Entscheidung 3 W 53/24

1. Auf die Beschwerde des Beteiligten zu 1 wird der Beschluss des Amtsgerichts Zossen vom 08.03.2024 - 60 VI 229/22 - aufgehoben.
   
   Der Erbscheinsantrag der Beteiligten zu 2 vom13.02.2023 wird zurückgewiesen.
   
   Die zur Begründung des Antrags des Beteiligten zu 1 vom 02.05.2023 auf Erteilung eines Erbscheins erforderlichen Tatsachen werden für festgestellt erachtet.
   
   
2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Beschwerdegegnerin.
   
   
3. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf bis zu 380.000 € festgesetzt.

I.

Die Beschwerdegegnerin war die Ehefrau des Erblassers. Aus dieser Ehe ist die Beteiligte zu 3 hervorgegangen. Der Beschwerdeführer ist der Sohn des Erblassers aus erster Ehe.

Die Beschwerdegegnerin hat zunächst ein vom 24.03.2022 datierendes Formblatt zur Vorbereitung eines Erbscheinsantrags eingereicht, in dem sie angab, dass kein Testament des Erblassers vorhanden sei. Sie fügte dem Formblatt Vollmachten des Beschwerdeführers und der Beteiligten zu 3 zur Stellung eines Erbscheinsantrags nach gesetzlicher Erbfolge bei.

Am 02.05.2022 teilte die Beschwerdegegnerin ausweislich eines Vermerks der Rechtspflegerin (Bl. 11) mit, dass der Erblasser ein handschriftliches Testament hinterlassen habe, mit welchem er sie als seine Alleinerbin eingesetzt habe. Das Testament habe sie aber bisher nicht finden können.

Die Beschwerdegegnerin hat am 13.02.2023 zu Protokoll des Nachlassgerichts beantragt, ihr einen Erbschein zu erteilen, der sie als Alleinerbin ausweist (Bl. 36). Sie berief sich hierzu auf die Kopie eines von ihr eigenhändig geschriebenen und mit drei Unterschriften versehenen Testaments vom 20.07.2018, das sie am 06.09.2022 beim Amtsgericht eingereicht hatte (Bl. 14 der Beiakte 60 IV 161/22). Dieses hat folgenden Wortlaut:

„Berliner Testament

Wir, die Eheleute T… M…, geb. am …67 in L…, und C… M…, geborene D…, geb. am …78 in P…, derzeitige Wohnanschrift …, setzen uns hiermit gegenseitig zu alleinigen Vollerben unseres gesamten Vermögens ein.

Der Zuletztversterbende ist berechtigt, hiervon abweichende letztwillentliche Verfügungen zu treffen.

…, 20.07.18

T… M…                Unterschrift

Dies ist auch mein letzter Wille.

…, 20.07.18

C… M…                Unterschrift

Zeuge: … (Name 1), geb. a. 14.10.69

…, 20.07.18                Unterschrift“

Am 02.05.2023 hat der Beschwerdeführer zu Protokoll des Nachlassgerichts die Erteilung eines Erbscheins nach gesetzlicher Erbfolge beantragt, der die Beschwerdegegnerin zur Erbin zu 1/2 und ihn sowie die Beteiligte zu 3 zu Erben zu je 1/4 ausweist (Bl. 56 f.). Am 08.08.2023 hat er zur Niederschrift des Nachlassgerichts einen Erbschein beantragt, der die Beteiligten zu Erben zu jeweils 1/3 ausweist, weil er der Meinung war, der Erblasser und die Beschwerdegegnerin hätten in Gütertrennung gelebt (Bl. 66 f).

Das Amtsgericht hat den Zeugen ... (Name 1) vernommen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 11.01.2024 Bezug genommen (Bl. 100 f.).

