Windenergieanlagen, immissionsschutzrechtliche Änderungsgenehmigung, Baugenehmigung, Repowering, Konzentrationswirkung, Genehmigungsfiktion, Freistellungserklärung, Anzeigeverfahren

Es wird festgestellt, dass über die am 3. Juli 2024 beantragte und durch Eintritt der Genehmigungsfiktion erteilte Änderungsgenehmigung hinaus für das Vorhaben keine Baugenehmigung eingeholt werden muss.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Beteiligten jeweils zu Hälfte.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beteiligten können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweils andere vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Die Beteiligten streiten um die Erforderlichkeit einer Baugenehmigung für zwei Windenergieanlagen nach Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Änderungsgenehmigung.

Mit Bescheid vom 25. Juni 2024 erteilte das Landesamt für Umwelt der Klägerin die Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb von zwei Windenergieanlagen des Typs Siemens Gamesa SG170 (Nabenhöhe 165 Meter, Rotordurchmesser 170 Meter, Gesamthöhe 250 Meter, Rotordurchlauf 80 Meter, Nennleistung 6,6 MW, Durchmesser Fundament 25,5 Meter) im R_____.

Am 3. Juli 2024 stellte die Klägerin einen Antrag auf Änderung der Genehmigung wegen einer Änderung des Anlagentyps auf den Typ Nordex N175 (Nabenhöhe 179 Meter, Rotordurchmesser 175 Meter, Gesamthöhe 266,5 Meter, Rotordurchlauf 91,5 Meter, Nennleistung 6,8 MW, Durchmesser Fundament 30,5 Meter). Nach der allgemeinen Projektbeschreibung in den Antragsunterlagen verändern sich die Anlagenstandorte nicht.

Am 9. Juli 2024 trat eine Änderung des Bundesimmissionsschutzgesetzes durch das Gesetz zur Verbesserung des Klimaschutzes beim Immissionsschutz, zur Beschleunigung immissionsschutzrechtlicher Genehmigungsverfahren und zur Umsetzung von EU-Recht vom 3. Juli 2024 in Kraft (BGBl. I Nr. 225). Neu eingeführt wurden u.a. die Vorschriften des § 16b Abs. 1 Satz 3 BImSchG und des § 16b Abs. 7 Satz 3 BImSchG.

Am 10. Juli 2024 veröffentlichte das Ministerium für Landwirtschaft, Umwelt und Klimaschutz des Landes Brandenburg (MLUK) einen Erlass zu der Gesetzesänderung, der im Fall des § 16b Abs. 7 Satz 3 BImSchG die analoge Anwendung von § 16b Abs. 1 Satz 3 BImSchG empfiehlt. Als Begründung wird angeführt, dass die Erhöhung von Windkraftanlagen zu erheblichen Risiken für die Sicherheit des Luftverkehrs führen könne, zumal der Wortlaut der Vorschrift nicht ausschließe, dass mehrfache Erhöhungen vorgenommen werden könnten. Eine Prüfung durch die zuständige Luftfahrtbehörde im Zustimmungsverfahren sei daher unabdingbar.

Das Landesamt für Umwelt bescheinigte der Klägerin mit Schreiben vom 2. September 2024 den Eintritt der Genehmigungsfiktion gemäß § 42a Abs. 3 VwVfG. Der Antrag falle in den Anwendungsbereich des § 16b Abs. 7 Satz 3 BImSchG. Die dort normierte Einschränkung des Prüfumfangs betreffe nur das Immissionsschutzrecht. Zustimmungserfordernisse nach anderen Gesetzen – z.B. nach dem Luftverkehrsgesetz, der Brandenburgischen Bauordnung oder dem Bundesfernstraßengesetz bzw. dem Brandenburgischen Straßengesetz – blieben in entsprechender Anwendung des § 16b Abs. 1 Satz 3 BImSchG bestehen. Die erforderlichen Zulassungen nach anderen Gesetzen seien in entsprechender Anwendung des § 16b Abs. 1 Satz 3 BImSchG bei den betroffenen Drittbehörden selbstständig einzuholen. Die Genehmigungsfiktion sei bezüglich der immissionsschutzrechtlichen Schutzgüter zum 28. August 2024 eingetreten.

Mit Schreiben vom 30. September 2024 teilte der Beklagte der Klägerin mit, dass ihm das Schreiben des Landesamtes für Umwelt vom 2. September 2024 zur Kenntnis gegeben worden sei. Es werde darauf hingewiesen, dass die geplanten Änderungen baugenehmigungspflichtig seien und demzufolge ein Bauantrag bei der unteren Bauaufsichtsbehörde des Landkreises Dahme-Spreewald zu stellen sei. Die Antragsunterlagen seien gemäß den Festlegungen der Brandenburgischen Bauvorlagenverordnung einzureichen.

