Entscheidung 6 U 70/23

1. Die Berufung der Klägerin gegen das am 14.07.2023 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az. 11 O 9/22, wird als unzulässig verworfen, soweit die Klage auf Zahlung von Einspeisevergütung betreffend den Zeitraum vom 01.07. bis 31.12.2018 gestützt ist. Im Übrigen wird die Berufung als unbegründet zurückgewiesen.
   
   
2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
   
   
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
   
   Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung seitens der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages erbringt.

I.

Die Klägerin hat die Beklagte mit der Klage auf Zahlung von Einspeisevergütung nach dem EEG für Strom, der im Jahr 2018 aus einem von ihr betriebenen Solarpark (im Folgenden auch: PV-Anlage) in das Netz der Beklagten als zuständiger Netzbetreiberin eingespeist worden ist, in Anspruch genommen.

Die Klägerin betreibt in … (Ort 1), Flurstück … der Gemarkung … (Ort 1), Flur …, einen Solarpark mit einer installierten Leistung von 2.522,25 kWp, die Module sind am 31.12.2016 in Betrieb genommen worden. Der Solarpark ist auf einer Fläche errichtet worden, die bis etwa 1997 von der … (Gesellschaft 1 GmbH) als Kiestagebau genutzt wurde und von dieser aufgrund durch das Bergamt … (Ort 2) bergrechtlich genehmigter Betriebspläne (Abschlussbetriebsplan von 1997 und Sonderbetriebsplan aus März 1999) zur Wiedernutzbarmachung als Weide- und Ackerland mit Fremdboden verfüllt worden ist.

Am 09.03.2017 beschloss die Gemeinde … (Ort 1) für das Gelände des Solarparks den Bebauungsplan Nr. 4 „Photovoltaik-Anlage Kieswerk …“.

Die Klägerin schloss mit der Beklagten als Netzbetreiberin am 30.01.2018 einen Netzanschlussnutzungsvertrag. Den mit der PV-Anlage erzeugten Strom speist die Klägerin seit dem 23.04.2018 in das Netz der Beklagten ein. Seit dem 01.07.2018 werden die eingespeisten Strommengen direktvermarktet und im Bilanzkreis der ... (Gesellschaft 2 GmbH) für die sonstige Direktvermarktung bilanziert.

Im vorliegenden Rechtsstreit hat die Klägerin – zunächst im Wege des Mahnverfahrens – EEG-Vergütung in Höhe von 72.021 € verlangt. Ihrer Berechnung liegt eine Einspeisemenge im Jahr 2018 von 1.618.826 kWh sowie ein anzulegender Wert nach Maßgabe des § 31 EEG 2014 von 0,08910 EUR/kWh zugrunde und berücksichtigt 64.277 € an von der … (Gesellschaft 2 GmbH) gezahltem Direktvermarktungsentgelt und 7.940 € an von der Beklagten gezahlten vermiedenen Netzentgelten.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die Beklagte weigere sich zu Unrecht, ihr die verlangte Einspeisevergütung zu zahlen. Die PV-Anlage unterliege nicht der Freiflächenausschreibungsverordnung (FFAV), sondern sei nach § 51 Abs. 1 Nr. 1 EEG 2014 förderfähig, weil sie auf einer baulichen Anlage angebracht sei. Für die Beurteilung des Anbringens „auf einer baulichen Anlage“ sei auf die bauordnungsrechtlichen Begriffsbestimmungen abzustellen. Die verfüllte Kiesgrube stelle eine Aufschüttung und damit eine (fiktive) „bauliche Anlage" i.S.d. Musterbauordnung (MBO) dar, zumal das Gelände im Zuge der Verfüllung über die ursprüngliche und umliegende natürliche Geländeoberfläche um bis zu 8 m erhöht worden und damit als künstliche Erhöhung erkennbar sei.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 72.021 € zuzüglich Zinsen aus diesem Betrag in Höhe von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung des Mahnbescheids zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet, das Gelände des Kiestagebaus sei bei der Verfüllung an die umliegende Morphologie angepasst worden. Sie hat die Ansicht vertreten, die PV-Anlage der Klägerin sei nicht nach § 51 Abs. 1 Nr. 1 EEG 2014 förderfähig. Dafür sei Voraussetzung, dass dem Untergrund, auf den diese aufgebracht werde, eine eigenständige Funktion zukomme, die einer selbständigen Betrachtung zugänglich sei. Die PV-Anlage der Klägerin sei nicht im gesetzlichen Sinne auf einer baulichen Anlage installiert, weil einer Verfüllung des Bodens mit dem Ziel, die Fläche als Weide- und Ackerland nutzbar zu machen, keine eigene Funktion zukomme. Der Untergrund der PV-Anlage stelle allenfalls eine Konversionsfläche dar. Für die Beurteilung der Vergütungsfähigkeit von Solarstrom habe sich ein engeres Begriffsverständnis herausgebildet, wonach auch Aufschüttungen im Sinne der MBO im Hinblick auf die Fördervoraussetzungen des EEG am Sinn und Zweck der Regelungen für die Förderung von Strom aus erneuerbaren Energien zu messen seien.

Für Großanlagen wie den Solarpark … (Ort 1) gelte im Übrigen die sogenannte verpflichtende Direktvermarktung nach § 19 Abs. 1 Nr. 1 iVm §§ 34 f. EEG 2014 (§ 19 Abs. 1 Nr. 1 iVm § 20 EEG 2017). Die Einspeisevergütung nach dem EEG könne für Solarstrom aus derartigen Anlagen deshalb gemäß § 38 EEG 2014 (iVm § 100 Abs. 1 Nr. 1 EEG 2017) nur in Ausnahmefällen mit einem Abschlag von 20 Prozent auf die Förderhöhe verlangt werden (§ 38 Abs. 2 EEG 2014). Vor allem aber setze der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung von Einspeisevergütung voraus, dass der Anlagenbetreiber seinen Strom vollständig dem Netzbetreiber für die Bilanzierung in dessen EEG-Bilanzkreis nach § 11 StromNZV zur Verfügung gestellt habe. Das sei hier nur für den Zeitraum vor Beginn der Direktvermarktung am 01.07.2018 der Fall gewesen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und im Wesentlichen ausgeführt, für Ansprüche der Klägerin auf Zahlung der Einspeisevergütung nach dem EEG lägen weder die besonderen Fördervoraussetzungen für Solaranlagen auf sonstigen baulichen Anlagen im Sinne des § 51 Abs. 1 Nr. 1 EEG 2014 noch die besonderen Fördervoraussetzungen für Freiflächenanlagen nach § 51 Abs. 1 Nr. 3 EEG 2014 iVm den Vorschriften der FFAV vor. Auch die allgemeinen Voraussetzungen nach §§ 37 Abs. 2 Nr. 1, 39 EEG 2014 (§ 100 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EEG 2017) seien für die Inanspruchnahme einer Einspeisevergütung nach dem EEG durch die Klägerin nicht erfüllt.