Mit Beschluss vom 08.03.2024 hat das Amtsgericht die zur Begründung des Antrags der Beschwerdegegnerin vom 13.02.2023 auf Erteilung eines Erbscheins erforderlichen Tatsachen für festgestellt erachtet, den Antrag auf Erteilung eines Erbscheins des Beteiligten zu 3 vom 08.08.2023 zurückgewiesen und die sofortige Wirksamkeit des Beschlusses ausgesetzt (Bl. 103 f). Zur Begründung hat es ausgeführt, die vorgelegte Testamentskopie weise die nach §§ 2047, 2267 BGB erforderlichen Merkmale der eigenhändigen Abfassung durch einen Ehegatten und Unterzeichnung durch beide Ehegatten auf. Zwar sei grundsätzlich der Nachweis der formgültigen Errichtung durch Vorlage der Urschrift zu führen. Bei Unauffindbarkeit der Testamentsurkunde spreche aber auch keine Vermutung dafür, dass der Erblasser das Original in Widerrufsabsicht vernichtet habe. Die Kopie deute hier auf ein formgültig errichtetes Testament hin. Die an der Testamentserrichtung mitwirkende Beschwerdegegnerin habe die formgültige Errichtung ebenso wie der Zeuge ... (Name 1) eidesstattlich versichert. Der Zeuge habe glaubhaft ausgesagt, dass er bei der Testamentserrichtung zugegen gewesen sei. Er habe sich an die Umstände und den Hergang der Testamentserrichtung sowie den Grund seiner Anwesenheit nachvollziehbar erinnert. Dass dem Erblasser immer daran gelegen gewesen sei, die Immobilie seinen Kindern zu vererben, sei nicht hinreichend konkretisiert. Auch seien Anlass und Motiv für eine angebliche Erklärung des Erblassers, wonach er kein Testament verfasst habe, nicht deutlich, als dass sie einer gleichwohl erfolgten Testierung entgegenstehen könnten. Dass die Beschwerdegegnerin die Kopie erst mehrere Monate nach dem Erbfall beigebracht habe, stehe dem nicht entgegen, sondern belege nur die „Not“, das Original des Testaments aufzufinden. Wäre eine Manipulation beabsichtigt, hätte es nähergelegen, ein vermeintliches Original vorzulegen. Angesichts der genannten Umstände ergebe sich aus der Abweichung der Unterschrift des Erblassers auf dem BaFöG-Antrag kein hinreichender Zweifel, dass die Unterschrift auf dem Testament nicht vom Erblasser stamme. Die Glaubwürdigkeit des Zeugen sei nicht dadurch erschüttert, dass er mit dem Erblasser und der Beschwerdegegnerin befreundet (gewesen) sei. Anhaltspunkte für einen Widerruf des Testaments - etwa durch Vernichtung in Widerrufsabsicht - lägen nicht vor.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde, mit der der Beschwerdeführer geltend macht, dass ein Originaltestament - wie erforderlich - nicht existiere. Schließlich habe die Beschwerdegegnerin selbst am 24.03.2022 zunächst mitgeteilt, dass es kein Testament des Erblassers gebe. Dass sie mehrere Monate später die Kopie eines angeblichen Testaments „herauszaubere“, sei nicht nachvollziehbar. Allein die Existenz einer Kopie spreche nicht für eine formgültige Errichtung. Die Beschwerdegegnerin habe zu keinem Zeitpunkt angegeben, wo sie die Kopie aufgefunden habe. Es sei auch nicht nachvollziehbar, dass eine üblicherweise wohl überlegte und persönliche Erklärung wie ein Testament angeblich spontan in Anwesenheit eines Kumpels bei Kaffee und Kuchen verfasst worden sei, zumal der Erblasser nicht zu spontanen Handlungen geneigt habe. Nicht glaubhaft sei auch, dass der Zeuge bzw. dessen Ehefrau nicht sein Büro nach einem möglichen Testament abgesucht hätten. Es könne sich auch nur um einen Entwurf gehandelt haben, der anschließend vernichtet worden sei. Bei einer Kopie sei die Einheitlichkeit der Erklärung nicht gewährleistet, weil die einzelnen Passagen, Sätze und Unterschriften auch zusammen kopiert sein könnten. Er bestreite, dass der Erblasser das in Kopie vorgelegte Testament unterzeichnet habe, da die angebliche Unterschrift erheblich von der vorgelegten Vergleichsunterschrift abweiche. Der Erblasser habe ihm und seiner Mutter gegenüber - zu beiden habe er bis zuletzt ein sehr gutes Verhältnis gehabt - stets beteuert, dass er kein Testament errichtet habe und demzufolge die gesetzliche Erbfolge greife. Die Beschwerdegegnerin habe ihm gegenüber auch geäußert, dass - sofern er etwas unternehme - sie ein Testament verfassen werde und er sich nicht mehr blicken lassen solle. Die Beschwerdegegnerin habe nicht an Eides Statt versichert, dass der Erblasser das angebliche Testament nicht anschließend wieder vernichtet habe. Sie treffe die Feststellungslast, da sie aus dem angeblichen Testament ein Erbrecht für sich in Anspruch nehme. Bestehende Zweifel wirkten sich zu ihren Lasten aus.