Die Klägerin erhob gegen das Schreiben vom 30. September 2024 mit Schreiben vom 21. Oktober 2024 Widerspruch, über den noch nicht entschieden ist.

Am 25. Oktober 2024 hat die Klägerin Klage erhoben.

Sie macht geltend, dass die Änderungen nicht baugenehmigungspflichtig seien. Der Änderungsgenehmigung komme Konzentrationswirkung zu. Weitere Genehmigungen – wie im Fall des § 15 BImSchG mit dem Zerfall der Konzentrationswirkung – seien nach der Intention des Gesetzgebers nicht erforderlich. Die Konzentration der übrigen öffentlichen Belange erfolge bereits im Rahmen der Ausgangsgenehmigung.

Die Klägerin beantragt,

1. den Bescheid des Beklagten vom 30. September 2024 aufzuheben;

2. festzustellen, dass eine über die Anforderungen des § 16b Abs. 7 Satz 3 i.V.m. Abs. 8 Satz 1 BImSchG hinausgehende Verpflichtung, zusätzlich eine Baugenehmigung einzuholen, für die Klägerin nicht besteht.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er trägt vor, dass die Klage bereits unzulässig sei. Bei dem Schreiben vom 30. September 2024 handle es sich nicht um einen Verwaltungsakt. Es sei lediglich als rechtlicher Hinweis an die Klägerin zu verstehen. Im Übrigen komme der Änderungsgenehmigung keine Konzentrationswirkung zu.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Landesamtes für Umwelt Bezug genommen (zwei Ordner Antragsunterlagen, ein Ordner Verfahrensakte), die vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Die Klage hat im Hinblick auf den Feststellungsantrag Erfolg.

1. Die Klage ist teilweise zulässig.

a. Der Anfechtungsantrag ist unzulässig.

Die Voraussetzungen für die Erhebung einer Anfechtungsklage in Form der Untätigkeitsklage nach § 75 VwGO liegen nicht vor. Es fehlt an dem Vorliegen eines Verwaltungsaktes. Ein Verwaltungsakt ist nach § 1 VwVfGBbg, § 35 VwVfG jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist.

Die Feststellung des Beklagten, dass eine Baugenehmigung erforderlich sei, stellt keine Regelung dar. Hierfür spricht zunächst die äußere Form des Schreibens. Diesem ist keine Rechtsmittelbelehrung beigefügt. Auch der Inhalt des Schreibens spricht gegen die Annahme einer Regelung. Der Beklagte weist auf die nach seiner Rechtsansicht bestehende Notwendigkeit der Einholung einer Baugenehmigung hin. Einem solchen Hinweis kommt keine Regelungswirkung zu (vgl. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 10. Aufl. 2023, § 35, Rn. 83). Schließlich spricht eine Betrachtung der Rechtsfolgen gegen die Annahme eines Verwaltungsaktes. Wenn außer über die Notwendigkeit einer Baugenehmigung noch über den Feststellungs-Verwaltungsakt gestritten würde, bestünde die Gefahr einer unübersichtlichen Rechtslage. Ungeachtet der gesetzlichen Rechtslage sähe sich der Vorhabenträger wegen der Tatbestandswirkung der Feststellung – wie hier – ggf. gezwungen, die Feststellung im Wege der Anfechtungsklage aus der Welt schaffen zu müssen.

b. Der Feststellungsantrag ist zulässig.

Nach § 43 Abs. 1 VwGO kann durch Klage die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses oder der Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat.

Zwischen den Beteiligten besteht ein konkretes Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 VwGO. Dies folgt daraus, dass der Beklagte von der Erforderlichkeit einer Baugenehmigung für das Änderungsvorhaben der Klägerin ausgeht und dies zwischen den Beteiligten im Streit steht. Weiterhin kann die Klägerin ein Feststellungsinteresse vorweisen. Hierfür ist jedes als schutzwürdig anzuerkennende Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art ausreichend. Entscheidend ist, dass die gerichtliche Feststellung geeignet erscheint, die Rechtsposition des Klägers in den genannten Bereichen zu verbessern (st. Rspr., vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. September 2024 – 6 B 10.24 – juris Rn. 12). Diese Voraussetzungen liegen vor. Die Beantwortung der strittigen Rechtsfrage hat auf das Vorhaben der Klägerin erhebliche Auswirkungen. Würde die Klägerin mit dem Bau der geplanten Windenergieanlagen beginnen, sähe sie sich ggf. einem aufsichtsrechtlichen Einschreiten des Beklagten ausgesetzt. Umgekehrt würde das Vorhaben bei Einholung einer Baugenehmigung verzögert werden.

2. Soweit die Klage zulässig ist, ist sie begründet.

Über die am 3. Juli 2024 beantragte und durch Eintritt der Genehmigungsfiktion erteilte Änderungsgenehmigung hinaus muss für das Vorhaben keine Baugenehmigung eingeholt werden.

