Entscheidung 12 U 9/25

1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Beklagten gegen das am 04.12.2024 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Neuruppin, Az. 6 O 292/23, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.
   
   
2. Die Beklagte erhält Gelegenheit zur Stellungnahme binnen vier Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses.

I.

Die Klägerin begehrt den Ersatz von Spielverlusten aus der Teilnahme an von der Beklagten angebotenen Online-Glücksspielen auf den Internetdomains www…. und www…. im Zeitraum von September 2021 bis Juni 2023 in Höhe von 46.832 €.

Die Beklagte bot auf der von ihr betriebenen Homepage in („Land 01“) lizenzierte Online-Glücksspiele unter Verweis auf ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen und die bestehende ausländische Lizenz an. Eine („Land 02“)e Konzession besteht nicht.

Die Klägerin hat vorgetragen, mit dem in der Klagebegründung erklärten Widerruf der Spielverträge würden die Regelungen zum Fernabsatz greifen; der Ausschluss nach § 312g Abs. 2 Nr. 12 BGB gelte nicht. Es bestehe zudem ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB und § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 284 StGB, § 4 Abs. 1, 4 GlüStV 2021, weil die Beklagte bewusst verbotswidrig Onlinespiele auch in („Stadt 01“) angeboten und damit gegen die Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages verstoßen habe. Die Ansprüche seien weder durch § 814 Alt. 1 BGB noch durch §§ 762 S. 2, 817 S. 2 oder 242 BGB ausgeschlossen. Sie habe ausschließlich aus („Land 02“) heraus an den Spielen teilgenommen und keine Kenntnis vom Verbot gehabt. Da die Beklagte über eine Lizenz in einem EU-Land verfüge und ihre Leistungen direkt auf den („Land 02“)e Markt ausgerichtet habe, müsse sich das Verbot auch nicht aufdrängen. Auch die Hinweise in der Werbung für Angebote in („Bundesland 01“) seien so gehalten, dass sie keine allgemeine Bekanntheit des Verbots begründen könnten.

Die Beklagte hat die Zuständigkeit des Gerichts gerügt, weil es hier nicht um vertragliche Ansprüche gehe, Art. 17/18 EuGVVO. Außerdem stehe der Einwand des Rechtsmissbrauchs der Berufung auf das Privileg des Gerichtsstandes entgegen und der Klägerin komme kein Verbraucherschutz zu. Der Klage stehe Unionsrecht entgegen; das Fehlen einer („Land 02“)en Lizenz dürfe ihr nicht entgegengehalten werden, weil sie hiervon ausgeschlossen sei. Bereits mit der Konzessionsbewerbung im November 2021 habe sie zahlreiche unionsrechtliche Verfahrensfehler gerügt und diese auch mit einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung und einer Staatshaftungsklage geltend gemacht. Noch im September 2022 habe die Zulassungsstelle mitgeteilt, die Erlaubnis nicht erteilen zu können, weil sie dazu organisatorisch nicht in der Lage sei. Erst Ende April 2022 sei unter Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes überhaupt eine erste Erlaubnis an den einzigen („Land 02“)en Erlaubnisbewerber erteilt worden. Mit der („Land 01“)en Lizenz handele sie zudem auch in („Land 02“) legal. Im Übrigen seien die tatbestandlichen Voraussetzungen der von der Klägerin angeführten Anspruchsgrundlagen aus weiter ausgeführten Gründen nicht erfüllt. Dessen ungeachtet dürfe es, selbst wenn das Onlineangebot rechtswidrig sei, nicht dazu kommen, dass bei beiderseitigem Rechtsverstoß eine Partei die Dienstleistung behalten dürfe, während die andere „leer“ ausgehe. Der Klägerin sei bewusst gewesen, dass sie an einem nicht erlaubten Glücksspiel teilnehme.

Das Landgericht hat die Beklagter verurteilt, an die Klägerin 46.832 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 15.03.2024 zu zahlen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, ein Verstoß gegen die Vorschriften des Europarechts sei nicht ersichtlich. Die Kohärenzprüfung sei Sache der nationalen Gerichte und hier bereits entschieden. Vor diesem Hintergrund wie auch aus weiter dargelegten Gründen komme auch eine Aussetzung des Verfahrens oder die Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union (im Weiteren EuGH) nicht in Betracht. Die Zuständigkeit des Landgerichts folge aus dem Gerichtsstand für Verbrauchersachen. In der Sache folge der Anspruch der Klägerin aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB, weil die Zahlungen an die Beklagte wegen der Nichtigkeit des Online-Glücksspielvertrages, § 134 BGB, § 4 Abs. 1 S. 2 GlüStV 2021, ohne Rechtsgrund erfolgt seien. Bereits das Fehlen der behördlichen Erlaubnis erfülle den Tatbestand des § 284 Abs. 1 StGB. Daran ändere auch das Vorliegen der („Land 01“)en Lizenz nichts. Dem Anspruch stehe weder § 762 BGB entgegen, noch sei er mangels Kenntnis oder Kennenmüssen der Rechtswidrigkeit seitens der Klägerin nach §§ 814, 817 S. 2 bzw. 242 BGB ausgeschlossen. Wegen der tatsächlichen Feststellungen und rechtlichen Ausführungen wird auf das Urteil Bezug genommen.