Das Amtsgericht hat mit Beschluss vom 29.04.2024 (Bl. 119 f.) der Beschwerde aus den Gründen des angefochtenen Beschlusses nicht abgeholfen und die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

Der Senat hat die Beschwerdegegnerin und den Beschwerdeführer persönlich angehört sowie den Zeugen ... (Name 1) vernommen. Wegen des Ergebnisses wird auf das Sitzungsprotokoll vom 18.03.2025 (S. 33 E f.) Bezug genommen.

Nachdem die Beschwerdegegnerin erklärt hat, dass sie mit dem Erblasser in Zugewinngemeinschaft gelebt habe, hat der Beschwerdeführer beantragt,

ihm einen Erbschein gemäß seinem Antrag vom 02.05.2023 zu erteilen.

II.

Die gemäß §§ 58 ff FamFG zulässige Beschwerde ist begründet.

1.

Soweit die amtsgerichtliche Entscheidung verfahrensfehlerhaft ergangen ist, weil die minderjährige Beteiligte zu 3 nicht wirksam vertreten war, hat das Amtsgericht - Familiengericht - ihr auf Anregung des Senats wie erforderlich (vgl. hierzu OLG Brandenburg, Beschluss vom 19.10.2022 - 13 WF 53/22, BeckRS 2022, 29242) einen Ergänzungspfleger bestellt (siehe Beschlüsse vom 10.01.2025 - 6 F 2050/24 - und vom10.01.2025 - 6 F 2002/25, 18-E f. und 24-E f.).

2.

Der angefochtene Feststellungsbeschluss ist aufzuheben, weil die festgestellten Tatsachen als nicht erwiesen zu erachten sind. Die Beschwerdegegnerin trägt die Feststellungslast für das Testament, auf das sie sich zur Begründung ihrer Alleinerbenstellung beruft (vgl. BeckOGK/Grziwotz, BGB, Stand: 01.01.2025, § 2255 Rn. 14 m. w. N.). Zweifel gehen deshalb zu ihren Lasten.

a)

Dem Feststellungsbeschluss steht allerdings nicht entgegen, dass die Beschwerdegegnerin das Testament, auf das sie sich beruft, nicht im Original vorlegen konnte. Denn ein nicht mehr vorhandenes Testament ist nicht allein wegen seiner Unauffindbarkeit ungültig. Vielmehr können Form und Inhalt mit allen zulässigen Beweismitteln festgestellt werden, auch durch Vorlage einer Kopie und Zeugen (Grüneberg/Weidlich, BGB, 84. Aufl., § 2255 Rn. 9). Es besteht im Fall der Unauffindbarkeit eines Testaments insbesondere auch keine Vermutung dafür, dass es vom Erblasser vernichtet worden und deshalb gemäß § 2255 BGB als widerrufen anzusehen ist (OLG Schleswig, NJW-RR 2014, 73; OLG Köln, NJW-RR 2019, 71 Rn. 9; BeckOGK/Grziwotz, a. a. O., § 2255 Rn. 14; Staudinger/Baumann, BGB, Neubearb. 2018, § 2255 Rn. 34).

Zum Nachweis eines testamentarischen Erbrechts ist zwar grundsätzlich die Urschrift der Urkunde vorzulegen, auf die das Erbrecht gestützt wird. Ist diese Urkunde aber nicht mehr auffindbar, kommt der allgemein anerkannte Grundsatz zum Tragen, dass es die Wirksamkeit eines Testaments nicht berührt, wenn die Urkunde ohne Willen und Zutun des Erblassers vernichtet worden, verloren gegangen oder sonst nicht mehr auffindbar ist. In einem solchen Fall können Errichtung und Inhalt des Testaments mit allen zulässigen Beweismitteln bewiesen werden. An den Nachweis sind allerdings strenge Anforderungen zu stellen. Grundlage dieser hohen Beweisanforderungen ist die für die Errichtung eines Testaments gem. §§ 2231 ff BGB geltende Formstrenge. Mit den Formvorschriften für die Testamentserrichtung verfolgt das Gesetz verschiedene Zwecke: Die einzuhaltenden Förmlichkeiten sollen den Erblasser dazu veranlassen, sich selbst klar darüber zu werden, welchen Inhalt seine Verfügung von Todes wegen haben soll, und seinen Willen möglichst deutlich zum Ausdruck zu bringen. Sie sollen außerdem dazu dienen, Vorüberlegungen und Entwürfe von der maßgebenden Verfügung exakt abzugrenzen. Die Eigenhändigkeit eines Testaments soll nach der Wertung des Gesetzes außerdem eine erhöhte Sicherheit vor Verfälschungen des Erblasserwillens bieten. Alle diese Formzwecke sollen in ihrer Gesamtheit dazu beitragen, verantwortliches Testieren zu fördern und Streitigkeiten der Erbprätendenten über den Inhalt letztwilliger Verfügungen zu vermeiden (OLG Hamm, Beschluss vom 09.02.2024 – 10 W 60/23, BeckRS 2024, 8464 Rn. 15).