Das Gelände der ehemaligen Kiesgrube der … (Gesellschaft 1 GmbH) sei nicht als eine sonstige bauliche Anlage im Sinne des EEG zu qualifizieren. Die Verkippung der ehemaligen Kiesgrube sei lediglich Folgeerscheinung aus der Aufgabe des Tagebaus. Für die Beseitigung der Tagebauanlagen gelte insoweit nichts anderes als für Geländeverfüllungen im Zusammenhang mit der Errichtung von baulichen Anlagen, für die es ebenfalls an einer selbstständigen Zweckbestimmung fehle und die deshalb nur Neben- bzw. Folgeerscheinungen darstellten. Der Tagebau sei verfüllt worden, um das Gelände für einen zukünftig anderen Nutzungszweck vorzubereiten, nämlich als Weide- und Ackerland. Ausweislich der Luftbildaufnahmen Anlagen B7 und B8 hebe sich der Anlagenstandort nicht wie ein Deponiekörper mit eigener Funktion von der übrigen Landschaft ab, sondern füge sich in die sonstige Geländemorphologie unmittelbar ein.

Für den Solarpark seien auch die besonderen Fördervoraussetzungen für Freiflächenanlagen nach § 51 Abs. 1 Nr. 3 EEG 2014 nicht erfüllt. Der für die Errichtung des Solarparks notwendige Bebauungsplan sei erst am 09.03.2017 und damit nach der Inbetriebnahme des Solarparks zum Jahresende 2016 beschlossen worden. Die Klägerin habe für die PV-Anlage auch nicht einen Zuschlag im Rahmen eines wettbewerblichen Ausschreibungsverfahrens bei der Bundesnetzagentur erhalten (§ 55 EEG 2014 iVm den Vorschriften der FFAV).

Schließlich lägen für den Solarpark in … (Ort 1) auch nicht die allgemeinen Voraussetzungen zur Inanspruchnahme der Einspeisevergütung nach dem EEG vor. Gemäß § 37 Abs. 2 Nr. 2 EEG 2014 (§ 100 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EEG 2017) gelte die Veräußerungsform der Einspeisevergütung nur für kleine Anlagen, die nach dem 31.12.2015 in Betrieb genommen worden seien, mit einer installierten Leistung von höchstens 100 kW. Größere Anlagen, wie der Solarpark der Klägerin, könnten nur noch in Ausnahmefällen die Ausfallvergütung als Sonderform der Einspeisevergütung mit einem Abschlag von 20 Prozent auf den anzulegenden Wert als EEG-Förderung in Anspruch nehmen (§ 38 Abs. 1, Abs. 2 EEG 2014). Deshalb seien auch die Berechnungen der Klägerin zur Höhe der geltend gemachten Zahlungen unzutreffend. Zudem setze die Inanspruchnahme der Einspeisevergütung gemäß § 39 Abs. 2 EEG 2014 (§ 100 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EEG 2017) voraus, dass die eingespeisten Strommengen dem Netzbetreiber vollständig für dessen EEG-Bilanzkreis nach § 11 StromNEV zur Verfügung gestellt worden seien. Das sei jedenfalls für die Zeit ab dem 01.07.2018 nicht mehr der Fall gewesen, denn ab diesem Zeitpunkt seien die eingespeisten Strommengen aus dem Solarpark in … (Ort 1) im Wege der sonstigen Direktvermarktung an die … (Gesellschaft 2 GmbH) veräußert worden.

Die Klägerin hat gegen das ihr am 28.07.2023 zugestellte Urteil mit am 28.08.2023 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb verlängerter Berufungsbegründungsfrist mit am 30.11.2023 eingegangenem Schriftsatz begründet. Sie verfolgt in der Rechtsmittelinstanz ihren erstinstanzlichen Klageantrag weiter.

Mit der Berufungsbegründung beanstandet die Klägerin die Beurteilung, die besonderen Fördervoraussetzungen für Anlagen zur Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie auf „sonstigen baulichen Anlagen“ im Sinne des § 51 Abs. 1 Nr. 1 EEG 2014 lägen nicht vor, als fehlerhaft. Sie wiederholt ihre Ansicht, die streitgegenständliche verfüllte Kiesgrube sei als eine „sonstige bauliche Anlage“ zu qualifizieren, weil der Verfüllung ein über die Schaffung eines einheitlichen Bodenniveaus hinausgehender Zweck zukomme. Die ehemalige Kiesgrube sei mit Bodenaushub zwecks Rekultivierung und Nutzung als Weide- und Ackerland verfüllt worden; es handele sich um eine abgedeckte Deponie. Die Verfüllung stelle zugleich eine Aufschüttung und damit eine fiktive bauliche Anlage i.S.d. § 2 Abs. 1 Satz 2 MBO dar, weil das Niveau des Geländes über die umliegende natürliche Geländeoberfläche hinaus erhöht worden sei. Fehlerhaft habe sich das Landgericht nicht mit ihrem Vortrag auseinandergesetzt, dass die streitgegenständliche Verfüllung als ehemalige Deponie zudem die Merkmale eines Lagerplatzes bzw. einer Abgrabung erfülle, die ebenfalls die Eigenschaft als sonstige bauliche Anlage begründeten.

Auf Rüge der Beklagten, die Berufung sei teilweise unzulässig, führt die Klägerin mit Schriftsatz vom 25.07.2024 ergänzend aus, die Berufung sei insgesamt zulässig, denn die Klage stütze sich auf die Weigerung der Beklagten, die Zahlung unter Einordnung des Anlagenstandortes als förderfähige Anlage nach dem EEG 2014 vorzunehmen. Auf dieser Weigerung beruhe auch der Wechsel in die Direktvermarktung zum 01.07.2018. Entsprechend habe die Beklagte in einer vorgerichtlichen E-Mail-Korrespondenz mitgeteilt, dass abhängig von der rechtlichen Bewertung eine rückwirkende Zuordnung der Anlage in Betracht käme. Die von der Beklagten geltend gemachte Beschränkung des Anspruchs auf 80 % der Einspeisevergütung (§ 38 Abs. 2 EEG 2014) greife nicht ein, weil auch die Fördervoraussetzungen als Marktprämie nach §§ 19 Abs. 1 Nr. 1, 34 EEG 2014 vorlägen. Schließlich stehe ihr aufgrund unrechtmäßiger Verneinung der Förderfähigkeit gegenüber der Beklagten ein Anspruch auf Schadensersatz für nicht gezahlte Förderung zu.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des am 28.07.2023 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt (Oder) zu Az.: 11 O 9/22 die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 71.021 € zuzüglich Zinsen aus diesem Betrag in Höhe von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung des Mahnbescheids zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie rügt, die Berufung sei teilweise bereits unzulässig. Die Klägerin greife die Rechtsausführungen des Landgerichts nur im Hinblick auf die Bewertung des Kiestagebaus als bauliche Anlage an, wende sich aber nicht dagegen, dass ihr ab dem 01.07.2018 bereits deshalb keine EEG-Vergütung zustehe, weil sie die Strommengen seit diesem Zeitpunkt nicht mehr gemäß § 39 Abs. 2 EEG 2014 ihr als Netzbetreiberin zur Verfügung gestellt habe. Sie nehme es zudem hin, dass ihre Ansprüche allenfalls in der um 20 % verminderten Ausfallvergütung nach § 38 EEG 2014 bestehen könnten.