Die Beklagte hat gegen das ihren Prozessbevollmächtigten am 13.12.2024 zugestellte Urteil mit einem am 13.01.2025 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese zugleich begründet. Sie führt aus, die These des Landgerichts, der Konzessionsvorbehalt im Staatsvertrag dürfe entgegen Art. 56 AEUV angewendet werden, sei mit Blick auf den Vorlagebeschluss des BGH vom 25.07.2024 zur Rechtssache C-530/24 unhaltbar, weil unstreitig feststehe, dass das Konzessionsverfahren nicht den Vorgaben des Unionsrechts entspreche und Manipulationsvorwürfe gegen die Beklagte nicht vorlägen. Der Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz folge bereits aus dem Schreiben vom 29.09.2022. Auf die „Konzessionsfähigkeit“ komme es nicht an. Die Klägerin habe auch kein zwingendes Erfordernis des Gemeinwohls vorgetragen, der den massiven Eingriff in den freien Dienstleistungsverkehr rechtfertigen könnte. Auch die im Staatsvertrag genannten Gründe seien nicht geeignet oder gerechtfertigt. Eine Täuschung der Beklagten sei ebenfalls nicht vorgetragen; vielmehr nutze die Klägerin das Geschäftsmodell treuwidrig aus. Auch die („Land 01“)e Vorlage sei mit den Fragen 3 und 7 vorgreiflich und maßgeblich, weil das in („Land 01“) konzessionierte Angebot ein „geordnetes“ darstelle. Ergänzend verweist sie auf ihren erstinstanzlichen Vortrag, insbesondere darauf, dass § 817 S. 2 BGB darauf abstelle, ob der Teilnehmer etwas „Verbotenes“, anders als „Illegales“ getan habe.

Die Beklagte hat angekündigt zu beantragen,

das Urteil des Landgerichts Neuruppin vom 04.12.2024, Az. 6 O 292/23, aufzuheben (richtig: abzuändern) und die Klage abzuweisen;

hilfsweise das Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.

Eine Berufungserwiderung liegt noch nicht vor.

II.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht gem. §§ 517 ff. ZPO eingelegte Berufung der Beklagten hat nach einstimmiger Auffassung des Senats offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Die Rechtssache weist weder grundsätzliche Bedeutung auf, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil. Eine mündliche Verhandlung ist auch nicht aus sonstigen Gründen geboten. Es ist daher die Zurückweisung der Berufung gem. § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss beabsichtigt.

1. Die Klage ist zulässig.

1.1. Die internationale Zuständigkeit des Gerichts begründet sich – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – aus Art. 18 Abs. 1, Art. 17 Abs. 1 lit. c) der Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.12.2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVVO). Die Klägerin ist unzweifelhaft Verbraucherin mit Wohnsitz in („Land 02“). Das Angebot der Beklagten war zugleich auf einen Vertragsschluss in („Land 02“) ausgerichtet. Der danach bestehende Verbrauchergerichtsstand erfasst auch eine auf Deliktsrecht gestützte Klage (BGH zur Sportwette, EuGH-Vorlage vom 25. Juli 2024 – I ZR 90/23 –, Rn. 7, juris). Anderes ergibt sich hier nicht daraus, dass der Wert der durch Zufall verlorenen Einsätze eingeklagt wird, nachdem Grundlage der Forderung die behauptete Nichtigkeit des zugrundeliegenden Rahmenvertrages der Parteien werden soll. Auch für die Annahme eines „Rechtsmissbrauchs“ der Klägerin bleibt hier kein Raum. Mit der Berufung wendet sich die Beklagte gegen die Annahme der Zuständigkeit auch nicht mehr.

1.2. Die aufgrund der Prozessfinanzierung durch einen Dritten bestehende Sicherungszession steht der Klage aufgrund der unstreitigen Einzugsermächtigung nicht entgegen.

