Entscheidung 4 U 92/24

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 14.08.2024, Az. 6 O 118/22, wird zurückgewiesen.
   
   
2. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens und die durch die Nebenintervention der Streithelferin im Berufungsverfahren verursachten Kosten zu tragen.
   
   
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Potsdam ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
   
   
4. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 20.000 € festgesetzt.

I.

Die Klägerin verlangt - teilweise aus abgetretenem Recht ihres Ehemannes - Schadenersatz in Gestalt von Fertigstellungsmehrkosten nach der Kündigung eines Werkvertrages über die Errichtung eines Pools.

Die Klägerin und ihr Ehemann (im Folgenden nur die „Besteller“) beauftragten die Beklagte am 17.04.2020 mit dem Bau eines Pools auf ihrem Grundstück in („Ort 01“) zu einem pauschalen Werklohn von 16.000 €. Die Hälfte davon zahlten die Besteller an, 30 % sollten nach Fertigstellung des Beckenkörpers im Rohbau und weitere 20 % nach Inbetriebnahme fällig werden. Im Rahmen der Vertragsverhandlungen hatte der technische Leiter der Beklagten die Bauzeit mit etwa 3 Wochen angegeben. Die Besteller ließen die Baugrube - wie vereinbart - ausheben; die Beklagte erstellte am 13.05.2020 die Bodenplatte, lieferte die für das Mauerwerk vorgesehenen Steine und transportierte diese auf die Bodenplatte.

Mit Email vom 02.06.2020 setzten die Besteller eine Frist zur Fertigstellung bis zum 22.06.2020 und behielten sich (im letzten Satz) für den Fall der Fristüberschreitung vor, „die Rechnungssumme in dem Maß zu kürzen, wie die verzögerte Ausführung die Badesaison für uns verkürzt“.

Darauf antwortete der technische Leiter der Beklagten mit Email vom 02.06.2020, dass die Beklagte die zum 22.06.2020 gesetzte Frist „nicht mitmachen“ werde. Es seien in dem Vertrag keine Fristen und Vertragsstrafen geregelt. Am Ende heißt es:

„[…] Also, immer schön geschmeidig bleiben. Den letzten Satz habe ich jetzt mal unter „witzig“ abgehakt. Sollte es allerdings Ihr Ernst sein, beenden wir die Baustelle sofort. Ansonsten sehen wir uns nächste Woche, wie bereits geschrieben.“

Per WhatsApp vom 04.06.2020 forderte der technische Leiter die Besteller zur Antwort auf seine vorangegangene Email auf:

„[…] Dabei ist mir aufgefallen, dass wir noch keine Antwort auf unsere Mail erhalten haben, welche aber doch schon etwas Bedingung ist, dass wir in der kommenden Woche auch erscheinen. Gerade in Bezug auf die restliche Finanzierung, hätten wir dann auch gerne Vorkasse, da Sie uns ja unmissverständlich mit Vertragsstrafen gedroht haben, obwohl diesbezüglich gar kein Vertrag existiert. […]“

Mit Email vom 05.06.2020 rechtfertigten sich die Besteller und führten dazu aus, welche Abdichtung nach ihrer Ansicht zur erdberührenden Seite erforderlich sei. Weiter heißt es:

„[…] Wir weisen darauf hin, dass wir nur eine Ausführung entsprechend dem Stand der Technik bzw. der geltenden Normen akzeptieren. Da Sie mit dem Abbruch der Arbeiten gedroht haben, werden wir angesichts der Tatsache, dass die bisher erbrachte Leistung schon deutlich überzahlt ist, keine weitere Zahlung leisten, die nicht vertraglich vereinbart ist.“

Mit Email vom 07.06.2020 reagierte der technische Leiter der Beklagten wie folgt:

„[…] Die Chefin möchte diesen Auftrag auf Grund Ihrer Mitteilung eigentlich vorzeitig beenden, würde sich aber bereit erklären, nach sofortiger Zahlung der Restsumme, den Bau zu beenden und das bis Ende Juni. Sollten Sie dem nicht zustimmen, ist an dieser Stelle Schluss. […]“

Mit Anwaltsschreiben der Besteller vom 10.06.2020 forderten diese die Beklagte auf, binnen drei Tagen mitzuteilen, dass sie auch bei vertragsgemäßer Zahlung die Arbeiten weiterführen werde. Zudem forderten die Besteller zur Stellung einer Sicherheitsleistung von 796,73 € binnen 10 Tagen sowie zur Zahlung von Anwaltskosten von 892,02 € auf, die wegen der unberechtigten Geltendmachung weiterer Vorauszahlungen entstanden seien.