Im Übrigen verteidigt die Beklagte die landgerichtliche Entscheidung und wiederholt und vertieft ihre Ansicht, dass die Verfüllung der ehemaligen Kiesgrube nicht als sonstige bauliche Anlage i.S.d. EEG anzusehen sei und auch die notwendigen Voraussetzungen für die Förderung von Freiflächenanlagen nicht vorlägen. Entgegen der Ansicht der Klägerin stelle der verfüllte Tagebau auch keine bauliche Anlage im Sinne einer Abgrabung oder eines Lagerplatzes dar.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Das Rechtsmittel der Klägerin ist teilweise unzulässig; soweit es zulässig ist, ist es unbegründet.

1.

Die nach § 511 ZPO statthafte und gemäß §§ 517, 519, 520 Abs. 2 ZPO frist- und formgerecht eingelegte Berufung der Klägerin ist unzulässig, soweit sie sich gegen die Aberkennung eines Anspruches auf EEG-Vergütung für den Zeitraum vom 01.07.2018 bis einschließlich 31.12.2018 wendet. Insoweit fehlt es an einer den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO entsprechenden hinreichenden Begründung des Rechtsmittels.

a) Nach § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung diejenigen Umstände bezeichnen, aus denen sich nach Ansicht des Berufungsklägers die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergeben; nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO muss sie konkrete Anhaltspunkte bezeichnen, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Dazu gehört eine aus sich heraus verständliche Angabe, welche bestimmten Punkte des angefochtenen Urteils der Berufungskläger bekämpft und welche tatsächlichen oder rechtlichen Gründe er ihnen im Einzelnen entgegensetzt. Er muss diejenigen Punkte rechtlicher Art darlegen, die er als unzutreffend ansieht, und dazu die Gründe angeben, aus denen er die Fehlerhaftigkeit dieser Punkte und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung herleitet (BGH, Beschlüsse vom 25.08.2020 - VI ZB 67/19, WM 2020, 1894, Rn. 7; vom 15.06.2011 - XII ZB 572/10, NJW 2011, 2367, Rn. 10; vom 28.02.2007 - V ZB 154/06, NJW 2007, 1534, Rn. 11; Urteil vom 27.11.2003 - IX ZR 250/00, WM 2004, 442, Rn. 6; jeweils zit. nach juris).

b) Diesen Anforderungen genügt die Berufungsbegründung vom 30.11.2023 im Hinblick auf die für den Zeitraum ab Beginn der Direktvermarktung am 01.07.2018 begehrte Einspeisevergütung nicht.

Die innerhalb der Frist des § 520 Abs. 2 ZPO eingereichte Berufungsbegründung vom 30.11.2023 befasst sich ausschließlich mit dem Abweisungsgrund des Landgerichts, der unter der PV-Anlage befindliche Untergrund stelle keine bauliche Anlage i.S.d. § 51 Abs. 1 Nr. 1 EEG 2014 dar. Nicht angegriffen werden die landgerichtlichen Ausführungen zu § 39 Abs. 2 EEG 2014, wonach die Inanspruchnahme von EEG-Einspeisevergütung zusätzlich voraussetze, dass die eingespeisten Strommengen dem Netzbetreiber vollständig für dessen Bilanzkreis zur Verfügung gestellt würden, was seit Beginn der Direktvermarktung am 01.07.2028 nicht der Fall sei. Diese Beurteilung trägt die Abweisung der Klage auf Einspeisevergütung für den ab 01.07.2018 eingespeisten Strom unabhängig von den Erwägungen des Fehlens einer Förderfähigkeit der PV-Anlage nach § 51 EEG 2014 und hätte deshalb selbständig angegriffen werden müssen.

c) Soweit die Klägerin mit Schriftsatz vom 25.07.2024 ergänzend dazu ausführt, die Forderung auf Zahlung von Einspeisevergütung sei im Wege rückwirkender Zuordnung der Anlage in den Bilanzkreis der Beklagten begründet, vermag dieses Vorbringen die insoweit unzulängliche Berufungsbegründung nicht zu heilen, weil es erst nach Ablauf der am 30.11.2023 endenden Berufungsbegründungsfrist eingegangen ist. Gemäß § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO muss die innerhalb der Frist des § 520 Abs. 2 ZPO einzureichende Berufungsbegründung die bestimmte Bezeichnung der im Einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung sowie der neuen Tatsachen, Beweismittel und Beweiseinreden enthalten, die die Partei zur Rechtfertigung ihrer Berufung anzuführen hat. Zweck dieser Regelung ist es, im Interesse der Beschleunigung des Verfahrens im zweiten Rechtszug formale, nicht auf den konkreten Streitfall zugeschnittene Berufungsbegründungen auszuscheiden; bereits aus der Berufungsbegründung sollen Gericht und Gegner erkennen können, welche Gesichtspunkte der Berufungskläger seiner Rechtsverfolgung oder -verteidigung zugrunde legen, insbesondere welche tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen des erstinstanzlichen Urteils er bekämpfen und auf welche Gründe er sich hierfür stützen will (vgl. BGH, Urteil vom 05.10.1983 - VIII ZR 224/82,  NJW 1984, 177, 178, Rn. 7; Beschluss vom 25.01.1990 - IX ZB 89/89,  NJW 1990, 1184, Rn. 6; jew. zit. nach juris).

2.     

Das im Übrigen zulässige Rechtsmittel ist unbegründet. Zwar ist die Klage zulässig, auch soweit die Klägerin ihre Zahlungsforderung für den ab dem 01.07.2018 eingespeisten Strom im Berufungsrechtszug zuletzt (hilfsweise) auf ein Schadensersatzverlangen stützt, sie ist aber im Haupt- und Hilfsvorbringen unbegründet.

a) Mit dem Anspruch auf Schadensersatz verfolgt die Klägerin einen neuen Klagegrund, der im Wege einer gemäß §§ 525, 264 Nr. 2, 529 ZPO zulässigen hilfsweisen Klageerweiterung geltend gemacht ist.