2. Die Klage ist auch begründet. Die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche sind gemäß Art. 6 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 593/2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom-I-VO) nach („Land 02“)em Sachrecht zu beurteilen. Hiernach richten sich insbesondere die Wirksamkeit der Verträge (Art. 10 Abs. 1 Rom-I-VO) und die Folgen einer Nichtigkeit der Verträge (Art. 12 Abs. 1 Buchst. e Rom-I-VO) (BGH a.a.O., Rn. 8). Die Klägerin hat einen Anspruch auf Rückzahlung der Spieleinsätze i.H.v. 46.832 € aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, § 818 Abs. 2 BGB, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 4 Abs. 1, 4 GlüStV 2021. Diese Einsätze sind ohne Rechtsgrund geleistet worden, weil der von der Klägerin mit der Beklagten über die Teilnahme an den von ihr angebotenen Casino-Glücksspielen geschlossene Vertrag wegen eines schuldhaften Verstoßes der Beklagten gegen § 4 Abs. 1, 4 GlüStV 2021 gemäß § 134 BGB nichtig ist. Die Rückforderung des Geleisteten ist auch nicht aus anderen rechtlichen oder tatsächlichen Gründen ausgeschlossen.

2.1. Die Klägerin hat mit ihrer Registrierung auf der Internetplattform der Beklagten einen Rahmenvertrag über die Teilnahme an Online-Automatenspielen im Geltungsbereich des seit dem 01.07.2021 geltenden Glücksspielstaatsvertrags der Länder geschlossen. Dies steht zwischen den Parteien, die zum Vertragsschluss nicht weiter vortragen, außer Streit.

2.2. Sie hat nach Abzug der erzielten Gewinne an die Beklagte aufgrund des Rahmenvertrages 46.832 € geleistet. Die Zahlung erfolgte ohne Rechtsgrund, denn der Vertrag der Parteien über die Durchführung von Glücksspielen ist gemäß § 134 BGB nichtig.

a) Die rechtliche Beurteilung der Hingabe der Spieleinsätze richtet sich nach dem Glücksspielstaatsvertrag 2021, wobei nach den unangefochten gebliebenen tatbestandlichen Feststellungen des Landgerichts die Klägerin durchgehend von ihrem Wohnsitz aus gespielt hat.

b) Unstreitig besaß die Beklagte keine Erlaubnis gemäß § 4 Abs. 4 GlüStV 2021 zur Durchführung von Online-Automatenspielen. Dabei beinhaltet § 4 Abs. 1, 4 GlüStV 2021 nicht lediglich eine Ordnungsvorschrift, sondern nach ihrem unmissverständlichen Wortlaut und den eindeutig zum Ausdruck gebrachten Regelungszielen ein Verbot im Sinne von § 134 BGB, nämlich das Verbot, ohne Erlaubnis der zuständigen Behörde öffentliche Glücksspiele im Internet zu veranstalten und zu vermitteln. Hiergegen hat die Beklagte verstoßen, indem sie über ihren Internetauftritt mit Ausrichtung auf Spieler aus („Land 02“) die Online-Casinospiele anbot, an denen die Klägerin teilnahm. Dabei kommt es zunächst nicht auf ein "Bemühen" um eine Erlaubnis an, sondern allein auf die - unstreitig - fehlende (nationale) Erlaubnis. Solange diese Erlaubnis nicht vorliegt, ist das Verhalten formell illegal (BGH, Beschluss vom 8. November 2023 – I ZR 148/22 –, Rn. 6, juris).

c) Der Verstoß zieht die Nichtigkeit des zwischen den Parteien geschlossenen Spielvertrages nach sich. Die Frage, ob der in einem Rechtsgeschäft liegende Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot nach § 134 BGB zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts führt, ist, wenn eine ausdrückliche Regelung fehlt, nach Sinn und Zweck der jeweiligen Verbotsvorschrift zu beantworten. Entscheidend ist, ob das Gesetz sich nicht nur gegen den Abschluss des Rechtsgeschäfts wendet, sondern auch gegen seine privatrechtliche Wirksamkeit und damit gegen seinen wirtschaftlichen Erfolg (BGH, Urteil vom 30. April 1992 – III ZR 151/91 –, Rn. 14, juris). In der Regel hat der Verstoß gegen ein Verbotsgesetz die Nichtigkeit zur Folge, wenn sich das Verbot gegen beide Seiten richtet (BGH, Urteil vom 10. Juli 1991 – VIII ZR 296/90 –, BGHZ 115, 123-131, Rn. 21, juris). Die Nichtigkeit kann sich aber auch aus einem einseitigen Verstoß ergeben, falls der Zweck des Verbotsgesetzes anders nicht zu erreichen ist und die rechtsgeschäftlich getroffene Regelung nicht hingenommen werden darf (BGH, Urteil vom 20. Januar 2004 – XI ZR 53/03 –, Rn. 17, juris). Eine solche Ausnahme liegt etwa vor, wenn der angestrebte Schutz des Vertragspartners die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts erfordert oder wenn der Erfüllungsanspruch auf eine unerlaubte Tätigkeit gerichtet ist. Reicht es dagegen aus, dem gesetzlichen Verbot durch verwaltungs- bzw. strafrechtliche Maßnahmen Nachdruck zu verleihen, so hat die zivilrechtliche Sanktion der Nichtigkeit daneben keinen Platz (BGH, Beschluss vom 13. September 2022 – XI ZR 515/21 –, Rn. 11, juris).