Dies ergibt sich aus § 13 BImSchG, wonach die Genehmigung andere die Anlage betreffende behördliche Entscheidungen einschließt. Aus der Entscheidungs-, Verfahrens- und Zuständigkeitskonzentration gemäß § 13 BImSchG folgt, dass der gesonderte Erlass der Konzentrationswirkung unterfallender behördlicher Entscheidungen außerhalb des immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahrens durch die für derartige Entscheidungen „an sich“ zuständigen Fachbehörden unzulässig ist (BVerwG, Urteil vom 8. November 2022 – 7 C 7.21 – juris Rn. 35). Die Konzentrationswirkung nach § 13 BImSchG gilt für alle Genehmigungen und damit auch für die Änderungsgenehmigung (vgl. zur Geltung der Konzentrationswirkung für die Änderungsgenehmigung nach § 16 BImSchG: Jarass, BImSchG, 15. Aufl. 2024, § 13, Rn. 2; Giesberts, in: BeckOK Umweltrecht, 73. Ed. Stand: 1. Januar 2025, BImSchG § 13, Rn. 2; Seibert, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 105. EL September 2024, BImSchG § 13, Rn. 17). Dies muss auch dann gelten, wenn die Änderungsgenehmigung – wie vorliegend – fingiert wird, da eine fiktive Änderungsgenehmigung verfahrensrechtlich und prozessual so zu behandeln ist wie eine tatsächlich erteilte Änderungsgenehmigung (vgl. für die Baugenehmigung OVG Saarlouis, Urteil vom 9. März 2006 – 2 R 8/05 – juris Rn. 31). Im Hinblick auf die Konzentrationswirkung unterscheidet sich die Änderungsgenehmigung von der in § 15 BImSchG geregelten Konstellation, die für unwesentliche Änderungen ein Anzeigeverfahren und einen sogenannten Freistellungsbescheid vorsieht. Die Freistellungserklärung lässt etwaige nach anderen Fachgesetzen bestehende Genehmigungserfordernisse unberührt, weil ihr keine Konzentrationswirkung zukommt (BVerwG, Urteil vom 7. August 2012 – 7 C 7.11 – juris Rn. 19). Der Grund hierfür liegt darin, dass die Freistellungserklärung selbst keine Genehmigung mit Legalisierungswirkung ist, die andere Genehmigungen einschließen könnte. Die Freistellungserklärung stellt lediglich fest, dass die geplante Änderung der Anlage keiner förmlichen immissionsschutzrechtlichen Änderungsgenehmigung bedarf (vgl. BVerwG, Urteil vom 7. August 2012 – 7 C 7.11 – juris Rn. 13; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 30. Januar 2025 – 7 A 41/24 – juris Rn. 28). Dass der Gesetzgeber das Änderungsgenehmigungsverfahren nach § 16b Abs. 7 Satz 3 BImSchG nicht mit dem Anzeigeverfahren nach § 15 BImSchG gleichsetzen wollte, ergibt sich bereits aus der systematischen Verortung in § 16b BImSchG. Auch die Gesetzesmaterialien zu dem Gesetz vom 3. Juli 2024 bestätigen dies. So schlug der Bundesrat vor, den Satz „Die Anwendung des § 15 bleibt unberührt“ einzufügen (BT-Drucksache 20/7502, Seite 22). Die Bundesregierung stimmte dem Vorschlag nicht zu und begründete dies damit, dass die Ergänzungen nicht erforderlich seien, da sie allein die bereits geltende Rechtslage wiedergeben würden (BT-Drucksache 20/7502, Seite 50 f.). Hieraus kann nur gefolgert werden, dass der Gesetzgeber die Unterscheidung zwischen Anzeigeverfahren und Änderungsgenehmigungsverfahren für offenkundig hielt.

Die Besonderheit liegt vorliegend darin, dass eine umfassende Sachprüfung der von der Konzentrationswirkung erfassten Genehmigungsvoraussetzungen auf Grund des eingeschränkten Prüfprogramms des § 16b Abs. 7 Satz 3 i.V.m. Abs. 8 BImSchG nicht stattfindet. Dies hat zur Folge, dass sich die durch die Konzentrationswirkung bewirkte Legalität des Vorhabens auch auf materiell-rechtliche Anforderungen erstreckt, die im Änderungsgenehmigungsverfahren nicht geprüft wurden. Trotz der nur geringen Veränderungen gegenüber dem Ausgangsvorhaben – Änderung des Standorts der Anlage um nicht mehr als 8 Meter, Erhöhung der Gesamthöhe um nicht mehr als 20 Meter und Verringerung des Rotordurchlaufs um nicht mehr als 8 Meter – sind Verstöße gegen solche Anforderungen durch das geänderte Vorhaben nicht völlig ausgeschlossen. Denkbar sind derartige Rechtsverstöße z.B. bei veränderten Abstandsflächen als Folge des neuen Anlagentyps oder einer Standortverschiebung. Auch kann der neue Anlagentyp Auswirkungen auf den Brandschutz und das Brandschutzkonzept haben. Bei Standortverschiebungen sind des Weiteren forstrechtliche Auswirkungen möglich. Ferner sind im Einzelfall selbst planungsrechtliche Konsequenzen nicht gänzlich ausgeschlossen. Eine Versagung der Genehmigung wäre in diesen Fällen auf Grund des eingeschränkten Prüfungsmaßstabes nicht möglich. Die Problematik wird noch dadurch verschärft, dass mit § 16b Abs. 9 BImSchG erstmals eine Genehmigungsfiktion eingeführt worden ist.