(aa) Ein anderer oder neuer Klagegrund liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes vor, wenn durch neue Tatsachen der Kern des in der Klage angeführten Lebenssachverhalts verändert wird, wobei es sich um eine wesentliche Änderung handeln muss (vgl. BGH, Urteile vom 24.02.2022 - VII ZR 13/20, Rn. 45; vom 11.10.2006 - KZR 45/05, Rn. 11 und vom 19.09.1996 - I ZR 76/95, Rn. 20; jeweils zit. nach juris). Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt, wenngleich die Klägerin meint, die Weigerung der Beklagten, die Förderfähigkeit der Anlage anzuerkennen, begründe als einheitlicher Sachverhalt sowohl den Anspruch auf Erfüllung als auch denjenigen auf Schadensersatz. Eine die Identität des Klagegrundes aufhebende Tatsache, die den Kern des in der Klage für den Vergütungsanspruch angeführten Lebenssachverhalts wesentlich verändert, liegt vorliegend darin, dass die Klägerin den Strom seit dem 01.07.2018 direktvermarktet und dieser seitdem nicht mehr im Bilanzkreis der Beklagten, sondern im Bilanzkreis der … (Gesellschaft 2 GmbH) bilanziert wird.

(bb) Der Zulässigkeit der Klageerweiterung im Berufungsrechtszug steht nicht entgegen, dass die Klägerin den Anspruch auf Schadensersatz erstmals nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist mit Schriftsatz vom 25.07.2024 eingeführt hat.

Die Klageerweiterung setzt eine zulässige Berufung voraus (vgl. BGH, Urteil vom 25.11.1993 - IX ZR 51/93, juris Rn. 17), die im Streitfall gegeben ist, denn die Klägerin verfolgt in zulässiger Weise (auch) die Beseitigung eines Teils der in dem angefochtenen Urteil liegenden Beschwer. Nach allgemeinen Grundsätzen darf der Rechtsmittelführer, wenn er beschwert ist, das danach zulässige Rechtsmittel zur Erweiterung der Klage nutzen. Für die Klageerweiterung in zweiter Instanz betreffend einen erstmals im zweiten Rechtszug eingeführten Streitgegenstand gilt § 520 ZPO nicht, weshalb sie nicht an die Begründungsfrist gebunden ist (vgl. BGH a.a.O. Rn. 15; Urteil vom 24.02.1988 - IVb ZR 45/87, NJW-RR 1988, 1465, Rn. 10; Beschluss v. 03.02.2022 - III ZR 242/20, MDR 2022, 586, Rn. 10; jeweils zit. nach juris). Die Erweiterung im Berufungsrechtszug ist auch sonst zulässig, denn die Forderung auf Schadensersatz stützt sich auf die Tatsachengrundlage erster Instanz, die der Senat ohnehin zugrunde zu legen hat (§§ 525, 264 Nr. 2 ZPO iVm §§ 529, 531 Abs. 2 ZPO).

b) In der Sache hat das Landgericht zu Recht den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf Vergütung des von ihr eingespeisten Stroms mangels Förderfähigkeit nach § 51 Abs. 1 Nr. 1 EEG als unbegründet abgewiesen. Aus demselben Grund scheitert auch ein Anspruch auf Schadensersatz wegen entgangener Einspeisevergütung, sei es auch in Form entgangener Marktprämie.

aa) Auf die streitgegenständlichen Ansprüche kommt das EEG in der am 31.12.2016 geltenden Fassung (im Folgenden: EEG 2014) zur Anwendung, weil die PV-Anlage der Klägerin vor dem 01.01.2017 in Betrieb genommen worden ist (§ 100 Abs. 1 Nr. 1 a) EEG 2023, § 100 Abs.1 Nr. 1 EEG 2021, § 100 Abs. 1 Nr. 1 EEG 2017).

bb) Nach § 19 Abs. 1 Nr. 2 EEG 2014 haben Betreiber von Anlagen, in denen ausschließlich erneuerbare Energien oder Grubengas eingesetzt werden, für den in diesen Anlagen erzeugten Strom gegen den Netzbetreiber einen Anspruch auf eine Einspeisevergütung nach §§ 37 f. EEG 2014, wenn sie den Strom dem Netzbetreiber zur Verfügung stellen und soweit dies abweichend von § 2 Abs. 2 EEG 2014, der bestimmt, dass Strom aus erneuerbaren Energien und aus Grubengas zum Zweck der Marktintegration direkt vermarktet werden soll, ausnahmsweise zugelassen ist. Dies ist - jenseits der vorliegend ersichtlich nicht einschlägigen Kleinanlagenklausel nach § 37 Abs. 2 Nr. 2 EEG 2014 – unabhängig von der Größe der Anlage nur unter besonderen Umständen der Fall (vgl. Beck OK EEG/Bues/Lippert, 3. Ed. Stand 01.04.2015, § 38 Rn. 9 ff.), nach der Gesetzesbegründung namentlich in Notfallsituationen, die etwa dadurch entstehen, dass das Direktvermarktungsunternehmen insolvent wird oder eine Anlage den erzeugten Strom unmittelbar nach Aufnahme des Betriebs noch nicht direkt vermarkten kann (BT-Drs 18/1304, S. 139). Ob eine solche Notfallsituation hier anzunehmen ist, bedarf keiner Entscheidung, weil es jedenfalls an den weiteren, in § 51 Abs. 1 EEG 2014 aufgestellten Vergütungsvoraussetzungen fehlt.

cc) § 51 Abs. 1 EEG 2014 bestimmt den für in Solaranlagen erzeugten Strom anzulegenden Wert unter der Voraussetzung, dass diese in, an oder auf einem Gebäude oder einer sonstigen baulichen Anlage angebracht und diese vorrangig zu anderen Zwecken als der Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie errichtet worden ist (Nr. 1), oder die PV-Anlage auf einer Fläche errichtet worden ist, für die ein Planfeststellungsverfahren (§ 38 Satz 1 BauGB) durchgeführt worden ist (Nr. 2) oder wenn sie im Bereich eines beschlossenen Bebauungsplanes errichtet worden ist, der bestimmte weitere Voraussetzungen erfüllt (Nr. 3). Die unter § 51 Abs. 1 Nr. 2 und 3 EEG 2014 genannten Voraussetzungen liegen, was die Berufung nicht in Zweifel zieht, ersichtlich nicht vor. Insbesondere ist der Bebauungsplan Nr. 4 „Photovoltaik-Anlage Kieswerk …“, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, erst am 09.03.2017 und damit erst nach Errichtung des Solarparks und seiner Inbetriebnahme des Solarparks beschlossen worden. Entgegen der von der Klägerin erstinstanzlich vertretenen Ansicht kommt es insoweit nicht auf den Zeitpunkt an, zu dem die Einspeisung aufgenommen wird, sondern auf den Zeitpunkt der Errichtung bzw. Inbetriebnahme der Anlage (vgl. BGH, Urteil vom 18.01.2017 - VIII ZR 278/15, juris Rn. 19).