Aus § 1 GlüStV 2021 und den Erläuterungen dazu ergibt sich zwanglos, dass das Internetverbot nicht nur dann dem Schutz des Spielers dienen soll, wenn dieser suchtfördernden, ruinösen und betrügerischen Erscheinungsformen des Glücksspiels ausgesetzt ist. § 4 GlüStV 2021 trägt vielmehr dem Umstand Rechnung, dass das Angebot von Online-Casinospielen in besonderem Maße Gefahren für den Einzelnen und die Gemeinschaft birgt. Diesen Gefahren kann durch Maßnahmen der Glücksspielaufsicht gemäß § 9 Abs. 1 GlüStV 2021 oder der Verfolgung von Straftaten nach §§ 284 ff. StGB nicht hinreichend begegnet werden, da sie sich typischerweise bereits realisieren, ehe behördliche Maßnahmen angeordnet und durchgesetzt werden können. Dies gilt schon deshalb, weil durch Wettangebote, die über das Internet verbreitet werden, in kurzer Zeit ein großes Publikum angesprochen und mithin eine Vielzahl von Spielverträgen zu Stande gebracht werden kann, ehe der Glücksspielaufsicht oder der Staatsanwaltschaft – erst recht bei nicht im Geltungsbereich des Grundgesetzes ansässigen Veranstaltern – eine Reaktion möglich ist. Vor diesem Hintergrund erfordert insbesondere der Spielerschutz die Nichtigkeit der Spielverträge. So kann etwa dem für den Spieler bestehenden Risiko, wegen einer Manipulation des Spiels Einsätze zu tätigen, die nicht der tatsächlichen Gewinnchance entsprechen, praktisch nicht anders Rechnung getragen werden, da die Manipulation dem Spieler in aller Regel verborgen bleibt und er abgesehen davon kaum jemals in der Lage sein wird, eine derartige Täuschung in einem Zivilrechtsstreit mit dem Veranstalter zu beweisen. Entsprechendes gilt für den Schutz der Spieler vor sonstigen ruinösen oder suchtfördernden Erscheinungsformen des Glücksspiels. Demgegenüber erwiese sich das Internetverbot als relativ wirkungslos, wenn die unter Verstoß hiergegen zustande gekommenen Verträge wirksam wären und dem Veranstalter damit Aussicht auf die Erzielung rechtlich gesicherter Gewinne böten. Von daher vermag die Berufung auch nicht mit der Erwägung durchzudringen, Rückzahlungsansprüche der Spieler setzten den Zielen des Glücksspielstaatsvertrages zuwiderlaufende Anreize zur weiteren Inanspruchnahme des Glücksspiels, da den Spielern hierdurch die Wahl zwischen dem Gewinn und der Rückforderung des Einsatzes eröffnet würde. Vielmehr wirkt eben dieses wirtschaftliche Risiko für den Veranstalter dem verbotenen Glücksspielangebot von vornherein entgegen. Der Erreichung der Ziele des Glücksspielstaatsvertrages kann daher nur durch die Nichtigkeit der auf die betreffenden Spiele gerichteten Verträge Rechnung getragen werden (zum GlüStV 2012: Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 16. Oktober 2023 – 2 U 36/22 –, m.w.N.; so auch zu Sportwetten im Geltungsbereich des GlüStV 2012: BGH a.a.O., Rn 20 ff).

2.3. Dem Bereicherungsanspruch der Klägerin steht § 817 Satz 2 BGB nicht entgegen.

Nach der Vorschrift ist die Rückforderung ausgeschlossen, wenn dem Leistenden – neben dem Leistungsempfänger oder allein – ein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten zur Last fällt, es sei denn, dass die Leistung in der Eingehung einer Verbindlichkeit bestand. Der Ausschluss setzt grundsätzlich einen bewussten Gesetzes- oder Sittenverstoß voraus, wobei es vorsätzlichem Handeln gleichsteht, wenn der Leistende sich der Einsicht in den Gesetzesverstoß oder die Sittenwidrigkeit seines Handelns leichtfertig verschließt (BGH, Urteil vom 9. Oktober 1991 – VIII ZR 19/91 –, Rn. 21, juris). Darlegungs- und beweisbelastet hierfür ist nach den allgemeinen Grundsätzen der Anspruchsgegner (Martinek/Heine in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 10. Aufl., § 817 BGB (Stand: 01.02.2023), Rn. 59), hier also die Beklagte.

