bescheinigte der Klägerin mit Schreiben vom 2. September 2024 den Eintritt der Genehmigungsfiktion gemäß § 42a Abs. 3 VwVfG. Der Antrag falle in den Anwendungsbereich des § 16b Abs. 7 Satz 3 BImSchG. Die dort normierte Einschränkung des Prüfumfangs betreffe nur das Immissionsschutzrecht. Zustimmungserfordernisse nach anderen Gesetzen – z.B. nach dem Luftverkehrsgesetz, der Brandenburgischen Bauordnung oder dem Bundesfernstraßengesetz bzw. dem Brandenburgischen Straßengesetz – blieben in entsprechender Anwendung des § 16b Abs. 1 Satz 3 BImSchG bestehen. Die erforderlichen Zulassungen nach anderen Gesetzen seien in entsprechender Anwendung des § 16b Abs. 1 Satz 3 BImSchG bei den betroffenen Drittbehörden selbstständig einzuholen. Die Genehmigungsfiktion sei bezüglich der immissionsschutzrechtlichen Schutzgüter zum 28. August 2024 eingetreten.

Die Klägerin erhob mit Schreiben vom 23. September 2024 Widerspruch gegen dieses Schreiben und das Datum des Fiktionseintritts. Über den Widerspruch ist noch nicht entschieden.

Am 23. September 2024 hat die Klägerin Klage erhoben.

Sie macht geltend, dass keine weiteren internen Zustimmungen einzuholen seien. Bereits nach dem Wortlaut des § 16b Abs. 7 Satz 3 BImSchG seien ausschließlich Anforderungen nach Absatz 8 für die Änderungsgenehmigung nachzuweisen. Der Gesetzgeber habe sich ausdrücklich für ein „ausschließlich“ und nicht etwa für ein „insbesondere“ entschieden. Weiterhin habe der Gesetzgeber in § 16b Abs. 7 Satz 3 und Abs. 8 BImSchG jeweils nur die ergänzenden Verfahrensregelungen in § 16b Abs. 5 und 6 BImSchG für entsprechend anwendbar erklärt, nicht hingegen § 16b Abs. 1 Satz 3 BImSchG. Darüber hinaus komme der Änderungsgenehmigung Konzentrationswirkung zu. Weitere Genehmigungen – wie im Fall des § 15 BImSchG mit dem Zerfall der Konzentrationswirkung – seien nach der Intention des Gesetzgebers nicht erforderlich. Die Konzentration der übrigen öffentlichen Belange erfolge bereits im Rahmen der Ausgangsgenehmigung. Zudem habe der Beklagte die Frist für den Eintritt der Genehmigungsfiktion nicht richtig berechnet.

Die Klägerin beantragt,

1. die ihr mit Bescheid über den Eintritt der Genehmigungsfiktion nach § 42a Abs. 3 VwVfG vom 2. September 2024 auferlegte Verpflichtung, die erforderlichen Zulassungen nach anderen Gesetzen in entsprechender Anwendung des § 16b Abs 1 Satz 3 BImSchG neben den nach § 16b Abs. 7 Satz 3 i.V.m. Abs. 8 Satz 1 BImSchG geregelten Anforderungen einholen zu müssen, aufzuheben,

2. festzustellen, dass über die am 3. Juli 2024 beantragte und durch Eintritt der Genehmigungsfiktion erteilte Änderungsgenehmigung hinaus für das Vorhaben

a) kein Zustimmungserfordernis der Luftfahrtbehörde nach dem Luftverkehrsgesetz besteht

und

b) keine Baugenehmigung bei der Bauaufsichtsbehörde oder andere von der Konzentrationswirkung nach § 13 BImSchG erfasste Genehmigungen, hier insbesondere eine Waldumwandlungsgenehmigung, selbstständig eingeholt werden müssen,