Mit Email vom 16.06.2020 antwortete der technische Leiter der Beklagten:

„[…] nach Rücksprache mit unserem Anwalt Herrn Dr. („Name 01“), möchten wir Sie darüber informieren, dass wir für ihr Poolbau-Projekt nicht mehr zur Verfügung stehen. […]

Eine Schlussabrechnung bzw. Aufrechnung bereits geleisteter Arbeiten geht Ihnen in den nächsten Tagen zu. […] “

Mit Anwaltsschreiben vom 17.06.2020 kündigten die Besteller den Werkvertrag fristlos wegen endgültiger und ernsthafter Erfüllungsverweigerung.

Die Besteller beauftragten zwei Nachunternehmer mit der bis zum 05.08.2020 erfolgten Fertigstellung des Pools, wofür sie insgesamt 36.520,36 € aufwendeten. Dabei wurden für die Poolaußenwände auch ein Ringanker sowie eine Außenabdichtung angebracht.

Die Parteien streiten insbesondere darüber, wessen Kündigung wirksam war. Erstinstanzlich hat die Beklagte zudem abgestritten, dass die Erstellung eines Ringankers und einer Außenabdichtung des Baukörpers erforderlich gewesen sei. Auch sei eine breitere Treppe eingebaut worden als ursprünglich vereinbart. Im Übrigen hat die Beklagte die Rechnungen der Nachunternehmer für überhöht gehalten.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens (u.a.) zum Erfordernis eines Ringankers und einer Außenabdichtung sowie durch Vernehmung von drei Zeugen über die Einholung fachlichen Rats durch die Besteller vor Beauftragung der Nachunternehmer. Auf dieser Grundlage hat das Landgericht die Beklagte in der Hauptsache antragsgemäß zur Zahlung von 20.000 € Zug um Zug gegen Abtretung von Schadenersatzansprüchen wegen Mehrkosten gegen die Nachunternehmer sowie zur Zahlung von außergerichtlichen Anwaltskosten verurteilt. Zudem hat es festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Entgegennahme der abgetretenen Schadenersatzansprüche im Annahmeverzug befinde. Die auf Zahlung von Restwerklohn gerichtete Widerklage der Beklagten hat das Landgericht abgewiesen. Die Klägerin könne von der Beklagten Fertigstellungsmehrkosten als Schadenersatz verlangen. Nach der unberechtigten Leistungsverweigerung der Beklagten seien die Besteller zur Kündigung aus wichtigem Grund berechtigt gewesen. Der Beklagten habe demgegenüber ein eigenes Kündigungsrecht nicht zugestanden. Für die breitere Treppe sei nach den Ausführungen des Sachverständigen ein Abzug von 500 € vorzunehmen. Die erforderlichen Kosten für den Einbau des Ringankers und der Außenabdichtung könne die Klägerin in voller Höhe verlangen. Zum Ringanker habe der Sachverständige zwar mangels Statik keine sicheren Angaben machen können. Jedoch hätten sich die Besteller vor der Beauftragung der Nachunternehmer bei den Zeugen („Name 02“) (Ingenieur) und („Name 03“) (Mauermeister) über die Notwendigkeit eines Ringankers informiert; beide Zeugen hätten den Einbau eines Ringankers für erforderlich gehalten. Auch unter Abzug der Mehrkosten für die aufwändigere Treppe verbleibe noch ein über der Klageforderung liegender Restbetrag. Dass die Besteller bei der Beauftragung der Nachunternehmer unnötige Kosten verursacht hätten, sei nicht ersichtlich. Wegen der weiteren tatsächlichen Feststellungen wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