Vorliegend ist nicht festzustellen, dass sich die Klägerin bei Abschluss der Verträge über ihre Teilnahme an den Online-Casinospielen bewusst war, dass deren Veranstaltung gegen ein gesetzliches Verbot verstößt oder sie mit ihrer Teilnahme hieran den objektiven Tatbestand des § 285 StGB verwirklicht. Ebenso wenig ist mit der nach § 286 ZPO erforderlichen Sicherheit anzunehmen, dass sie sich dieser Erkenntnis leichtfertig verschlossen hat. Eine Medienberichterstattung oder Internetforen lassen weder für sich noch in der Zusammenschau auf das Vorliegen der subjektiven Voraussetzungen des § 817 Satz 2 BGB bei der Klägerin schließen, die nach den Feststellungen des Landgerichts glaubhaft bekundet hat, während ihrer Teilnahme an den Glücksspielen von deren Rechtmäßigkeit ausgegangen zu sein. Das Bestehen eines allgemeinen Erfahrungssatzes dahingehend, dass sich Konsumenten Klarheit über die rechtlichen Rahmenbedingungen ihres Konsums verschaffen bzw. Teilnehmer an Glücksspielen sich über die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür erkundigen, ist nicht ersichtlich. Ebenso wenig kann unterstellt werden, dass jedermann Print- oder Onlinemedien in einer Weise konsumiert, die es bei lebensnaher Betrachtung ausschließt, vor oder jedenfalls während des hier in Rede stehenden Zeitraums keine Kenntnis von rechtlichen Zweifeln an der Zulässigkeit des Online-Glücksspiels erlangt zu haben.

Dass die Spielteilnahme als solche der Klägerin Veranlassung gegeben haben muss, sich aktiv über deren Rechtmäßigkeit zu informieren, ist ebenfalls nicht ersichtlich. Die Gestaltung des Internetauftritts der Beklagten, der in („Land 02“)er Sprache abgefasst war und Spielern aus („Land 02“) die Möglichkeit der Registrierung und der Spielteilnahme bot, musste keine Zweifel an der Legalität der Wahrnehmung des Angebotes in („Land 02“) begründen. Sonstige Umstände, die die Annahme nahe legten, dass sich die Klägerin mit der Frage nach der Rechtmäßigkeit von Online-Casinospielen konfrontiert sah, sind ebenfalls nicht erkennbar.

Auch kommt es, weil die Voraussetzungen nach § 817 Satz 2 BGB mithin zulasten der Beklagten nicht festzustellen sind, nicht auf die von den Parteien erörterte Frage an, ob dem Kondiktionsausschluss der Schutzzweck des § 4 Abs. 1, 4 GlüStV 2021 entgegensteht, wovon der Senat allerdings ausgeht (so auch OLG Köln, Urteil vom 31.10.2022 - 19 U 51/22, juris, Rn. 67; OLG Dresden, Urteile vom 27.10.2022 - 10 U 736/22, juris, Rn. 56 ff. und vom 31.05.2023 - 13 U 1753/22, BeckRS 2023, 12231, Rn. 51; OLG München, Beschluss vom 20.09.2022 - 18 U 538/22, juris, Rn. 24).

2.4. Nach v.g. kommt auch ein Rückforderungsausschluss nach § 814 BGB nicht in Betracht.

2.5. Der Zahlungsanspruch scheitert zudem nicht an § 762 Abs. 1 Satz 2 BGB. Ein Spielvertrag, der gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist schlechthin nichtig. Das auf Grund eines solchen Vertrages Geleistete kann aus dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung zurückgefordert werden. § 762 Abs. 1 Satz 2 BGB steht dem nicht entgegen; er schließt – bei nicht verbotenem Spiel – die Rückforderung nur aus, soweit sie darauf gestützt wird, dass das Spiel nach § 762 Abs. 1 Satz 1 BGB keine Verbindlichkeit begründet hat. Die Bestimmung ist auf Spiele, die gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen, nicht anwendbar (BGH, Urteil vom 12. Juli 1962 – VII ZR 28/61 –, Rn. 15; Urteil vom 10. November 2005 – III ZR 72/05 –, Rn. 13, juris).

2.6. Der Kondiktionsanspruch der Klägerin ist des Weiteren nicht nach § 242 BGB wegen Rechtsmissbräuchlichkeit infolge eines Verstoßes gegen das Verbot des venire contra factum proprium ausgeschlossen. Angesichts des eigenen gesetzwidrigen Handelns ist die Beklagte schon nicht – jedenfalls nicht im Verhältnis zu ihren Kunden – vorrangig schutzwürdig, zumal sie selbst den Weg zur Teilnahme an dem Online-Glücksspiel eröffnet hat, die Klägerin sich den Zugang nicht etwa erschlichen hat und sie im Übrigen auch bereit ist, sich die Gewinne anrechnen zu lassen. Der Einwand, die Rückgewähr von verlorenen Spieleinsätzen ermögliche der Klägerin im Ergebnis ein risikoloses Spiel, was dem Sinn und Zweck bzw. der Geschäftsgrundlage des Spielvertrages aber zuwiderlaufe, rechtfertigt keine andere Würdigung, da sich die Beklagte nicht auf die Geschäftsgrundlage der unwirksamen Spielverträge berufen kann (Brandenburgisches Oberlandesgericht a.a.O.).

