Entscheidung 3 W 21/25

1. Die sofortige Beschwerde des Schuldners gegen den Beschluss des Landgerichts Potsdam vom 17.01.2025, Az.: 11 O 31/23, wird zurückgewiesen.
   
   
2. Der Schuldner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Die gemäß § 793 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde des Schuldners hat in der Sache keinen Erfolg.

Der Antrag der Gläubiger ist begründet. Gegen den Schuldner war gemäß § 888 ZPO ein Zwangsgeld, ersatzweise Zwangshaft, zu verhängen.

Der titulierte Anspruch ist bislang nicht erfüllt. Der Schuldner kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, er hätte alles in seiner Macht zur Erfüllung der ihn gemäß § 2314 Abs. 1 Satz 3 BGB treffenden Auskunftsverpflichtung durch Vorlage eines notariell beurkundeten Verzeichnisses getan.

Eine – wie hier – unvertretbare Handlung, die der Mitwirkung eines Dritten (im Streitfall: des Notars) bedarf, kann nach § 888 ZPO vollstreckt werden. Die Zulässigkeit von Zwangsmaßnahmen nach § 888 ZPO setzt voraus, dass die vorzunehmende Handlung ausschließlich von dem Willen des Verpflichteten abhängt. Hieran fehlt es, wenn die Handlung dem Verpflichteten unmöglich ist oder wenn sie von einem dem Einfluss des Verpflichteten entzogenen Willen abhängt, gleichgültig, ob dies auf einem Verschulden des Verpflichteten beruht oder nicht. Die Festsetzung eines Zwangsmittels wegen Nichtvornahme einer unvertretbaren Handlung setzt voraus, dass der Schuldner zu ihrer Vornahme tatsächlich in der Lage ist. Danach scheidet die Festsetzung eines Zwangsmittels gemäß § 888 Abs. 1 ZPO aus, wenn der Schuldner die geschuldete Handlung nicht vornehmen kann, und zwar auch dann, wenn er sein Unvermögen schuldhaft herbeigeführt hat (OLG Nürnberg, Beschluss vom 26. August 2009 – 12 W 1364/09 –, Rn. 16, juris; OLG Zweibrücken, Beschluss vom 22. Juli 2015 – 3 W 59/15 –, Rn. 11, juris). Der Schuldner ist jedoch im Vollstreckungsverfahren gemäß § 888 ZPO in Fällen, in denen die Möglichkeit der Vornahme einer Handlung von der Mitwirkung eines Dritten abhängt und diese Mitwirkung zweifelhaft ist, verpflichtet, die Handlung des (ihm gegenüber) mitwirkungspflichtigen Dritten mit der gebotenen Intensität einzufordern, die ihm zustehenden tatsächlichen und rechtlichen Möglichkeiten auszuschöpfen, um den Dritten zu einer Mitwirkung zu bewegen und alle insoweit zumutbaren Maßnahmen – ggf. einschließlich eines gerichtlichen Vorgehens – zu ergreifen (OLG Stuttgart, Beschluss vom 8. August 2023 – 19 W 4/23 –, juris; OLG Nürnberg, Beschluss vom 26. August 2009 – 12 W 1364/09 –, Rn. 17, juris; OLG Hamm, Beschluss vom 27. Februar 2023 – I-5 W 30/22 –, juris).

Legt der Schuldner dar und weist nach, dass er seinerseits die zur Erbringung der Mitwirkungshandlung des Notars erforderlichen eigenen Mitwirkungshandlungen erbracht hat (also seinerseits dem Notar Auskunft erteilt hat hinsichtlich Nachlassbestand, Schenkungen und Zuwendungen des Erblassers) sowie, dass er in der Folge trotz intensiven Bemühens um die weitere Mitwirkungshandlung des Notars diese nicht erlangen konnte, kommt in Betracht, dass die titulierte Verpflichtung des Schuldners nicht unmittelbar erzwungen werden kann, eine Zwangsmittelfestsetzung somit zu unterbleiben hat (OLG Nürnberg, a. a. O., Rn. 19; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 31.10.2016 - I-7 W 67/16, juris, Rn. 19). Maßgebend sind hierbei die Verhältnisse im Zeitpunkt der Entscheidung über die Beschwerde (OLG Hamm, Beschluss vom 27. Februar 2023 – I-5 W 30/22 –, juris; Zöller/Seibel, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 888 ZPO, Rn. 17). Ausschlaggebend ist also, ob der Schuldner zum Zeitpunkt der Entscheidung durch den Senat alles in seiner Macht Stehende getan hat, um die Mitwirkung des beauftragten Notars zu erlangen (OLG München, Beschluss vom 10. November 2022 – 33 W 775/22 –, juris).

Dies kann nicht festgestellt werden.

Es fehlt bis heute am intensiven Bemühen um die notwendige Mitwirkungshandlung des Notars. Es ist nicht ausreichend, zunächst einen Notar zu beauftragen, ohne sich dann im Nachgang intensiv um eine fristgemäße Erstellung und Vorlage des notariellen Nachlassverzeichnisses zu bemühen. Dass seitens des Vollstreckungsschuldners im weiteren Verlauf alles in seiner Macht Stehende getan worden ist, um die Mitwirkung des Dritten zu erlangen, hat dieser nicht dargelegt (vgl. Herzog, in: Staudinger BGB, 2021, § 2341 BGB, Rn. 375 m. w. N.; OLG Saarbrücken, Beschl. v. 17.04.2018 - 5 W 16/18, juris, Rn. 30). Es ist nicht erkennbar, dass der Schuldner nach Beauftragung des Notars in der Folgezeit hinreichend nachdrücklich auf eine Fertigstellung des Verzeichnisses hingewirkt hat. Hinsichtlich solcher Bemühungen nach Erlass des Anerkenntnisurteils hat der Schuldner lediglich die Schreiben seines Verfahrensbevollmächtigten an den Notar vom 30.07.2024 und 28.11.2024 vorgelegt. Diese sind nicht ausreichend, um ein intensives Bemühen um eine fristgemäße Fertigstellung des Verzeichnisses zu belegen. Das Schreiben vom 30.07.2024 enthält nur die freundliche Bitte, den Sachstand mitzuteilen; das Schreiben vom 28.11.2024 weist zwar auf den laufenden Zwangsgeldantrag hin, enthält inhaltlich aber wiederum nur eine - etwas dringlicher formulierte - Sachstandsanfrage.

Spätestens nach dem Antrag der Gläubiger auf Festsetzung von Zwangsmitteln gegen ihn nach § 888 ZPO konnte der Schuldner es bei solchen reinen Sachstandsanfrage nicht belassen, sondern wäre gehalten gewesen, dem Notar eine angemessene Fertigstellungsfrist zu setzen und ihm - für den Fall des fruchtlosen Fristablaufs - die Erhebung einer Untätigkeitsbeschwerde nach § 15 Abs. 1 BNotO anzudrohen. Dies ist – auch im Laufe des Beschwerdeverfahrens bis heute - nicht erfolgt. Dass eine Fristsetzung im vorliegenden Fall nicht zur zeitnahen Fertigstellung geführt hätte, weil aufgrund der tatsächlichen Gegebenheiten ein hoher Zeitaufwand erforderlich war, ist ebenfalls nicht dargetan. Ob und wie der Notar auf die Sachstandsanfragen reagiert hat, ist nicht dargelegt. Der bloße Hinweis darauf, dass nach Auskunft von Notariaten die Erstellung notarieller Nachlassverzeichnisse regelmäßig eine Dauer von mehreren Monaten bzw. Jahren in Anspruch nehme, reicht nicht aus.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.