Der Angriff der Berufung, fehlerhaft habe das Landgericht angenommen, die streitgegenständliche Anlage sei entgegen der Ansicht der Klägerin auch nicht unter den in § 51 Abs. 1 Nr. 1 EEG 2014 genannten Voraussetzungen förderfähig, weil sie nicht auf einem Gebäude oder einer sonstigen baulichen Anlage angebracht sei, die vorrangig zu anderen Zwecken als der Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie errichtet worden sei, führt nicht zum Erfolg. Die PV-Anlage der Klägerin ist ersichtlich nicht in, an oder auf einem Gebäude angebracht worden, sondern auf der Verfüllung des Kiestagebaus. Diese stellt entgegen der Ansicht der Klägerin allerdings auch keine „sonstige bauliche Anlage“ i.S.v. § 51 Abs. 1 Nr. 1 EEG 2014 dar.

(1) Der Gesetzgeber hat den erstmals in § 11 Abs. 3 EEG 2004 verwendeten Begriff der baulichen Anlage im EEG nicht definiert, sondern dazu an die Definitionen der Musterbauordnung und der Landesbauordnungen angeknüpft (vgl. BT-Drucks. 15/2327, S. 35; BT-Drucks. 15/2864, S. 44), und zwar auch in den späteren Fassungen des EEG (vgl. nur BT-Drucks 16/8148, S. 60 zu § 32 Abs. 2 EEG 2009; BR-Drucks. 341/11, S. 148 zu § 32 Abs. 1 Nr. 1 EEG 2012). Dass der Gesetzgeber von diesem Begriffsverständnis bei den späteren Gesetzesänderungen abgerückt wäre, ist nicht ersichtlich (vgl. insbesondere BT-Drucks. 18/1304, S. 147 zu § 51 Abs. 1 Nr. 1 EEG 2014). Auch die höchst- und die obergerichtliche Rechtsprechung geht einhellig von diesem bauordnungsrechtlichen Begriffsverständnis aus (vgl. BGH, Urteil vom 17.07.2013 - VIII ZR 308/12, juris Rn. 16 ff.; Urteil vom 09.02.2011 - VIII ZR 35/10, juris Rn. 39; Urteil vom 17.11.2010 - VIII ZR 277/09, juris Rn. 12; Senat, Urteile vom 28.04.2022 - 6 U 165/19, Rn. 80; vom 12.09.2017 - 6 U 2/16, Rn. 41 sowie vom 27.10.2020 - 6 U 20/19, Rn. 38; OLG Koblenz, Urteil vom 21.12.2017 - 6 U 12/17, Rn. 66 jeweils zit. nach juris).

§ 2 Abs. 1 S. 1 MBO (und in Übereinstimmung damit auch § 2 Abs. 1 S. 1 BauO M-V bzw. § 2 Abs. 1 S. 2 BbgBauO) definiert als bauliche Anlage jede mit dem Erdboden verbundene, aus Bauprodukten hergestellte Anlage. Darüber hinaus werden in § 2 Abs. 1 S. 2 MBO (§ 2 Abs. 1 S.2 BauO M-V, § 2 Abs. 1 S. 2 Bbg BauO) Aufschüttungen und Abgrabungen, Lagerplätze, Abstellplätze und Ausstellungsplätze, Sport- und Spielflächen, Campingplätze, Wochenendplätze und Zeltplätze, Freizeit- und Vergnügungsparks, Stellplätze für Kraftfahrzeuge und Abstellplätze für Fahrräder, Gerüste und Hilfseinrichtungen zur statischen Sicherung von Bauzuständen als bauliche Anlagen fingiert.

(2) Die aufgefüllte Kiesgrube stellt keine bauliche Anlage dar, weil sie nicht aus Bauprodukten hergestellt ist. Die Kiesgrube ist verfüllt worden mit Erdaushub, der bei Baumaßnahmen entstanden und zu entsorgen ist. Dieser Erdaushub stellt keinen Baustoff im Sinne der Bauordnungen dar. Nicht jedes Material, das grundsätzlich geeignet ist, bei der Errichtung baulicher Anlagen Verwendung zu finden, ist bereits wegen dieser Eignung schon Bauprodukt. Vielmehr gewinnt ein Stoff diese Qualität erst dadurch, dass er zum Zweck der Verwendung in einer baulichen Anlage hergestellt, gewonnen oder bearbeitet wird. Handelt es sich um ein reines Nebenprodukt eines sonstigen Verfahrens, das aufgeschichtet wird, um sich seiner möglichst platzsparend und kostengünstig zu entledigen, liegt kein Bauprodukt vor, seine Verwendung begründet deshalb auch nicht das Vorliegen einer baulichen Anlage (Senat, Urteil vom 12.09.2017 - 6 U 2/16, Rn. 42; VG Arnsberg, Urteil vom 07.04.2014 – 8 K 3545/12, Rn. 40 jeweils zit. nach juris).

(3) Die aufgefüllte Kiesgrube unterfällt auch nicht der Fiktion einer baulichen Anlage, insbesondere ist sie weder als Aufschüttung oder Abgrabung im Sinne des § 2 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 MBO noch als Lager- und Abstellfläche nach § 2 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 MBO oder als Deponie zu qualifizieren. Ob eine Aufschüttung, Abgrabung bzw. eine Lager- oder Abstellfläche nach den jeweils gegebenen Umständen als bauliche Anlage nach § 2 Abs. 1 S. 2 MBO zu fingieren ist, beurteilt sich wegen der maßgeblichen funktions- und zweckbezogenen bauordnungsrechtlichen Sichtweise nach ihrer Zweckbestimmung (vgl. BGH, Urteil vom 17.07.2013 - VIII ZR 308/12, Rn. 20;  Senat, Urteile vom 12.09.2017 - 6 U 2/16, Rn. 43 und vom 27.10.2020 - 6 U 20/19, Rn. 40; OLG Koblenz, Urteil vom 21.12.2017 - 6 U 12/17, Rn. 66; jew. zit. nach juris).

(3.1) Der Rechtsauffassung der Klägerin, die ehemalige Kiesgrube stelle nach ihrem Verfüllen eine Aufschüttung im Sinne des § 2 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 MBO dar, weil sie künstlich unter Anpassung des Geländeniveaus zum Zweck der landwirtschaftlichen Nutzung des Geländes hergestellt worden sei, ist nicht zu folgen.