3. festzustellen, dass die Genehmigungsfiktion nach § 42a Abs. 3 VwVfG am 15. August 2024, spätestens jedoch am 20. August 2024 eingetreten ist.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er trägt vor, dass die Anfechtungsklage unzulässig sei. Bei dem angegriffenen Schreiben handle es sich nicht um einen Verwaltungsakt. Zudem habe die Klägerin nach Antragstellung selbst darauf hingewiesen, dass Zustimmungserfordernisse nach anderen Gesetzen bestehen blieben. Das Rechtsschutzbedürfnis könne daher entfallen sein. Im Übrigen sei die Klage unbegründet. Die Vorschrift des § 16b Abs. 1 Satz 3 BImSchG sei hier entsprechend anzuwenden. Der Änderungsgenehmigung komme keine Konzentrationswirkung zu, da der Beklagte ausschließlich die in § 16b Abs. 8 BImSchG genannten Voraussetzungen prüfe. Die Konzentrationswirkung könne sich nur auf das beziehen, was der Beklagte auch tatsächlich geprüft habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen (zwei Ordner Antragsunterlagen, ein Ordner Verfahrensakte), die vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Die Klage hat im Hinblick auf die Feststellungsanträge Erfolg.

1. Die Klage ist teilweise zulässig.

a. Der Anfechtungsantrag ist unzulässig.

Die Voraussetzungen für die Erhebung einer Anfechtungsklage in Form der Untätigkeitsklage nach § 75 VwGO liegen nicht vor. Es fehlt an dem Vorliegen eines Verwaltungsaktes. Ein Verwaltungsakt ist nach § 1 VwVfGBbg, § 35 VwVfG jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist.Die Feststellung des Beklagten, dass die Genehmigungsfiktion nur den immissionsschutzrechtlichen Teil betreffe, § 16b Abs. 1 Satz 3 BImSchG entsprechend anwendbar sei und die Klägerin selbstständig andere Zulassungen einholen müsse, stellt keine Regelung dar. Hierfür spricht zunächst die äußere Form des Schreibens. Diesem ist keine Rechtsmittelbelehrung beigefügt. Darüber hinaus lautet die Überschrift „Bescheinigung des Eintritts einer Genehmigungsfiktion“. Hätte der Beklagte eine Regelung zu der Erforderlichkeit interner Zustimmungen und weiterer Genehmigungen treffen wollen, läge nahe, dass er dies in die Betreff- bzw. Überschriftzeile aufgenommen hätte. Auch der Inhalt des Schreibens spricht gegen die Annahme einer Regelung. Der Beklagte weist auf die nach seiner Rechtsansicht bestehende Notwendigkeit der Einholung weiterer behördlicher Entscheidungen hin. Einem solchen Hinweis kommt keine Regelungswirkung zu (vgl. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 10. Aufl. 2023, § 35, Rn. 83). Es ist auch nicht so, dass der regelnde Charakter in einer Beschränkung der Rechtswirkungen der fingierten Änderungsgenehmigung zu sehen ist. Der Beklagte wollte (und konnte) die sich aus dem Gesetz ergebenden Rechtswirkungen nicht beschränken, sondern lediglich auf eine seiner Auffassung nach infolge der gesetzlichen Beschränkung des Prüfungsprogramms fehlende Konzentrationswirkung hinweisen. Schließlich spricht eine Betrachtung der Rechtsfolgen gegen die Annahme eines Verwaltungsaktes. Wenn außer über die Notwendigkeit von Zustimmungen und Genehmigungen anderer Behörden noch über den Feststellungs-Verwaltungsakt gestritten würde, bestünde die Gefahr einer unübersichtlichen Rechtslage. Ungeachtet der gesetzlichen Rechtslage sähe sich der Vorhabenträger wegen der Tatbestandswirkung der Feststellung – wie hier – ggf. gezwungen, die Feststellung im Wege der Anfechtungsklage aus der Welt schaffen zu müssen.

b. Die Feststellungsanträge sind zulässig.

Nach § 43 Abs. 1 VwGO kann durch Klage die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses oder der Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat.