3. Daneben besteht ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 4 GlüStV. Denn das Verbot mit Erlaubnisvorbehalt stellt zugleich ein Schutzgesetz zu Gunsten der Klägerin dar, das die Beklagte schuldhaft verletzt hat (zu GlüStV 2012: OLG Stuttgart, Urteil vom 7. Oktober 2024 – 5 U 59/24 –, Rn. 138 m.w.N., BGH a.a.O. Rn. 63, juris)

4. Anders als im Anwendungsbereich des § 4 GlüStV 2012, bei dem ein Verstoß gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip zumindest nicht ausgeschlossen erscheint und deshalb der Rechtsstreit mit Blick auf die Vorlage zum Aktenzeichen C-440/23 auszusetzen war, ist im vorliegenden Fall allein deshalb, weil mit dem Glücksspielstaatsvertrag das Angebot von Online-Automatenspielen unter dem Erlaubnisvorbehalt auch dann gestellt wurde, wenn dieses in einem anderen Mitgliedstaat lizenziert ist, ein Verstoß gegen Unionsrecht, insbesondere des Art. 56 AEUV nicht ersichtlich.

Darin liegt zwar eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit. Eine solche kann jedoch aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sein. Darüber hinaus hat die Rechtsprechung eine Reihe von zwingenden Gründen des Allgemeininteresses herausgestellt wie die Ziele des Verbraucherschutzes, der Betrugsvorbeugung, der Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen und der Verhütung von Störungen der sozialen Ordnung im Allgemeinen (EuGH, Urteil vom 8. September 2009 – C-42/07 –, Rn. 56, juris). Wie der EuGH in der Entscheidung unter Fortsetzung seiner Rechtsprechung weiter ausführt, ist es in Ermangelung einer Harmonisierung des betreffenden Gebiets durch die Gemeinschaft Sache der einzelnen Mitgliedstaaten, in diesen Bereichen im Einklang mit ihrer eigenen Wertordnung zu beurteilen, welche Erfordernisse sich aus dem Schutz der betroffenen Interessen ergeben. Allein der Umstand, dass ein Mitgliedstaat ein anderes Schutzsystem als ein anderer Mitgliedstaat gewählt hat, hat keinen Einfluss auf die Beurteilung der Notwendigkeit und der Verhältnismäßigkeit der einschlägigen Bestimmungen. Diese sind allein im Hinblick auf die von den zuständigen Stellen des betroffenen Mitgliedstaats verfolgten Ziele und auf das von ihnen angestrebte Schutzniveau zu beurteilen. Somit steht es den Mitgliedstaaten frei, im Rahmen der Verhältnismäßigkeit die Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet der Glücksspiele festzulegen und gegebenenfalls das angestrebte Schutzniveau genau zu bestimmen (EuGH, a.a.O. Rn. 58f, juris). Da der Sektor der über das Internet angebotenen Glücksspiele in der Gemeinschaft nicht harmonisiert ist, darf ein Mitgliedstaat die Auffassung vertreten, dass allein der Umstand, dass ein Wirtschaftsteilnehmer zu diesem Sektor gehörende Dienstleistungen in einem anderen Mitgliedstaat, in dem er niedergelassen ist und in dem er grundsätzlich bereits rechtlichen Anforderungen und Kontrollen durch die zuständigen Behörden dieses anderen Mitgliedstaats unterliegt, rechtmäßig über das Internet anbietet, nicht als hinreichende Garantie für den Schutz der nationalen Verbraucher vor den Gefahren des Betrugs und anderer Straftaten angesehen werden kann, wenn man die Schwierigkeiten berücksichtigt, denen sich die Behörden des Sitzmitgliedstaats in einem solchen Fall bei der Beurteilung der Qualitäten und der Redlichkeit der Anbieter bei der Ausübung ihres Gewerbes gegenüber sehen können (EuGH, a.a.O., Rn. 69, juris). Angesichts dieses Wertungsspielraums und in Ermangelung jeglicher Harmonisierung des betreffenden Gebiets auf Gemeinschaftsebene besteht auch keine Verpflichtung zur gegenseitigen Anerkennung der von den verschiedenen Mitgliedstaaten erteilten Erlaubnisse (EuGH, Urteil vom 8. September 2010 – C-316/07, C-358/07 bis C-360/07, C-409/07 und C-410/07 –, Rn. 112, juris).