Unter Aufschüttungen im bauordnungsrechtlichen Sinne sind nur solche künstlichen und für einen längeren Zeitraum bestimmten Veränderungen der Erdoberfläche durch Niveauerhöhung zu verstehen, die einer selbständigen Betrachtung zugänglich sind. Ausgeschlossen sind hingegen Materialansammlungen, die lediglich als Neben- oder Folgeerscheinung bei der Errichtung einer anderen baulichen Anlage auftreten. Auch eine Aufschüttung im bauordnungsrechtlichen Sinne muss mithin eine eigene abgeschlossene Funktionalität aufweisen; es genügt etwa nicht die bloße Lagerung von Erdboden, der an anderer Stelle stört (vgl. Senat, Urteile vom 12.09.2017 - 6 U 2/16, Rn. 43 und vom 27.10.2020 - 6 U 20/19,  Rn. 46; jew. zit. nach juris). Ebenso wenig genügt es, wenn kein über das allgemeine Bodenniveau hinausgehendes Material aufgeschüttet wird, sondern lediglich eine Einebnung der Bodenfläche hergestellt wird. Solche Auffüllungen zur Schaffung eines einheitlichen Bodenniveaus dienen selbst dann, wenn man sie als Aufschüttungen von Bodensenken begreifen wollte, keinem über die Angleichung des Bodenniveaus hinausgehenden Zweck, der ihren fiktiven Anlagencharakter rechtfertigen könnte (vgl. Senat, Urteil vom 27.10.2020 - 6 U 20/19, juris Rn. 46).

Den Anpassungen des Geländeniveaus im Bereich der ehemaligen Kiesgrube, über dem sich nunmehr der Solarpark befindet, kommt ein über die Schaffung eines einheitlichen Bodenniveaus hinausgehender Zweck nicht zu. Vielmehr diente das Verfüllen des Kiestagebaus der Wiederherstellung des vormaligen Zustandes. Die Kiesgrube ist nach bergrechtlichen Vorgaben verfüllt worden, nachdem der Tagebau beendet war. Es ist dafür keine baurechtliche Genehmigung für eine bauliche Anlage erteilt worden, sondern eine bergrechtliche. Das Bundesberggesetz gilt auch für das Wiedernutzbarmachen der Oberflächen nach der Gewinnung (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 BBergG), wobei nach § 4 Abs. 4 die Wiedernutzbarmachung als ordnungsgemäße Gestaltung der vom Bergbau in Anspruch genommenen Oberfläche unter Berücksichtigung des öffentlichen Interesses definiert ist. Entsprechend waren Grundlage der Verfüllung der Abschlussbetriebsplan vom 04.03.1997 sowie ein Sonderbetriebsplan aus dem Jahr 1999, genehmigt vom Bergamt in … (Ort 2). Die Verfüllung des Kiestagebaus erfolgte sodann in Ausführung der dem Bergbau- bzw. Aufsuchungsberechtigten nach § 39 Abs. 3 BBergG obliegenden Pflicht, nach Abschluss der Aufsuchungsarbeiten den früheren Zustand des fremden Grundstücks wiederherzustellen und wurde bis zum Jahr 2010 abgeschlossen.

Dass die Ebenheit der Flächen für einen über die Wiederherstellung, mithin Angleichung des Bodenniveaus hinausgehenden Zweck erforderlich war, ist nicht ersichtlich. Insbesondere ergibt sich dies nicht aus der im Abschlussbetriebsplan vorgesehenen (schließlich nicht realisierten) Nachnutzungsform als Acker- und Weideland (K2, Bl. 44). Denn dies stellte, wie sich aus den Ausführungen im Abschlussbetriebsplan ergibt, die zuvor bestehende Nutzungsform dar und dieser Zustand sollte wiederhergestellt werden. Dort heißt es (K2, Bl. 50):

„5. WIEDERNUTZBARMACHUNG

5.1 Aussagen zur bisherigen Geländenutzung und Landschaftsbeschreibung

Das Planungsobjekt liegt außerhalb von Landschafts- bzw. Naturschutzgebieten. Es liegt in einem Raum der durch das Vorhandensein eines nur 200 m nordöstlich gelegenen Deponie- und -Recycling-Standortes belastet ist. Das Gelände des Abschlußbetriebsplans grenzt darüber hinaus unmittelbar an einen kleinen Alttagebau an, der bereits vor 1990 teilweise mit Boden, Bauschutt und Betonteilen verfüllt wurde (ANLAGE 5). Damit sind auf relativ engem Raum ökologisch und landschaftlich störende Elemente gegeben. Das weitere Umfeld dieses Standorts wird durch flachwellig bis mittelstark ausgebildete morphologische Formen der Oberfläche geprägt, wie sie für pleistozän gebildete Flussauelandschaften des Großraumes typisch sind. Es herrschen sandige Böden vor. Ihre Nutzung erfolgt acker- und weidewirtschaftlich.

5.2 Vorgesehene Wiedernutzbarmachung - Ausgleichsleistungen (ANLAGE 7)

Die Wiedernutzbarmachung des Tagebaugeländes erfolgt im Zeitraum 1997/2000. Sie soll gemäß Vereinbarung mit dem Flächeneigentümer durch Verfüllung mit Bodenmassen erfolgen. Dazu werden Bodenmassen aus Bauobjekten verwendet, die den „Anforderungen an die stoffliche Verwertung von min. Reststoffen" gem. Länderarbeitsgemeinschaft Abfall genügen. Das bedeutet im speziellen Fall, daß Fremdbodenaushub der Zulassungsklasse ZO eingesetzt wird. Im Zweifelsfall werden zertifikatbelegte Untersuchungen der Materialien gewährleistet. Als Ausgleichsleistung wird der angrenzende Alttagebau ebenfalls verfüllt. Abschließend wird die Gesamtfläche mit Mutterboden abgedeckt. Damit wird der ursprüngliche Landschaftscharakter weitgehend wiederhergestellt.“

Soweit die Klägerin darauf verweist, dass die vom Kiestagebau in Anspruch genommene Fläche im Zuge der Verfüllung nicht plan hergestellt worden ist, sondern gegenüber dem Umfeld eine deutlich wahrnehmbare Erhöhung um bis zu 8 m aufweist, kann dies eine abweichende Bewertung nicht rechtfertigen. Denn dass dieser Erhöhung ein besonderer Zweck zukäme, der über die bergrechtliche Verpflichtung hinausgeht, den Zustand der Fläche wiederherzustellen, ist nicht ersichtlich. Vielmehr ergibt sich aus dem vorzitierten Auszug aus dem Abschlussbetriebsplan, dass das Umfeld „durch flachwellige bis mittelstark ausgebildete morphologische Formen der Oberfläche geprägt“ ist, gewisse Erhöhungen sind damit als geländetypisch anzusehen. Die Beklagte hat dazu dargelegt, dass in der Umgebung des Standortes Erhöhungen des Bodenniveaus vorhanden sind, die über den höchsten Punkt der Verfüllung noch hinausgehen. Die Gestaltung der Oberfläche entspricht damit der Zielsetzung, den ursprünglichen Zustand wiederherzustellen. Andere als morphologische Gründe, bei der Verfüllung den Bereich des ehemaligen Kiestagebaus gegenüber der unmittelbaren Umgebung zu erhöhen, sind nicht vorgetragen und nach Aktenlage nicht erkennbar.