Mit ihrer Berufung wendet sich die Beklagte (nur) gegen die Verurteilung, nicht jedoch gegen die Abweisung der Widerklage. Sie wiederholt und vertieft ihre Auffassung, dass sie selbst zur Leistungsverweigerung und zur Kündigung des Werkvertrages berechtigt gewesen sei, nachdem die Besteller einen Abzug vom Werklohn im Fall der Überschreitung der bis zum 22.06.2020 gesetzten Frist angekündigt hätten. Die Besteller seien nicht zur Kündigung aus wichtigem Grund berechtigt gewesen, da die zur Fertigstellung gesetzte Frist unangemessen kurz gewesen sei; frühestens hätte das Werk bis zum 14.08.2020 fertig gestellt werden können. Die Besteller seien selbst von einer Bauzeit von 10 Wochen ausgegangen; diese sei nicht ab Vertragsschluss, sondern ab Fertigstellung des Poolkörpers angemessen. Das Landgericht hätte auch die Zeugen („Name 04“) und („Name 03“) vernehmen müssen. Die zugrunde gelegten Fertigstellungsmehrkosten beruhten nicht adäquat kausal auf einer Leistungsverweigerung der Beklagten, da diese Kosten im Fall der Vertragsfortführung nicht entstanden wären. Mehrkosten für Leistungsbestandteile, die die Beklagte im Fall der Vertragsfortführung erbracht hätte, könnten nicht geltend gemacht werden. Die Erforderlichkeit eines Ringankers habe der Sachverständige verneint; hierzu habe die Klägerin auch nicht vorgetragen und unter Beweis gestellt, welche Fertigstellungsmehrkosten ihr durch die Herstellung des Ringankers entstanden seien. Die Beklagte habe bereits erstinstanzlich vorgetragen, dass sie bei regulärer Vertragsdurchführung einen Ringanker hergestellt hätte, dessen Kosten in den zu erbringenden Leistungen einkalkuliert gewesen seien. Hinsichtlich der Außenabdichtung habe die Beklagte - entgegen den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen - dargelegt, dass eine solche nicht erforderlich gewesen sei. Auch insofern habe die Klägerin nicht dargelegt und unter Beweis gestellt, welche Fertigstellungsmehrkosten ihr entstanden seien, die sie als Schaden verlangen könne. Die Beklagte habe bereits erstinstanzlich unbestritten vorgetragen, dass insgesamt 2.621,83 € für die horizontale Abdichtung der Außenwände des Pools im Bereich der Erdberührung durch Drittunternehmen abgerechnet worden seien. Die von der Klägerin geltend gemachten Fertigstellungsmehrkosten seien übersetzt und nicht nachgewiesen. Die Beklagte habe insbesondere die in der Rechnung der Streithelferin der Klägerin angesetzten Arbeitsstunden ausdrücklich bestritten und hierzu erstinstanzlich Beweis durch Sachverständigengutachten angeboten. Bei der Streithelferin der Klägerin handele es sich nicht um ein Fachunternehmen und die Klägerin habe keine Stundennachweise vorgelegt. Den Bestellern sei deshalb ein Verstoß gegen ihre Schadensminderungspflicht zur Last zu legen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 14.08.2024, 6 O 118/22, abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

Mit im Ergebnis zutreffenden Erwägungen hat das Landgericht ein Kündigungsrecht der Beklagten verneint und das weitere Verhalten der Beklagten als pflichtwidrige Leistungsverweigerung eingestuft, das die Besteller zur Kündigung aus wichtigem Grund berechtigte. Die Besteller haben demnach gemäß §§ 648a Abs. 6, § 280 Abs. 1, 3, 283 BGB einen auf den Ersatz der Fertigstellungsmehrkosten gerichteten Schadenersatzanspruch, den die Klägerin nach Abtretung des auf ihren Ehemann entfallenden Teils in der geltend gemachten Höhe verlangen kann.

1.

Zwischen der Klägerin und ihrem Ehemann auf der einen Seite und der Beklagten auf der anderen Seite ist ein Werkvertrag über die Errichtung eines Pools zustande gekommen, der als Bauvertrag im Sinne des § 650a Abs. 1 BGB einzustufen ist.

2.

Der Beklagten stand ein Kündigungsrecht nicht zu, so dass die in der Email der Beklagten vom 16.06.2020 an die Besteller gerichtete Erklärung, „für ihr Poolbau-Projekt nicht mehr zur Verfügung“ zu stehen, den Werkvertrag nicht wirksam beendet hat.