Zwischen den Beteiligten besteht ein konkretes Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 VwGO. Dies folgt daraus, dass die Klägerin bei dem Beklagten eine Änderungsgenehmigung beantragt hat und infolge dieses Verwaltungsverfahrens Rechtsfragen zu der Reichweite der Änderungsgenehmigung und dem Datum des Eintritts der Genehmigungsfiktion zwischen den Beteiligten im Streit stehen. Weiterhin kann die Klägerin ein Feststellungsinteresse vorweisen. Hierfür ist jedes als schutzwürdig anzuerkennende Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art ausreichend. Entscheidend ist, dass die gerichtliche Feststellung geeignet erscheint, die Rechtsposition des Klägers in den genannten Bereichen zu verbessern (st. Rspr., vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. September 2024 – 6 B 10.24 – juris Rn. 12). Diese Voraussetzungen liegen vor. Die Beantwortung der strittigen Rechtsfragen hat auf das Vorhaben der Klägerin erhebliche Auswirkungen. Würde die Klägerin mit dem Bau der geplanten Windenergieanlagen beginnen, sähe sie sich ggf. einem aufsichtsrechtlichen Einschreiten ausgesetzt. Umgekehrt würde das Vorhaben bei einem Abwarten und der Einholung von Zustimmungen und weiterer Genehmigungen anderer Behörden verzögert werden. Das Feststellungsinteresse besteht gegenüber dem Beklagten und nicht etwa nur gegenüber denjenigen Behörden, auf die der Beklagte die Klägerin verweist, denn der Umfang der legalisierenden Wirkung einer Vorhabengenehmigung betrifft jedenfalls auch das Verhältnis zur Genehmigungsbehörde bzw. ihrem Rechtsträger.

Der Zulässigkeit der Feststellungsanträge steht nicht entgegen, dass die Klägerin in einer Email vom 18. Juli 2024 erklärte, dass die Einschränkung des Prüfungsumfangs in § 16b Abs. 7 Satz 3 BImSchG nur das Immissionsschutzrecht beträfe und sie weitere Genehmigungen selbstständig einholen müsse. Hierin liegt kein Verstoß gegen den auch im Verwaltungsrecht geltenden Grundsatz von Treu und Glauben (vgl. zu diesem Grundsatz Hamburgisches OVG, Beschluss vom 11. Dezember 2024 – 6 Bs 147/24 – juris Rn. 27 und BVerwG, Beschluss vom 27. März 2006 – 6 C 27.05 – juris Rn. 7). Der Grundsatz hindert einen Verfahrensbeteiligten nicht, einen einmal eingenommenen Rechtsstand bei besserer Erkenntnis zu ändern, zumal sich zu den erst wenige Tage zuvor in Kraft getretenen Änderungen des Bundesimmissionsschutzgesetzes noch keine verfestigten Erkenntnisse hatten bilden können.

2. Soweit die Klage zulässig ist, ist sie begründet.

a. Über die am 3. Juli 2024 beantragte und durch Eintritt der Genehmigungsfiktion erteilte Änderungsgenehmigung hinaus besteht für das Vorhaben kein Zustimmungserfordernis nach dem Luftverkehrsgesetz.

Ein Zustimmungserfordernis ist in § 14 Abs. 1 LuftVG geregelt. Danach darf die für die Erteilung einer Baugenehmigung zuständige Behörde außerhalb des Bauschutzbereichs die Errichtung von Bauwerken, die eine Höhe von 100 Metern über der Erdoberfläche überschreiten, nur mit Zustimmung der Luftfahrtbehörden genehmigen. Die in Streit stehenden Windenergieanlagen überschreiten zwar die Höhe von 100 Metern über der Erdoberfläche. Ein noch bestehendes Zustimmungserfordernis wäre hier aber selbst dann ausgeschlossen, wenn § 16b Abs. 1 Satz 3 BImSchG gemäß dem Erlass des MLUK vom 10. Juli 2024 entsprechend auf Änderungsgenehmigungen nach § 16b Abs. 7 Satz 3 i.V.m. Abs. 8 BImSchG anwendbar wäre, weil die Genehmigungsfiktion nach § 16b Abs. 9 BImSchG eingetreten ist und damit auch eine als Verwaltungsinternum (vgl. dazu Seibert in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 105. EL September 2024, BImSchG § 13, Rn. 108) zu qualifizierende Zustimmung der Luftfahrtbehörden, so sie erforderlich wäre, als fingiert gälte.