Ginge man – wie der Beklagte – davon aus, dass der Änderungsgenehmigung in der Konstellation des § 16b Abs. 7 Satz 3 BImSchG keine Konzentrationswirkung zukäme, widerspräche dies dem System der auch für die Änderungsgenehmigung geltenden Konzentrationswirkung nach § 13 BImSchG. Der Unterschied zwischen dem Änderungsgenehmigungsverfahren nach §§ 16, 16b und dem Anzeigeverfahren nach § 15 BImSchG würde aufgelöst. Darüber hinaus liefe eine solche Annahme dem mit Einführung des § 16b Abs. 7 Satz 3 BImSchG maßgeblich beabsichtigten Ziel der Beschleunigung zuwider. Die Klägerin stünde in diesem Fall schlechter als im normalen Änderungsgenehmigungsverfahren und wäre darauf verwiesen, alle sonst von der Konzentrationswirkung erfassten Genehmigungen selbstständig bei den jeweiligen Behörden einzuholen. Dass die beabsichtigte Beschleunigung des Änderungsgenehmigungsverfahrens hierdurch ins Gegenteil verkehrt würde, liegt auf der Hand.

Es ist nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber diese durch die Einführung des beschränkten Prüfungsmaßstabes bedingten offensichtlichen Konsequenzen übersehen haben könnte (vgl. OVG Münster, Urteil vom 20. Januar 2025 – 22 D 151/23.AK – juris Rn. 29). Im Gegenteil ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber eine solche Folge zur Erreichung einer Beschleunigung des Änderungsgenehmigungsverfahrens in Kauf genommen hat. Dem dürfte der Gedanke zugrunde liegen, dass es sich zum einen nur um geringfügige Änderungen handelt und dass zum anderen eine Ausgangsgenehmigung vorliegt, im Rahmen derer bereits alle Belange geprüft wurden. Die Änderungsgenehmigung verschmilzt mit dieser Ausgangsgenehmigung (vgl. nur OVG Münster, Beschluss vom 9. Juni 2022 – 8 B 407/22 – juris Rn. 17 f. m.w.N.) und nimmt teil an deren Konzentrationswirkung. Hierbei kommt auch die in § 2 EEG festgelegte besondere Bedeutung der erneuerbaren Energien zum Tragen. Darüber hinaus dürfte der eingeschränkte Prüfungsmaßstab im Änderungsgenehmigungsverfahren keinen Einfluss auf die materiellen Betreiberpflichten und die repressiven behördlichen Eingriffsbefugnisse nach den §§ 17, 20 und 21 BImSchG haben (Dietlein/Fabi, in: Landmann/Rohmer Umweltrecht, 105. EL September 2024, BImSchG § 16b, Rn. 114; grundlegend zur Zulässigkeit nachträglicher Beschränkungen des Betriebs von Windenergieanlagen: BVerwG, Urteil vom 19. Dezember 2023 – 7 C 4.22 – juris). Daneben bestehen behördliche Eingriffsmöglichkeiten bzw. Duldungspflichten nach den jeweiligen Fachgesetzen, wie beispielsweise nach §§ 16, 16a LuftVG. Auch die allgemeinen gefahrenabwehrrechtlichen Eingriffsbefugnisse bleiben unberührt. Soweit ein repressives Eingreifen ausgeschlossen sein sollte, verbleibt schließlich die Möglichkeit, bei materiellen Rechtsverstößen eine Aufhebung der Änderungsgenehmigung im Wege der Rücknahme oder des Widerrufs zu prüfen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Die Revision ist gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen. Es ist bisher höchstrichterlich ungeklärt, ob der Änderungsgenehmigung nach § 16b Abs. 7 Satz 3, Abs. 8 BImSchG Konzentrationswirkung zukommt. Die Frage ist klärungsbedürftig, da sie alle Änderungsgenehmigungen nach dieser Vorschrift betrifft und daher über den hier vorliegenden Einzelfall hinausgeht.