Die Voraussetzungen des allein als Rechtsgrundlage für eine Kündigung der Beklagten in Betracht kommenden § 648a BGB liegen nicht vor. Gemäß § 648a Abs. 1 BGB können beide Parteien eines Werkvertrags den Vertrag aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur Fertigstellung des Werks nicht zugemutet werden kann. Ein wichtiger Grund in diesem Sinne lässt sich hier aus dem Verhalten der Besteller nicht ableiten, weder aus der Fristsetzung zur Fertigstellung des Werks noch aus dem Vorbehalt, Werklohn bei Fristüberschreitung einbehalten zu wollen.

Die Setzung einer Frist zur Fertigstellung durch die Besteller ist für sich genommen schon nicht vertragswidrig, auch dann nicht, wenn der Werkvertrag - wie hier - keine Fertigstellungsfristen enthält. Sind in einem Werkvertrag keine Fertigstellungsfristen vereinbart, tritt die Fälligkeit der Werkleistung nach Ablauf der nach den Umständen angemessenen Herstellungsdauer ein, wobei der Unternehmer im Zweifel alsbald mit seinen Arbeiten zu beginnen und sie in angemessener Zeit zügig zu beenden hat. Im Streitfall hat der Unternehmer einen späteren Fälligkeitstermin zu beweisen (vgl. BGH, Urteil vom 21.10.2003, X ZR 218/01). § 281 Abs. 1 S. 1 BGB sieht eine Fristsetzung im Fall der nicht oder nicht vertragsgemäß erbrachten fälligen Leistung ausdrücklich vor, so dass es grundsätzlich nicht zu beanstanden ist, wenn der Besteller nach Ablauf der angemessenen Herstellungsdauer dem Werkunternehmer eine Frist zur Fertigstellung setzt.

Die von den Bestellern gesetzte Frist war unter Würdigung der Umstände des Einzelfalls nicht unangemessen kurz. Die Beklagte hatte die (gesamte) Herstellungsdauer für den Pool im Rahmen der Vertragsverhandlungen mit etwa drei Wochen angegeben. Eine solche Zeitangabe kann nach objektivem Empfängerhorizont nur als Zeit zwischen Vertragsschluss und Fertigstellung verstanden werden, nicht als reine Bauzeit. Zum Zeitpunkt der Fristsetzung am 02.06.2020 waren seit Vertragsschluss am 17.04.2020 bereits sechseinhalb Wochen verstrichen, so dass die Werkleistung zum Zeitpunkt der Fristsetzung als fällig angesehen werden kann. Aus der Email der Besteller vom 05.06.2020 ergibt sich nichts anderes; insbesondere ist dieser Email bei verständiger Würdigung nicht zu entnehmen, dass auch die Besteller von einer angemessenen Bauzeit von (noch) 10 Wochen ab dem 02.06.2020 ausgingen. Vielmehr legen sie in dieser Email dar, dass zwischen Auftragserteilung und der zum 22.06.2020 gesetzten Fertigstellungsfrist insgesamt 10 Wochen liegen und die Besteller jedenfalls diesen - bis zum 22.06.2020 beschränkten - Zeitraum als angemessen ansehen. Die Beklagte selbst hatte zudem in der Email vom 07.06.2020 mitgeteilt, dass der Pool bis Ende Juni fertig gestellt werden könne.

Zwischen Fristsetzung (02.06.2020, Dienstag) und Fristende (22.06.2020, Samstag) lagen keine Feiertage. Im Übrigen war ein Teil der Leistung bereits erbracht, so dass die mit 20 Tagen gesetzte Frist angesichts der o.g. Umstände nicht als zu kurz anzusehen ist. Bei der Prüfung der Angemessenheit der Fristsetzung ist - anders als die Beklagte meint - (auch) die seit Vertragsschluss bereits verstrichene Zeit zu berücksichtigen. Soweit die Beklagte Zeugenbeweis dafür angeboten hatte, dass die angemessene Frist 10 Wochen ab Fertigstellung des Poolkörpers betrage, handelt es sich um ein ungeeignetes Beweismittel, weil Zeugen lediglich selbst wahrgenommene Tatsachen bekunden können, nicht jedoch Schlussfolgerungen, die grundsätzlich einer sachverständigen Begutachtung bedürfen. Im Übrigen könnte auch eine zu kurze Fristsetzung eine Kündigung aus wichtigem Grund grundsätzlich nicht rechtfertigen. Denn eine zu kurze Frist wäre nicht unwirksam, sondern würde lediglich eine angemessene Frist in Lauf setzten (vgl. Grüneberg, BGB, 84. Aufl., § 281 Rn. 10 m.w.N.). Nur eine rechtsmissbräuchlich gesetzte Frist - von der hier nicht auszugehen ist - wäre unwirksam (vgl. Grüneberg a.a.O. Rn. 10 a.E.).