Unabhängig davon ist der Senat der Auffassung, dass dem Bestehen eines Zustimmungserfordernisses § 16b Abs. 7 Satz 3 BImSchG entgegensteht. Danach sind ausschließlich Anforderungen nach Absatz 8 nachzuweisen und zu prüfen, wenn der Standort der Anlage um nicht mehr als 8 Meter geändert, die Gesamthöhe nicht mehr als 20 Meter erhöht und der Rotordurchlauf um nicht mehr als 8 Meter verringert wird. Die Voraussetzungen des § 16b Abs. 7 Satz 3 BImSchG liegen hier unstreitig vor. § 16b Abs. 8 Satz 1 BImSchG bestimmt, dass ausschließlich die Standsicherheit sowie schädliche Umwelteinwirkungen durch Geräusche und nachteilige Auswirkungen durch Turbulenzen zu prüfen sind. Hieran ändert auch § 16b Abs. 1 Satz 3 BImSchG, wonach Zustimmungserfordernisse nach anderen öffentlich-rechtlichen Vorschriften unberührt bleiben, nichts. § 16b Abs. 1 Satz 3 BImSchG ist bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 16b Abs. 7 Satz 3, Abs. 8 BImSchG nicht – auch nicht entsprechend – anwendbar. Dies ergibt sich aus Wortlaut, Systematik, Gesetzesbegründung sowie Sinn und Zweck des Gesetzes.

(1) Nach dem Wortlaut des § 16b Abs. 7 Satz 3, Abs. 8 BImSchG sind „ausschließlich“ die dort genannten Anforderungen zu prüfen (vgl. Jarass, BImSchG, 15. Aufl. 2024, § 16b, Rn. 25; Ziegler, in: BeckOK Umweltrecht, 73. Ed. 1. Januar 2025, BImSchG § 16b, Rn. 37; Storost, in: Ule/Laubinger/Repkewitz, Bundes-Immissionsschutzgesetz, 255. Lieferung 2025, § 16b D 13; vgl. auch OVG Münster, Urteil vom 20. Januar 2025 – 22 D 151/23.AK – juris Rn. 24 ff., 107, 141). Der Begriff „ausschließlich“ wird dabei zweifach – sowohl in § 16b Abs. 7 Satz 3 BImSchG als auch in § 16b Abs. 8 Satz 1 BImSchG – verwendet. Der Wortsinn ist eindeutig. Eine Einschränkung danach, dass „ausschließlich“ nur den immissionsschutzrechtlichen Prüfungsteil meint, lässt sich dem Wortlaut der Vorschrift nicht entnehmen. Ein hierauf hindeutender Satzteil – ggf. eingeleitet mit „außer oder „soweit nicht“ – oder eine Einschränkung durch Verwendung von Begriffen wie „insbesondere“ oder „regelmäßig“ fehlen. Der Prüfungsumfang wird auch nicht durch einen entsprechenden Verweis auf § 16b Abs. 1 Satz 3 BImSchG erweitert. Ein solcher Verweis existiert nicht. § 16b Abs. 8 Satz 2 BImSchG verweist allein auf § 16b Abs. 5 und Abs. 6 BImSchG.

(2) Auch die systematische Stellung des § 16b Abs. 7 Satz 3, Abs. 8 Satz 1 BImSchG spricht gegen eine Anwendung des § 16b Abs. 1 Satz 3 BImSchG. § 16b Abs. 1 BImSchG und § 16b Abs. 7 BImSchG regeln unterschiedliche Konstellationen. Während erstere von schon bestehenden Anlagen ausgeht, bezieht sich letztere auf schon genehmigte, aber noch nicht errichtete Anlagen. Die unterschiedliche Behandlung dieser Konstellationen wird dadurch deutlich, dass zwar in beiden Fällen grundsätzlich eine Delta-Prüfung vorgenommen wird, diese aber in § 16b Abs. 1 Satz 1 BImSchG und § 16b Abs. 7 Satz 1 BImSchG jeweils eigenständig geregelt wird. § 16b Abs. 7 Satz 3 BImSchG bestimmt – anknüpfend an § 16b Abs. 7 Satz 1 BImSchG und nicht an § 16b Abs. 1 Satz 1 BImSchG – für den Fall einer genehmigten und noch nicht errichteten Anlage eine weitergehende Einschränkung des Prüfungsumfangs.