b)

In Anbetracht der hohen Anforderungen an die Beweisführung reicht das Ergebnis der Beweisaufnahme nicht zur vollen Überzeugungsbildung aus. Zwar genügt gemäߧ 37 Abs. 1 FamFG im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit - entsprechend der Vorschrift des § 286 ZPO - ein für das praktische Leben brauchbarer Grad der Gewissheit (vgl. nur OLG Hamburg, Beschluss vom 24.04.2020 - 2 W 16/90, juris). Gleichwohl verbleiben für den nach Vernehmung des Zeugen ... (Name 1) und der Anhörung der Beschwerdegegnerin nicht ausräumbare Zweifel an der Errichtung des in Kopie vorgelegten Testaments durch den Erblasser.

Zwar hat der Zeuge die Angaben der Beschwerdegegnerin in ihrem äußeren Rahmen bestätigt, wonach sie am 20.07.2018 zu dritt mit dem Erblasser bei Kaffee und Kuchen zusammen gesessen und bei dieser Gelegenheit das in Kopie vorliegende Testament errichtet hätten. Die näheren Umstände werden von beiden aber unterschiedlich geschildert. So gab die Beschwerdeführerin in ihrer Anhörung vor dem Senat an, sie habe am Kaffeetisch nochmal im Internet nach dem Berliner Testament geschaut und Formulierungsvorschläge herausgesucht. Der Zeuge ... (Name 1) habe ihnen dabei nicht beratend zur Seite gestanden. Er sei lediglich zugegen gewesen und habe vorgeschlagen, als Zeuge zu unterschreiben. Der Zeuge ... (Name 1) sagte hingegen aus, man sei zufällig auf das Thema Testament gekommen. Er habe erzählt, dass er mit seiner Frau bereits ein derartiges Testament verfasst habe. Die Beschwerdeführerin habe den Erblasser dann gefragt, ob sie das nicht auch machen könnten. Es seien dann ein Zettel und ein Stift geholt worden und jeder habe bei der Formulierung des Testaments mitgewirkt. Es sei ein Gemeinschaftswerk gewesen, bei dem keinerlei Hilfsmittel verwendet worden seien. Nach seiner Erinnerung habe man nicht im Internet nachgesehen.

Diese Abweichungen können auf einer Erinnerungsverfälschung beruhen, indem die Beschwerdegegnerin und/oder der Zeuge die für unwesentlich gehaltenen Details des tatsächlichen Ablaufs vergessen haben und die Erinnerungslücken nachträglich unbewusst durch einen von ihnen jeweils für plausibel gehaltenen Geschehensablauf gefüllt haben. Allein die abstrakte Möglichkeit einer Erinnerungsverfälschung ist trotz dieser nicht auflösbaren Widersprüche nicht ausreichend, um den sicheren Rückschluss ziehen zu können, dass der Erblasser das Testament errichtet hat. Dies würde den strengen Anforderungen für den Nachweis nicht genügen, zumal auch gar nicht feststellbar ist, welche Angaben auf eiern Erinnerungsverfälschung beruhen.

c)

Legt man die Schilderungen der Beschwerdegegnerin und des Zeugen zugrunde, stehen die vom Zeugen ... (Name 1) als spontan empfundene Testamentserrichtung und die unbedarft wirkende Herangehensweise der Beschwerdegegnerin und des Erblassers an diese im Kontrast dazu, dass die Beschwerdeführerin berichtete, es sei ihr und dem Erblasser bereits in den Jahren zwischen 2010 und 2015 ein Bedürfnis gewesen, ein solches Testament zu errichten. Vor allem sei es ihre Idee gewesen, da die letztwillige Verfügung vornehmlich ihrer Absicherung habe dienen sollen, habe das Wohnhaus doch im Alleineigentum des Erblassers gestanden. Schon seinerzeit habe der Erblasser ihr gesagt, sie solle etwas anfertigen, er werde dies dann unterschreiben. Dass die Eheleute jedenfalls bis zum 20.07.2018 kein Testament errichteten, erklärte die Beschwerdegegnerin mit Zeitmangel.