Auch der von den Bestellern am 02.06.2020 geäußerte Vorbehalt, Werklohn wegen „Verkürzung der Badesaison“ in unbekannter Höhe einbehalten zu wollen, stellt keinen wichtigen Grund zur Kündigung dar. Denn die Besteller haben diesen Vorbehalt in der Folgezeit nicht wiederholt oder gar vertieft, sondern in der Email vom 05.06.2020 mitgeteilt, dass sie weiteren Werklohn nur gemäß den vertraglichen Vereinbarungen zahlen würden. Damit sind die Besteller - wenn auch nicht ausdrücklich - von ihrem früheren Vorbehalt ersichtlich abgerückt. Im Übrigen steht dem Werkunternehmer erst bei Nichtzahlung von fälligem Werklohn gemäß § 320 BGB ein Leistungsverweigerungsrecht zu, was hier jedoch nicht greift, weil die Besteller den fälligen Teil des Werklohns entrichtet hatten. In Bezug auf erst in Zukunft fällig werdende Zahlungen steht dem Werkunternehmer die Unsicherheitseinrede des § 321 Abs. 1 BGB bei fehlender Leistungsbereitschaft nur dann zur Seite, wenn die Gegenleistung ausdrücklich und endgültig verweigert oder sonst deutlich wird, dass der Leistungswille fehlt (vgl. Staudinger/Schwarze (2020) BGB § 321, Rn. 43 m.w.N.). Eine derartige ausdrückliche und endgültige Verweigerung der Werklohnzahlung lässt sich dem lediglich als Vorbehalt formulierten Einwand nicht entnehmen.

Ungeachtet dessen wiegt ein solcher Vorbehalt hier nicht derart schwer, dass dies eine Kündigung aus wichtigem Grund rechtfertigen könnte. Auf die in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erörterte Frage, wie die Beklagte die Mitteilungen der Besteller rein subjektiv und abweichend von objektiven Empfängerhorizont verstanden haben will, kommt es nicht an.

3.

Demgegenüber war die von den Bestellern mit Anwaltsschreiben vom 17.06.2020 ausgesprochene (fristlose) Kündigung gemäß § 648a BGB wirksam. Denn mit Email vom 16.06.2020 hatte die Beklagte erklärt, für den vertraglich vereinbarten Bau des Pools „nicht mehr zur Verfügung zu stehen“, was als (unberechtigte) ernsthafte und nachhaltige Erfüllungsverweigerung anzusehen ist und eine Kündigung aus wichtigem Grund nach § 648a BGB rechtfertigt (vgl. Grüneberg/Retzlaff, BGB, 84. Aufl., § 648a Rn. 4 m.w.N.). Ein Leistungsverweigerungsrecht stand der Beklagten nicht zur Seite, insbesondere war sie - wie oben ausgeführt - nicht zur Kündigung berechtigt und die Besteller hatten den fälligen Teil des Werklohns bereits gezahlt. Die Besteller waren auch nicht verpflichtet, den offenen Teil des Werklohns zu zahlen; das entsprechende Verlangen der Beklagten entbehrte einer vertraglichen bzw. gesetzlichen Grundlage. Ob die von den Bestellern zuvor gesetzte Fertigstellungsfrist angemessen war, ist - anders als die Beklagte meint - für die Wirksamkeit ihrer Kündigung nicht von Belang. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob sich die Besteller auf eine längere Frist eingelassen hätten.

4.

Die Klägerin kann der Höhe nach den von ihr als Teilbetrag geltend gemachten Betrag von 20.000 € verlangen; die anzurechnenden Fertigstellungsmehrkosten übersteigen diesen Betrag.