(3) Weiterhin enthalten die Gesetzesmaterialien zu den zeitgleich eingeführten Vorschriften des § 16b Abs. 1 Satz 3 BImSchG und § 16b Abs. 7 Satz 3 BImSchG keine Anhaltspunkte für eine Anwendung des § 16b Abs. 1 Satz 3 BImSchG auf die Konstellation des § 16b Abs. 7 Satz 3, Abs. 8 Satz 1 BImSchG. In der Begründung des Gesetzentwurfs zur Einführung von § 16b Abs. 1 Satz 3 BImSchG heißt es, hierdurch werde klargestellt, dass Zustimmungserfordernisse nach anderen öffentlich-rechtlichen Vorschriften durch die Regelung in Satz 1 unberührt blieben (BT-Drucksache 20/7502, Seite 22). Die Regelung in Satz 1 betrifft aber wie dargestellt das klassische Repowering in § 16b Abs. 1 BImSchG, d.h. den Ersatz einer schon bestehenden Anlage, nicht hingegen den in § 16b Abs. 7 BImSchG geregelten Fall einer schon genehmigten, aber noch nicht errichteten Anlage. Wenn der Gesetzgeber bei der Delta-Prüfung nach § 16b Abs. 1 BImSchG Anlass für eine Klarstellung gesehen hat, dass Zustimmungserfordernisse unberührt bleiben, hätte es bei der noch weiter reduzierten Prüfung nach § 16b Abs. 7 Satz 3, Abs. 8 BImSchG erst recht nahe gelegen, eine entsprechende Klarstellung anzubringen, wenn der Gesetzgeber auch hier angenommen hätte, dass Zustimmungserfordernisse unberührt bleiben sollen. Statt dessen heißt es in der Unterlage „Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Umwelt, Naturschutz, nukleare Sicherheit und Verbraucherschutz vom 5. Juni 2024“, mit der die hier maßgeblichen Vorschriften eingefügt wurden: „Die Ergänzung des neuen Absatzes 7 in Verbindung mit dem neuen Absatz 9 erleichtert die Erteilung von Genehmigungen im Fall von Typenänderungen für Windkraftanlagen für Fälle des Zubaus und Fälle von Änderungen“ (BT-Drucksache 20/11657, Seite 37). Das Wort „erleichtern“ legt nahe, dass eine Beschränkung des Prüfungsumfangs beabsichtigt ist.

(4) Schließlich steht auch der Sinn und Zweck des Verfahrens nach § 16b Abs. 7 Satz 3, Abs. 8 Satz 1 BImSchG einer Anwendung des § 16b Abs. 1 Satz 3 BImSchG entgegen. Der Gesetzgeber bezweckte mit dem Gesetz vom 3. Juli 2024 maßgeblich eine Beschleunigung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren (BT-Drucksache 20/7502, Seite 1). Müsste der Beklagte zusätzlich Zustimmungen anderer Behörden einholen, würde das Ziel der Beschleunigung nicht gleichermaßen erreicht werden. Der Gesetzgeber ist vielmehr ersichtlich davon ausgegangen, dass die geringfügigen Dimensions- bzw. Standortänderungen hinreichend durch die Zustimmungserfordernisse in Bezug auf die Ursprungsgenehmigung mit abgedeckt sind.

b. Über die am 3. Juli 2024 beantragte und durch Eintritt der Genehmigungsfiktion erteilte Änderungsgenehmigung hinaus muss für das Vorhaben keine Baugenehmigung oder Waldumwandlungsgenehmigung eingeholt werden.