Das Ziel der unmittelbaren Wiederherstellung unterscheidet, worauf die Beklagte zu Recht hinweist, den vorliegenden Sachverhalt von demjenigen, der der von der Klägerin angeführten Entscheidung des Oberlandesgerichts Koblenz (Urteil vom 21.12.2017 - 6 U 12/17, juris) zugrunde lag. Denn dort wurde nicht unmittelbar im Anschluss an den Abschluss des Tagebaus die Verfüllung vorgenommen, sondern erst Jahrzehnte später nach verschiedenen Zwischennutzungen eine Renaturierung unternommen und dazu eine Geländenivellierung angestrebt. Das Oberlandesgericht Koblenz hat angenommen, infolge eines langjährigen Zeitablaufs könne die einstmals künstlich hervorgerufene Veränderung der Landschaft zu einem natürlichen Bestandteil der Umgebung werden mit der Folge, dass ein späterer Eingriff durch Verfüllung dann wiederum als künstliche, auf Dauer angelegte Veränderung der natürlichen Geländeoberfläche durch Erhöhung des natürlichen Bodenniveaus und damit ggf. als Aufschüttung i.S.d. MBO anzusehen sein könne (so auch Clearingstelle, Votum vom 06.06.2016, 2016/15 Rn. 19). Eine nach Jahren zu Rekultivierungszwecken erfolgte Aufschüttung sei aufgrund ihrer damit eigenständigen und auf Dauer angelegten Zweckbestimmung nicht mit dem schlichten Wiederverschließen oder Zuschütten von Gräben, Löchern oder Erdspalten gleichzusetzen (OLG Koblenz, aaO, Rn. 71). Ob dieser Auffassung zu folgen ist, kann dahinstehen, denn vorliegend ist das sich unmittelbar an den Abschluss der Tagebauarbeiten anschließende; auf bergrechtlicher Grundlage erfolgte Wiederherstellen des durch den Tagebau hervorgerufenen Niveauverlustes zu beurteilen, also gerade das nach Ansicht des Oberlandesgerichts Koblenz ebenfalls nicht als Aufschüttung zu qualifizierende „Wiederverschließen eines Loches“.

Ob zudem gegen die Annahme einer fiktiven baulichen Anlage im Streitfall auch anzuführen ist, dass das schlichte Auffüllen von Bodensenken begrifflich schon nicht als Aufschüttung anzusehen sein kann, weil eine Aufschüttung nach allgemeinem Verständnis eine über das natürliche Geländeniveau hinausgehende Höhe erreichen muss (und dieses Ziel infolge der morphologischen Gestaltung des Geländes trotz einer Erhebung um 8 m gegenüber dem unmittelbar benachbarten Umfeld nicht erreicht werden kann) kann dahinstehen. Die Klägerin wendet sich gegen diese Auffassung unter Bezugnahme auf die vorgenannte Entscheidung des Oberlandesgerichtes Koblenz, das auch ausgeführt hat, es komme für die Bejahung einer Aufschüttung nicht maßgeblich darauf an, ob mit einer Bodenverfüllung (mindestens) das ursprüngliche Geländeniveau wiederhergestellt worden sei, weil insofern ein positiver Vergleich des Geländeniveaus vor Beginn und nach Beendigung der in dem betreffenden Bereich vorgenommenen Verfüllmaßnahmen ausreiche (Urteil vom 21.12.2017 - 6 U 12/17, juris Rn. 68). Aus den zuvor genannten Gründen lässt sich allerdings auch mit diesem weit gefassten Verständnis einer Aufschüttung im Streitfall kein anderes Ergebnis begründen, denn ausschlaggebend war im dort entschiedenen Fall die zweckgerichtete Verfüllung zur Rekultivierung einer vormaligen, über Jahre hinweg brachliegenden Sand- und Kiesgrube, durch die der infolge Zeitablaufes für einen nicht unmaßgeblichen Zeitraum charakteristische Untergrund in diesen Bereichen „künstlich und auf Dauer“ erhöht wurde. Davon ist der vorliegende Sachverhalt, in dem es um die unverzüglich nach Betriebsende verfolgte Wiederherstellung bergrechtlicher Eingriffe geht, klar zu unterscheiden.

(3.2) Die verfüllte Kiesgrube stellt auch keine fiktive bauliche Anlage im Sinne von Lager- und Abstellflächen nach § 2 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 MBO dar. Unbefestigte Lager- und Abstellflächen werden allein aufgrund ihrer bodenbezogenen Nutzung als bauliche Anlage fingiert (vgl. Reimus/Semtner/Langer, Bbg BauO, § 2 Rn. 11). Fehlt diese bodenbezogene Nutzung oder endet sie, kommt diesen Flächen eine Eigenschaft als bauliche Anlage im Sinne des § 2 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 MBO nicht zu bzw. verlieren sie diese (Senat, Urteil vom 28.04.2022 - 6 U 165/19, juris Rn. 89). Für eine solche bodenbezogene Nutzung ist vorliegend nichts ersichtlich. Die verfüllte Fläche ist nicht als Lagerfläche für Bodenaushub genutzt worden, vielmehr ist der Bodenaushub mit dem Ziel dorthin verbracht worden, das Niveau der durch den Kiesabbau entstandenen Senke wieder an die Umgebung anzugleichen (vgl. Anlage K2, Bl. 51).

(3.3) Auch eine Qualifizierung als Deponie kommt nach den gegebenen Umständen nicht in Betracht. Das Kreislaufwirtschaftsgesetz (KrWG) definiert in § 3 Abs. 27 Satz 1: „Deponien im Sinne dieses Gesetzes sind Beseitigungsanlagen zur Ablagerung von Abfällen oberhalb der Erdoberfläche (oberirdische Deponien) oder unterhalb der Erdoberfläche (Untertagedeponien).“ Solche Deponien müssen gemäß der in Deutschland geltenden Deponieverordnung in der Fassung vom 17.10.2011 grundsätzlich zweckentsprechend errichtet, betrieben und überwacht werden. Diese Anforderungen sind vorliegend weder mit Blick auf den eingebrachten Erdaushub noch auf die Ausgestaltung der Einbringung der Erde in den vormaligen Tagebau erfüllt.