Nach einer vom Werkunternehmer zu vertretenden Kündigung hat der Besteller Anspruch auf Ersatz der Mehrkosten der Fertigstellung gemäß §§ 648a Abs. 6, 280 Abs. 1, 3, 283 BGB. Nach einer Kündigung wird die Herstellung des nicht bereits erbrachten Werks dem Werkunternehmer unmöglich im Sinne des § 275 Abs. 1 BGB (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium BauR, 8. Teil Rn. 97 m.w.N.). Kosten der Fertigstellung sind solche, die der Besteller aufwenden muss, um das im Zeitpunkt der Kündigung nicht fertig gestellte Werk in den vertragsgemäßen Zustand zu versetzen. Vom Besteller an Nachunternehmer beauftragte Leistungen sind nur dann nicht erforderlich, wenn sie über das vereinbarte Leistungssoll hinausgehen. Der Anspruch besteht in Höhe der Differenz zwischen der mit dem Unternehmer vereinbarten Vergütung für die infolge der Kündigung nicht mehr erbrachte Leistung und der für diese Leistung erforderlichen tatsächlichen Kosten der Fertigstellung (vgl. BGH, Urteil vom 25.11.1999, VII ZR 468/98, Rn. 7, juris). Inwieweit die vom Nachunternehmer erbrachten Leistungen erforderlich waren, das Werk in den vertragsgemäßen Zustand zu versetzen, hat der Besteller darzulegen und ggf. zu beweisen (vgl. BGH, Urteil vom 25.06.2015, VII ZR 220/14, Rn. 84, juris).

a)

Die Frage der Erforderlichkeit der Einbringung eines Ringankers stellt sich nicht mehr, nachdem die Beklagte in der Berufungsinstanz nunmehr vorträgt, dass auch sie den Pool im Fall der Vertragsfortführung mit einem Ringanker ausgestattet hätte, dessen Kosten in dem vereinbarten Werklohn einkalkuliert gewesen seien. Die Klägerin ist dieser Behauptung ausdrücklich - als für sie günstig - nicht entgegen getreten, so dass diese Behauptung als unstreitig zu behandeln ist. Da dieser Leistungsteil nach dem neuen und unstreitigen Vortrag der Beklagten zum ursprünglichen Vertragssoll gehörte, sind die für die Erstellung des Ringankers erforderlichen Kosten als - zu erstattende - Fertigstellungskosten zu qualifizieren. Auf das Ergebnis und die Würdigung der erstinstanzlichen sachverständigen Feststellungen kommt es insofern nicht mehr an.

b)

Der Einwand der Beklagten, die Außenabdichtung sei nicht erforderlich gewesen, mindert den Zahlungsanspruch der Klägerin im Ergebnis auch dann nicht, wenn die Kosten als - nicht erstattungsfähige - Sowiesokosten zu qualifizieren wären.

Denn wenn die Kosten für die Außenabdichtung nicht erforderlich gewesen und diese deshalb als - nicht erstattungsfähige - Sowiesokosten zu qualifizieren wären, würde dies den hier geltend gemachten Zahlungsanspruch der Klägerin nicht mindern. Denn die Klägerin macht nur eine Teilforderung geltend, die - wie unten unter d) ausgeführt - mehr als 8.000 € unter den von den Bestellern aufgewendeten Mehrkosten liegt. Nach Abzug der für die breitere Treppe aufgewendeten, nicht erstattungsfähigen Kosten von 500 € verbleibt noch ein Betrag von mehr als 7.500 €. Die Beklagte hat die in der Rechnung der Streithelferin enthaltenen Aufwendungen für die Außenabdichtung mit 2.621,83 € beziffert. Selbst nach Abzug dieses Betrages bleibt noch ein über 20.000 € liegender erstattungsfähiger Betrag. Zum gleichen Ergebnis gelangt man, wenn die Kosten einer - auch nach den anerkannten Regeln der Technik erforderlichen - Außenabdichtung als Sowiesokosten zu qualifizieren wären.

Die weiteren von den Streitparteien in diesem Zusammenhang erörterten Fragen können deshalb im Ergebnis dahinstehen, insbesondere, ob der Senat an die vom Landgericht auf der Grundlage des Sachverständigengutachtens getroffenen Feststellungen trotz der dagegen von der Beklagten erhobenen Einwände nach § 529 ZPO gebunden ist.