Dies ergibt sich aus § 13 BImSchG, wonach die Genehmigung andere die Anlage betreffende behördliche Entscheidungen einschließt. Aus der Entscheidungs-, Verfahrens- und Zuständigkeitskonzentration gemäß § 13 BImSchG folgt, dass der gesonderte Erlass der Konzentrationswirkung unterfallender behördlicher Entscheidungen außerhalb des immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahrens durch die für derartige Entscheidungen „an sich“ zuständigen Fachbehörden unzulässig ist (BVerwG, Urteil vom 8. November 2022 – 7 C 7.21 – juris Rn. 35). Die Konzentrationswirkung nach § 13 BImSchG gilt für alle Genehmigungen und damit auch für die Änderungsgenehmigung (vgl. zur Geltung der Konzentrationswirkung für die Änderungsgenehmigung nach § 16 BImSchG: Jarass, BImSchG, 15. Aufl. 2024, § 13, Rn. 2; Giesberts, in: BeckOK Umweltrecht, 73. Ed. Stand: 1. Januar 2025, BImSchG § 13, Rn. 2; Seibert, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 105. EL September 2024, BImSchG § 13, Rn. 17). Dies muss auch dann gelten, wenn die Änderungsgenehmigung – wie vorliegend – fingiert wird, da eine fiktive Änderungsgenehmigung verfahrensrechtlich und prozessual so zu behandeln ist wie eine tatsächlich erteilte Änderungsgenehmigung (vgl. für die Baugenehmigung OVG Saarlouis, Urteil vom 9. März 2006 – 2 R 8/05 – juris Rn. 31). Im Hinblick auf die Konzentrationswirkung unterscheidet sich die Änderungsgenehmigung von der in § 15 BImSchG geregelten Konstellation, die für unwesentliche Änderungen ein Anzeigeverfahren und einen sogenannten Freistellungsbescheid vorsieht. Die Freistellungserklärung lässt etwaige nach anderen Fachgesetzen bestehende Genehmigungserfordernisse unberührt, weil ihr keine Konzentrationswirkung zukommt (BVerwG, Urteil vom 7. August 2012 –7 C 7.11 – juris Rn. 19). Der Grund hierfür liegt darin, dass die Freistellungserklärung selbst keine Genehmigung mit Legalisierungswirkung ist, die andere Genehmigungen einschließen könnte. Die Freistellungserklärung stellt lediglich fest, dass die geplante Änderung der Anlage keiner förmlichen immissionsschutzrechtlichen Änderungsgenehmigung bedarf (vgl. BVerwG, Urteil vom 7. August 2012 – 7 C 7.11 – juris Rn. 13; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 30. Januar 2025 – 7 A 41/24 – juris Rn. 28). Dass der Gesetzgeber das Änderungsgenehmigungsverfahren nach § 16b Abs. 7 Satz 3 BImSchG nicht mit dem Anzeigeverfahren nach § 15 BImSchG gleichsetzen wollte, ergibt sich bereits aus der systematischen Verortung in § 16b BImSchG. Auch die Gesetzesmaterialien zu dem Gesetz vom 3. Juli 2024 bestätigen dies. So schlug der Bundesrat vor, den Satz „Die Anwendung des § 15 bleibt unberührt“ einzufügen (BT-Drucksache 20/7502, Seite 22). Die Bundesregierung stimmte dem Vorschlag nicht zu und begründete dies damit, dass die Ergänzungen nicht erforderlich seien, da sie allein die bereits geltende Rechtslage wiedergeben würden (BT-Drucksache 20/7502, Seite 50 f.). Hieraus kann nur gefolgert werden, dass der Gesetzgeber die Unterscheidung zwischen Anzeigeverfahren und Änderungsgenehmigungsverfahren für offenkundig hielt.