Das alles muss nicht dagegen sprechen, dass die Eheleute sich dann schließlich am 20.07.2018 spontan dazu aufrafften, den lang gehegten Plan nunmehr umzusetzen. Geht man aber davon aus, dass es der Beschwerdegegnerin schon jahrelang ein Anliegen war, sich durch ein solches Testament abzusichern, bleibt unverständlich, weshalb sie unmittelbar nach dem Tod des Erblassers beim Nachlassgericht Formulare einreichte, die die Protokollierung eines Erbscheins nach gesetzlicher Erbfolge vorbereiten sollten und darin explizit angab, ein Testament sei nicht vorhanden. Hierzu äußerte sie, damals ein anderer Mensch gewesen zu sein. Erst ab Juni 2022 sei es ihr besser gegangen.

Es ist nachvollziehbar, dass der Tod des Erblassers die Beschwerdegegnerin erschüttert hat. Andererseits passt das nicht zu der Zielstrebigkeit, mit der die Beschwerdegegnerin die Formulare am 24.03.2022, also bereits fünf Tage nach dem Tod des Erblassers ausgefüllt und unterschrieben und zusammen mit „Vollmachten“ der beiden Kinder des Erblassers beim Amtsgerricht eingereicht hat, obwohl von keiner Seite die Vorlage eines Erbscheins verlangt worden war, wie die Rechtspflegerin in einem Gesprächsvermerk vom 02.05.2022 festhielt. Ausweislich dessen gab die Beschwerdegegnerin am 02.05.2022 an, der Erblasser habe ein Testament hinterlassen, mit dem er sie als seine Alleinerbin eingesetzt habe, sie könne es aber nicht finden (Bl. 11). Auf Vorhalt konnte sich die Beschwerdegegnerin an das Gespräch mit der Rechtspflegerin nicht mehr erinnern. Die Existenz des Testaments sei ihr aber vor dem 02.05.2022 wieder eingefallen. Auch in Anbetracht des Ausnahmezustandes, in dem sich die Beschwerdegegnerin nach dem Tod ihres Mannes sicherlich befunden hat, ist es zumindest ungewöhnlich, dass sie sich vorübergehend nicht mehr an das Testament erinnern konnte, zumal sie sich schon Jahre vor Testamentserrichtung mit dem Thema befasst haben will, weil sie die Notwendigkeit ihrer Absicherung sah.

d)

Warum der Erblasser ihr das im Wesentlichen nur ihrer Absicherung dienende Testament (sie selbst hatte nichts zu vererben) nicht aushändigte oder die Eheleute sich zumindest nicht über dessen Ablageort verständigten, konnte die Beschwerdegegnerin auch nicht erklären, obwohl es sich dabei auch für Laien um eine eigentlich naheliegende Überlegung handelt.

f)

Es lässt sich aber auch nicht ausschließen, dass das Testament - wie von der Beschwerdegegnerin behauptet - errichtet wurde. So kann man - wie das Amtsgericht - die Tatsache, dass die Testamentskopie von der Beschwerdegegnerin erst am 06.09.2022 eingereicht wurde, als Indiz dafür sehen, dass es sich nicht um eine Fälschung handelt, sondern die Beschwerdegegnerin tatsächlich längere Zeit vergeblich nach dem Original gesucht hat. Das ist allerdings auch nicht zwingend. Die Unstimmigkeiten zwischen den Aussagen der Beschwerdegegnerin und dem Zeugen einerseits sowie im Verhalten der Beschwerdeführerin andererseits geben dem Senat nicht die erforderliche Gewissheit, dass der Erblasser das in Kopie eingereichte Testament errichtet hat. Da weitere Ermittlungsansätze im Sinne von § 26 FamFG nicht erkennbar sind, geht dies zu Lasten der Beschwerdegegnerin, die die Feststellungslast trifft.

3.

Mangels Testament bleibt es bei der gesetzlichen Erbfolge. Demzufolge sind die Tatschen, die zur Begründung des Erbscheinantrags des Beschwerdeführers vom 02.05.2023 (Bl. 56 f.) erforderlich sind, für festgestellt zu erachten.

4.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 FamFG, die Festsetzung des Beschwerdewertes auf §§ 40 Abs. 1, 60 GNotKG.

5.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nicht vor.