Auch kann dahinstehen, ob die Kosten der Außenabdichtung deshalb als Fertigstellungskosten zu qualifizieren sind, weil die Besteller grundsätzlich auf den von ihnen vor der Beauftragung der Nachunternehmer erteilten Rat, eine Außenabdichtung sei erforderlich, vertrauen durften. Für die Beseitigung von Werkmängeln hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass die auf der Grundlage einer fachlichen Beratung für die Maßnahme aufgewendeten Kosten selbst dann verlangt werden, wenn sich später herausstellt, dass die Maßnahme zu aufwändig war (vgl. BGH, Urteil vom 25.06.2015, VII ZR 220/14, Rn. 68, juris). Ob diese Grundsätze in gleicher Weise auch für Maßnahmen im Rahmen der Fertigstellung nach Kündigung des Werkvertrages gelten, bedarf hier aus den oben genannten Gründen keiner Klärung.

c)

Sofern die Beklagte bemängelt, die Besteller hätten zu hohe Kosten verursacht, etwa indem sie einen zu hohen Stundenlohn vereinbart hätten oder indem zu viele Stunden abgerechnet worden seien, handelt es sich um einen Mitverschuldenseinwand nach § 254 Abs. 1 BGB, für dessen tatsächliche Voraussetzungen die Beklagte - entgegen ihrer Ansicht - die Beweislast nach allgemeinen Grundsätzen trägt (vgl. BGH, Urteil vom 24.09.2013, VI ZR 255/12, Rn. 9, juris; Kniffka/Koeble, Kompendium BauR, 8. Teil Rn. 101). Denn der Besteller darf grundsätzlich darauf vertrauen, dass der Nachunternehmer die Fertigstellung zu angemessenen Preisen durchführen wird (vgl. BGH, Urteil vom 25.06.2015, VII ZR 220/14, Rn. 84, juris). Dabei kann den Besteller eine sekundäre Darlegungslast treffen, um dem Werkunternehmer die Prüfung zu ermöglichen, inwieweit die geltend gemachten Kosten auf der Grundlage der getroffenen Vereinbarung gerechtfertigt sind. Im Rahmen der Beauftragung der Fertigstellungsarbeiten ist der Besteller weder auf einen Pauschal- noch auf einen Einheitspreisvertrag festgelegt. Vielmehr ist es grundsätzlich ausreichend, diejenigen Vertragsleistungen zu bezeichnen, die nicht ausgeführt und vom Nachunternehmer erledigt worden sind. Bei einer Stundenlohnabrechnung muss diese so detailliert sein, dass der gekündigte Werkunternehmer die Maßnahmen nachvollziehen kann (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium BauR, 8. Teil Rn. 102).

Diesen Anforderungen genügt der Sachvortrag der Klägerin. Sie hat mit den beiden Anlagen K19 und K21 die beiden Rechnungen der Nachunternehmer vorgelegt, aus denen die Einzelleistungen im Detail zu erkennen sind. Aus der Rechnung Anlage K19 ergeben sich zudem die jeweiligen Stundenzahlen des eingesetzten Personals mit den zugrunde gelegten Stundenlöhnen sowie die gesondert berechneten Sachpositionen. Zur Vorlage der Stundennachweise ist die Klägerin dagegen prozessual nicht verpflichtet, weil diese nicht mehr Informationen als die Rechnung selbst enthalten und lediglich dem Nachweis der in der Rechnung aufgelisteten Stunden dienen, wobei die Klägerin jedoch gerade keine Beweislast trifft. Der Rechnung Anlage K21, der keine Stundenlohnvereinbarung zugrunde liegt, lassen sich sämtliche Einzelpositionen mit den angesetzten Einzelpreisen entnehmen.