Die Besonderheit liegt vorliegend darin, dass eine umfassende Sachprüfung der von der Konzentrationswirkung erfassten Genehmigungsvoraussetzungen auf Grund des eingeschränkten Prüfprogramms des § 16b Abs. 7 Satz 3 i.V.m. Abs. 8 BImSchG nicht stattfindet. Dies hat zur Folge, dass sich die durch die Konzentrationswirkung bewirkte Legalität des Vorhabens auch auf materiell-rechtliche Anforderungen erstreckt, die im Änderungsgenehmigungsverfahren nicht geprüft wurden. Trotz der nur geringen Veränderungen gegenüber dem Ausgangsvorhaben – Änderung des Standorts der Anlage um nicht mehr als 8 Meter, Erhöhung der Gesamthöhe um nicht mehr als 20 Meter und Verringerung des Rotordurchlaufs um nicht mehr als 8 Meter – sind Verstöße gegen solche Anforderungen durch das geänderte Vorhaben nicht völlig ausgeschlossen. Denkbar sind derartige Rechtsverstöße z.B. bei veränderten Abstandsflächen als Folge des neuen Anlagentyps oder einer Standortverschiebung. Auch kann der neue Anlagentyp Auswirkungen auf den Brandschutz und das Brandschutzkonzept haben. Bei Standortverschiebungen sind des Weiteren forstrechtliche Auswirkungen möglich. Ferner sind im Einzelfall selbst planungsrechtliche Konsequenzen nicht gänzlich ausgeschlossen. Eine Versagung der Genehmigung wäre in diesen Fällen auf Grund des eingeschränkten Prüfungsmaßstabes nicht möglich. Die Problematik wird noch dadurch verschärft, dass mit § 16b Abs. 9 BImSchG erstmals eine Genehmigungsfiktion eingeführt worden ist.

Ginge man – wie der Beklagte – davon aus, dass der Änderungsgenehmigung in der Konstellation des § 16b Abs. 7 Satz 3 BImSchG keine Konzentrationswirkung zukäme, widerspräche dies dem System der auch für die Änderungsgenehmigung geltenden Konzentrationswirkung nach § 13 BImSchG. Der Unterschied zwischen dem Änderungsgenehmigungsverfahren nach §§ 16, 16b und dem Anzeigeverfahren nach § 15 BImSchG würde aufgelöst. Darüber hinaus liefe eine solche Annahme dem mit Einführung des § 16b Abs. 7 Satz 3 BImSchG maßgeblich beabsichtigten Ziel der Beschleunigung zuwider. Die Klägerin stünde in diesem Fall schlechter als im normalen Änderungsgenehmigungsverfahren und wäre darauf verwiesen, alle sonst von der Konzentrationswirkung erfassten Genehmigungen selbstständig bei den jeweiligen Behörden einzuholen. Dass die beabsichtigte Beschleunigung des Änderungsgenehmigungsverfahrens hierdurch ins Gegenteil verkehrt würde, liegt auf der Hand.

Es ist nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber diese durch die Einführung des beschränkten Prüfungsmaßstabes bedingten offensichtlichen Konsequenzen übersehen haben könnte (vgl. OVG Münster, Urteil vom 20. Januar 2025 – 22 D 151/23.AK – juris Rn. 29). Im Gegenteil ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber eine solche Folge zur Erreichung einer Beschleunigung des Änderungsgenehmigungsverfahrens in Kauf genommen hat. Dem dürfte der Gedanke zugrunde liegen, dass es sich zum einen nur um geringfügige Änderungen handelt und dass zum anderen eine Ausgangsgenehmigung vorliegt, im Rahmen derer bereits alle Belange geprüft wurden. Die Änderungsgenehmigung verschmilzt mit dieser Ausgangsgenehmigung (vgl. nur OVG Münster, Beschluss vom 9. Juni 2022 – 8 B 407/22 – juris Rn. 17 f. m.w.N.) und nimmt teil an deren Konzentrationswirkung. Hierbei kommt auch die in § 2 EEG festgelegte besondere Bedeutung der erneuerbaren Energien zum Tragen. Darüber hinaus dürfte der eingeschränkte Prüfungsmaßstab im Änderungsgenehmigungsverfahren keinen Einfluss auf die materiellen Betreiberpflichten und die repressiven behördlichen Eingriffsbefugnisse nach den §§ 17, 20 und 21 BImSchG haben (Dietlein/Fabi, in: Landmann/Rohmer Umweltrecht, 105. EL September 2024, BImSchG § 16b, Rn. 114; grundlegend zur Zulässigkeit nachträglicher Beschränkungen des Betriebs von Windenergieanlagen: BVerwG, Urteil vom 19. Dezember 2023 – 7 C 4.22 – juris). Daneben bestehen behördliche Eingriffsmöglichkeiten bzw. Duldungspflichten nach den jeweiligen Fachgesetzen, wie beispielsweise nach §§ 16, 16a LuftVG. Auch die allgemeinen gefahrenabwehrrechtlichen Eingriffsbefugnisse bleiben unberührt. Soweit ein repressives Eingreifen ausgeschlossen sein sollte, verbleibt schließlich die Möglichkeit, bei materiellen Rechtsverstößen eine Aufhebung der Änderungsgenehmigung im Wege der Rücknahme oder des Widerrufs zu prüfen.