Auch ausgehend vom allgemeinen Begriffsverständnis einer Deponie handelt es sich dabei um eine mit der schlichten Verfüllung einer künstlich geschaffenen Senke mit Fremdbodenaushub nicht zu vergleichende bauliche und technische Anlage, mit der vor allem erreicht werden soll, dass die Ablagerung von Abfällen die Umwelt möglichst wenig schädigt (Senat, Urteil vom 27.10.2020 – 6 U 20/19, juris Rn. 44 ff.). Kennzeichnend hierfür ist, dass eine grundsätzlich unbestimmte Menge von Abfällen typischerweise kostenpflichtig auf ein nicht nur für einen einmaligen Beseitigungszweck eingerichtetes und räumlich umschlossenes Gelände verbracht wird. Das Verfüllen der durch den Kiestagebau entstandenen Senke diente jedoch nicht der Ablagerung des eingebrachten Fremdbodenaushubs mit dem Ziel der Beseitigung von Abfall. Denn der Sonderbetriebsplan S. 5 (Bl. 67) bestimmt: „Mit der Verwertung von inertem Bodenaushub für Rekultivierungsarbeiten wird der Forderung des KrW-AbfG entsprochen, nachdem eine Deponierung von Abfall zu vermeiden ist, wenn das entsprechende Entsorgungsgut einer umweltverträglichen wirtschaftlich sinnvollen Verwertung zugeführt werden kann“.

(3.4) Entgegen der auf das Urteil des Oberlandesgerichts Koblenz vom 21.12.2017 (6 U 12/17, juris Rn. 74) gestützten Ansicht der Klägerin ist die vom Kiestagebau betroffene Fläche auch nicht als Abgrabung im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 MBO zu qualifizieren. Denn eine etwaige Qualität einer Abgrabung hat der Kiestagebau mit der Verfüllung wieder verloren, indem das ursprüngliche Bodenniveau wiederhergestellt worden ist. Die PV-Anlage ist gerade nicht auf dem durch den Kiestagebau verursachten, niedrigeren Bodenniveau angebracht worden. Es erscheint geradezu widersprüchlich, ein und dieselbe Fläche einerseits als Aufschüttung und zugleich oder alternativ als Abgrabung bewerten zu wollen.

(3.5) Eine davon abweichende Wertung rechtfertigt sich entgegen der Ansicht der Klägerin auch nicht im Hinblick darauf, dass die Förderung der Stromerzeugung aus Photovoltaik-Anlagen maßgeblich von dem Gedanken getragen ist, die Versiegelung von Flächen zu diesem Zweck in Grenzen zu halten und ökologisch sensible Flächen wie auch landwirtschaftlich genutzte Flächen nach Möglichkeit überhaupt nicht oder zumindest nur planerisch kontrolliert zu überbauen sowie die Errichtung solcher Anlagen dorthin zu lenken, wo der Flächenverbrauch durch Errichtung einer zu einem vorrangigen anderen Zweck bestimmten baulichen Anlage nach Maßgabe der hierfür bestehenden bauplanungsrechtlichen Anforderungen ohnehin stattfindet oder bereits stattgefunden hat (vgl. BGH, Urteile vom 17.11.2010 - VIII ZR 277/09, Rn. 32 und vom 17.07.2013 – VIII ZR 308/12, Rn. 24; jew. zit. nach juris). Diesem Gesichtspunkt trägt das EEG 2014 in § 51 Abs. 1 Nr. 3a) Rechnung, indem es die Förderfähigkeit auch auf Strom aus Anlagen zur Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie erstreckt, die längs öffentlicher Verkehrswege oder auf versiegelten Flächen bzw. sog. Konversionsflächen errichtet worden sind. Die dafür zu erfüllenden Voraussetzungen (vor allem der vorherige Erlass eines Bebauungsplanes) können nicht dadurch umgangen werden, dass eine Förderfähigkeit von Strom aus Anlagen, welche die in § 51 Abs. 1 Nr. 3a) EEG 2014 aufgestellten Voraussetzungen nicht erfüllen, durch Ausweitung des Begriffs der baulichen Anlage nach § 51 Abs. 1 Nr. 1 EEG 2014 hergestellt wird. Allein der Umstand, dass mit der Inanspruchnahme von Flächen für die Errichtung einer Photovoltaikanlage keine neuen negativen Wirkungen auf Natur und Landschaft entstehen, weil die Anlage auf bereits für andere Zwecke in Anspruch genommenem Grund errichtet worden ist, rechtfertigt eine gegenüber der MBO weitere Auslegung des Begriffs der baulichen Anlage im EEG nicht (Senat, Urteil vom 12.09.2017 - 6 U 2/16, juris, Rn. 45; Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen mit Beschluss des Bundesgerichtshofes vom 04.09.2018 - VIII ZR 224/17).

(dd) Aus den vorgenannten Gründen besteht auch kein Anspruch der Klägerin auf Schadensersatz wegen entgangener EEG-Vergütung bzw. Marktprämie im Zeitraum vom 01.07. bis 31.12.2018.

(1) Wie dargelegt, ist der in der PV-Anlage der Klägerin erzeugte und in das Netz der Beklagten eingespeiste Strom nicht förderfähig, weil die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 EEG 2014 nicht erfüllt sind. Entsprechend hat die Beklagte durch ihre Weigerung, diese Vergütung an die Klägerin zu zahlen, keine Pflicht aus dem zwischen den Parteien nach § 7 EEG 2014 bestehenden Schuldverhältnis verletzt und ist der Klägerin zudem durch das Verhalten der Beklagten kein Schaden entstanden.

(2) Aus demselben Grund besteht auch kein Schadensersatzanspruch wegen entgangener Marktprämie.

Nach § 19 Abs. 1 Nr. 1 EEG 2014 haben Betreiber von Anlagen, in denen ausschließlich erneuerbare Energien oder Grubengas eingesetzt werden, für den in diesen Anlagen erzeugten Strom gegen den Netzbetreiber einen Anspruch auf Marktprämie nach § 34 f. EEG 2014, wenn sie den Strom direkt vermarkten, kein vermiedenes Netzentgelt in Anspruch nehmen, die Anlage, in der der Strom erzeugt wird, fernsteuerbar i.S.d. § 36 EEG 2014 ist und der Strom in einem Bilanz- oder Unterbilanzkreis bilanziert wird, in dem ausschließlich Strom aus erneuerbaren Energien oder aus Grubengas bilanziert wird, der in der geförderten Direktvermarktung veräußert wird (§ 20 Abs. 1 Nr. 1 EEG 2014).

Die letztgenannte Voraussetzung ist nicht erfüllt, denn unstreitig wird der aus der PV-Anlage der Klägerin eingespeiste Strom bei dem Direktvermarkter im Bilanzkreis für die sonstige Direktvermarktung bilanziert. Diese Bilanzkreiszuordnung mag darauf beruhen, dass die Beklagte die Förderfähigkeit des Stroms nach § 51 Abs. 1 EEG 2014 verneint hat, die Weigerung der Beklagten ist aber - wie ausgeführt - begründet.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt sind.

Der Streitwert wird nach §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 48 Abs. 1 Satz 1 GKG, § 3 ZPO auf bis zu 80.000 € festgesetzt.