Nachdem das Online-Automatenspiel nicht mehr generell verboten ist, sondern lediglich unter Erlaubnisvorbehalt steht, unterliegt es keinen Zweifeln (mehr), dass die Regelung auch mit Blick auf die in anderen Mitgliedsstaaten lizenzierten Wirtschaftsteilnehmer verhältnismäßig ist und legitime Zwecke verfolgt, die gemäß § 1 Satz 1 GlüStV 2021 gleichrangig unter anderem darin bestehen, das Entstehen von Glücksspielsucht und Wettsucht zu verhindern und die Voraussetzungen für eine wirksame Suchtbekämpfung zu schaffen (Nr. 1), durch ein begrenztes erlaubtes Glücksspielangebot den Spieltrieb der Bevölkerung in geordnete und überwachte Bahnen zu lenken, der Entwicklung und Ausbreitung von unerlaubten Glücksspielen in Schwarzmärkten entgegenzuwirken (Nr. 2), den Jugend- und den Spielerschutz zu gewährleisten (Nr. 3) und sicherzustellen, dass Glücksspiele ordnungsgemäß durchgeführt, die Spieler vor betrügerischen Machenschaften geschützt sowie die mit Glücksspielen verbundene Folge- und Begleitkriminalität abgewehrt werden (Nr. 4). Das stellt letztlich auch die Beklagte nicht ernsthaft in Abrede.

5. Auch die Vorlage des BGH an den EuGH (BGH, EuGH-Vorlage vom 25. Juli 2024 – I ZR 90/23 –, Rn. 29ff, juris) gibt keinen Anlass, die Entscheidung im Rechtsstreit bis zur Entscheidung des EuGH zurückzustellen, nachdem sich die Beklagte auf ein unionsrechtswidriges Konzessionserteilungsverfahren beruft.

So muss ein Mitgliedstaat bei Einführung eines Glücksspielverbots mit Erlaubnisvorbehalt insbesondere die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV, den Gleichbehandlungsgrundsatz, das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit und das daraus folgende Transparenzgebot beachten. Die Einführung eines Systems der vorherigen behördlichen Genehmigung für das Angebot bestimmter Arten von Glücksspielen in diesem Mitgliedstaat muss auf objektiven und nicht diskriminierenden Kriterien beruhen, die im Voraus bekannt sind und der Ermessensausübung durch die nationalen Behörden zum Schutz vor willkürlichen Entscheidungen hinreichende Grenzen setzen. Zudem muss jedem, der von einer auf einem solchen Eingriff beruhenden Maßnahme betroffen ist, ein wirkungsvoller Rechtsweg offenstehen. Kein Mitgliedstaat darf eine strafrechtliche Sanktion für ein Verhalten verhängen, mit dem der Betroffene einer verwaltungsrechtlichen Anforderung nicht genügt hat, wenn der Mitgliedstaat die Erfüllung der Anforderung unter Verstoß gegen das Unionsrecht abgelehnt oder vereitelt hat (BGH, a.a.O., Rn. 32f, juris).

Ein solcher Verstoß ergibt sich nicht nach dem Vortrag der Beklagten. Ein Verstoß gegen das Transparenzgebot besteht nicht. So gehört zwar zur Wahrung des Grundsatzes der Gleichbehandlung und des sich daraus ergebenden Transparenzgebots, dass die objektiven Kriterien, die die Eingrenzung des Ermessens der zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten ermöglichen, ausreichend bekannt gemacht werden (EuGH, Urteil vom 3. Juni 2010 – C-203/08 –, Rn. 51, juris). Dies ist aber in Bezug auf den GlüStV 2021 und den dort in §§ 4 ff. geregelten Erlaubnisvoraussetzungen für virtuelle Automatenspiele der Fall. Unionsrechtlich ist zudem außerhalb des Vergaberechts nicht zu beanstanden, dass der geforderte Grad an Öffentlichkeit nicht ausschließlich durch gesetzliche Regelungen geschaffen wird, sondern deren im Einzelfall sachgerechte Handhabung durch Erlasse und Rechtsprechung näher konturiert und im Streitfall an diesen Maßstäben auf Rechtmäßigkeit und Willkürfreiheit hin gerichtlich überprüft wird (Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 9. August 2023 – 3 M 50/23 –, Rn. 11ff; Beschluss vom 26. Oktober 2023 – 3 M 72/23 –, Rn. 39, juris). Ob und inwieweit im konkreten Einzelfall tatsächliche Umstände vorliegen, um die begehrte Erlaubnis zu erlangen oder ob hier unzumutbare tatsächliche oder rechtliche Hürden im Erlaubnisverfahren bestanden hätten, hat die Beklagte darzulegen (Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 9. August 2023, a.a.O., Rn. 18, juris). Das macht sie vorliegend nicht. Vielmehr sind ihren Ausführungen lediglich allgemeine Darstellungen des Genehmigungsverfahrens zu entnehmen. Ob, wann und inwieweit sie tatsächlich die für die Konzessionierung notwendigen Unterlagen bei der Behörde eingereicht hat, erschließt sich nicht. Vor diesem Hintergrund kann auch ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz mit Blick auf die gleichzeitige Bekanntgabe der Behördenentscheidung bei zeitgleich eingegangenen Anträgen, so es dessen aus Rechtsgründen überhaupt bedarf, nicht festgestellt werden.