c. Die Genehmigungsfiktion ist am 20. August 2024 eingetreten. Dies folgt aus dem ebenfalls mit Gesetz vom 3. Juli 2024 eingeführten § 16b Abs. 9 Satz 1 BImSchG. Danach gilt die Genehmigung in den Fällen von Absatz 7 Satz 3 und Absatz 8 nach Ablauf von sechs Wochen einschließlich der Nebenbestimmungen als antragsgemäß geändert, sofern die Behörde nicht zuvor über den Antrag entscheidet oder ein Antrag nach Absatz 5 gestellt wird. § 42a Abs. 3 VwVfG ist entsprechend anzuwenden (§ 16b Abs. 9 Satz 2 BImSchG). Es kann offen bleiben, ob es auch für den Fristbeginn nach § 16b Abs. 9 Satz 1 BImSchG – wie nach § 42a Abs. 2 Satz 2 VwVfG – auf den Zeitpunkt ankommt, zu dem die Antragsunterlagen vollständig vorgelegen haben. Jedenfalls dürfte die hier von dem Beklagten zugrunde gelegte formelle behördliche Feststellung der Antragsvollständigkeit nicht maßgeblich sein (vgl. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, 10. Aufl. 2022, VwVfG § 42a, Rn. 74). Vorliegend hat die Klägerin am 3. Juli 2024 sowohl die Antragstellung vorgenommen als auch die vollständigen Unterlagen vorgelegt. Da die hier anzuwendenden Vorschriften erst seit dem 9. Juli 2024 gültig sind, ist die sechswöchige Frist nach Auffassung des Senats gleichwohl auch erst ab diesem Zeitpunkt zu berechnen. Die Annahme, auch Zeiten nach Antragstellung, aber vor Inkrafttreten der Neuregelungen seien auf die Frist anzurechnen, erscheint dem Senat nicht nur wenig praxisgerecht, sondern auch rechtlich nicht zwingend. Es bietet sich an, für die Zwecke des § 16b Abs. 9 Satz 1 BImSchG in der Übergangsphase von einer Antragstellung auszugehen, die mit dem Inkrafttreten der Neuregelungen am 9. Juli 2024 zusammenfällt. Die Frist begann daher gemäß § 1 VwVfGBbg, § 31 Abs. 1 VwVfG i.V.m. §§ 187 Abs. 2, 188 Abs. 2 BGB am 9. Juli 2024 und endete am 19. August 2024. Die Genehmigungsfiktion trat ab dem 20. August 2024 ein.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.

Die Revision ist gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen. Es ist bisher höchstrichterlich ungeklärt, ob die Vorschrift des § 16b Abs. 1 Satz 3 BImSchG im Rahmen der Änderungsgenehmigung nach § 16b Abs. 7 Satz 3, Abs. 8 BImSchG entsprechend anwendbar ist. Es ist weiterhin höchstrichterlich nicht geklärt, ob der Änderungsgenehmigung nach § 16b Abs. 7 Satz 3, Abs. 8 BImSchG Konzentrationswirkung zukommt. Die Fragen sind klärungsbedürftig, da sie alle Änderungsgenehmigungen nach dieser Vorschrift betreffen und daher über den hier vorliegenden Einzelfall hinausgehen.