Dessen ungeachtet ist der Spielvertrag auch deswegen nach § 134 BGB nichtig, weil das Angebot der Beklagten auch in einem unionsrechtskonformen Konzessionsverfahren nicht ohne Weiteres erlaubnisfähig gewesen wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 22. März 2024 – I ZR 88/23 –, Rn. 48, juris). Das Unionsrecht gebietet es nicht, materiell nicht erlaubnisfähige Angebote zivilrechtlich als wirksam zu behandeln. Die Beklagte kann aus einer Unvereinbarkeit des Konzessionserteilungsverfahrens mit dem Unionsrecht keine Rechte herleiten, die sie auch in einem unionsrechtskonformen Konzessionserteilungsverfahren nicht hätte erlangen können (BGH, a.a.O., Rn. 55, juris). Daran hält der Bundesgerichtshof auch mit der Vorlageentscheidung vom 25.07.2024 fest (BGH, EuGH-Vorlage vom 25. Juli 2024 a.a.O., Rn. 38, juris). Die Vorlage an den EuGH erfolgt dort lediglich deshalb, weil im Revisionsverfahren die Verfahrenskonformität zu unterstellen ist und deshalb eine Zurückverweisung an das Berufungsgericht im Raum steht. Im Übrigen entspricht es der ständigen Rechtsprechung, dass die Zivilgerichte die Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsakts ohne Rücksicht auf seine Rechtswirksamkeit zu überprüfen haben (BGH, Urteil vom 15. November 1990 – III ZR 302/89 –, Rn. 12, juris). Gleiches gilt auch für den Fall der Kausalitätsprüfung, wenn die Behörde noch nicht entschieden hat.

Jedenfalls trägt die Beklagte zum Angebot mit keinem Wort vor. Dabei hat sie darzulegen und zu beweisen, dass sie die materiellen Voraussetzungen des Erlaubnisvorbehalts erfüllt (BGH, EuGH-Vorlage vom 25. Juli 2024 – I ZR 90/23 –, Rn. 47, juris). Es ist auch sonst nicht ersichtlich, dass die Beklagte bis heute eine Konzession erlangt hat, oder aus welchen Gründen dies nicht der Fall ist.

Dem steht auch die Entscheidung des EuGH vom 04.02.2016 (EuGH, Urteil vom 4. Februar 2016 – C-336/14 –, Ince, juris) nicht entgegen. Zum einen hindert die Entscheidung nur die Strafverfolgungsbehörden eines Mitgliedstaats daran, die ohne Erlaubnis erfolgte Vermittlung von Sportwetten durch einen privaten Wirtschaftsteilnehmer an einen anderen privaten Wirtschaftsteilnehmer, der über keine Erlaubnis für die Veranstaltung von Sportwetten in diesem Mitgliedstaat verfügt, aber Inhaber einer Lizenz in einem anderen Mitgliedstaat ist, zu ahnden, wenn die Erlaubnispflicht für die Veranstaltung oder die Vermittlung von Sportwetten im Rahmen eines staatlichen Monopols besteht, das die nationalen Gerichte für unionsrechtswidrig befunden haben. Zum anderen steht Art. 56 AEUV danach einer solchen Ahndung lediglich dann entgegen, wenn ein privater Wirtschaftsteilnehmer theoretisch eine Erlaubnis für die Veranstaltung oder die Vermittlung von Sportwetten erhalten kann, „soweit die Kenntnis von dem Verfahren zur Erteilung einer solchen Erlaubnis nicht sichergestellt ist und das staatliche Sportwettenmonopol, das von den nationalen Gerichten für unionsrechtswidrig befunden wurde, trotz der Annahme eines solchen Verfahrens fortbesteht“ (EuGH, a.a.O., Rn. 65, juris). Einer solchen Annahme steht schon die Vielzahl der erteilten Konzessionen gemäß der allgemein veröffentlichten Whitelist entgegen.

6. Da die Berufung keine Aussicht auf Erfolg hat, legt der Senat aus Kostengründen die Rücknahme der Berufung nahe. Im Falle der Berufungsrücknahme ermäßigen sich vorliegend die Gerichtsgebühren von 4,0 auf 2,0 Gebühren (vgl. Nr. 1222 des Kostenverzeichnisses zum GKG).