Demgegenüber hat die Beklagte schon nicht substantiiert dargelegt, dass die Besteller etwaig zu hohe Fertigstellungsmehrkosten mindestens fahrlässig verursacht hätten. Die Beklagte trägt nicht konkret vor, in welcher Höhe die aus ihrer Sicht für die Fertigstellung des Werks angemessen Kosten entstanden wären. Es kann grundsätzlich nicht davon ausgegangen werden, dass zur Fertigstellung der noch offene Betrag des Werklohns von 8.000 € ausreichend ist. Denn schon der reale Fertigstellungsgrad des Werks zum Zeitpunkt der Kündigung muss nicht zwangsläufig dem Anteil des dann schon gezahlten Teils des Werklohns entsprechen. Zudem fallen bei der Fertigstellung eines von einem anderen Unternehmer begonnenen Werkes nicht nur Einrichtungs- und Gemeinkosten ein zweites Mal an, der Nachunternehmer muss auch die besonderen spezifischen Risiken übernehmen, die unweigerlich mit der Übernahme eines unfertigen Werkes zusammenhängen. Diese Risiken sind mit zusätzlichen Kosten verbunden, so dass es fern liegt, ein unfertiges Werk könne mit dem offenen Teil des ursprünglich vereinbarten Werklohnes fertig gestellt werden. Der Besteller ist auch nicht gezwungen, mit dem Nachunternehmer einen Pauschal- oder Einheitspreisvertrag abzuschließen, er kann auch - wie hier - eine Stundenlohnvereinbarung abschließen (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium BauR, 8. Teil Rn. 102). Daher ist der von der Beklagten vorgetragene Einheitspreis für Außenmauerarbeiten mit der gewählten Stundenlohnvereinbarung schon im Ansatz wegen der gänzlich anderen Berechnungsweise nicht vergleichbar - ungeachtet des Umstandes, dass die Fertigstellungsleistungen mehr als nur Außenmauerarbeiten beinhalten. Auch reicht es für die darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht aus, die angesetzten Arbeitsstunden nur in einfacher Form zu bestreiten. Vielmehr müsste sie konkret vortragen, wie viel Arbeitsstunden in welcher Höhe nach ihrer Ansicht angemessen gewesen wären, was ihr als im Poolbau tätiges Unternehmer ohne weiteres möglich ist. Dem Sachvortrag der Beklagten lässt sich jedoch nicht entnehmen, welcher zeitliche Aufwand nach ihrer Ansicht angemessen gewesen wäre.

d)

Bei der Berechnung des Schadensersatzanspruchs ist von den Kosten der Fertigstellung die infolge der Kündigung nicht mehr an den ursprünglichen Werkunternehmer zu zahlende Vergütung abzuziehen (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium BauR, 8. Teil Rn. 103). D.h. von den für die Fertigstellung aufgewendeten 36.520,36 € sind die gegenüber der Beklagten noch offenen 8.000 € abzuziehen, so dass noch ein Betrag von 28.520,36 € verbleibt. Die Mehrkosten für die - ursprünglich nicht so vereinbarte - breitere Treppe hat der gerichtliche Sachverständige auf 500 € geschätzt, was die Berufung nicht angreift. Es verbleibt damit ein Schadenersatzanspruch von 28.020,36 €. Da die Klägerin hier nur einen Teilbetrag von 20.000 € geltend macht, ist dieser in voller Höhe zuzusprechen.

5.

Soweit die Beklagte sich dagegen wendet, dass das Landgericht die Zahlung von der Zug-um-Zug-Abtretung von Schadenersatzforderungen abhängig gemacht hat, stellt letzteres lediglich eine Beschränkung des klägerischen Zahlungsantrages dar, die gemäß § 308 ZPO nicht der gerichtlichen Überprüfung unterliegt.

Der auf Feststellung des Annahmeverzugs gerichtete Antrag ist zulässig. In Fällen, in denen die Klägerin - wie hier - eine Verurteilung des Beklagten zu einer Zug um Zug zu erbringenden Leistung begehrt, ist der weitere Antrag der Klägerin, den Annahmeverzug des Schuldners hinsichtlich der ihm gebührenden Leistung festzustellen, mit Blick auf die in § 756 Abs. 1 ZPO normierte rechtliche Interesse, den Annahmeverzug durch eine öffentliche Urkunde nachzuweisen, zulässig (vgl. BGH, Urteile vom 28.10.1987, VIII ZR 206/86, Rn. 21 und vom 31.05.2000, XII ZR 41/98, Rn. 23, juris). Die materiellen Voraussetzungen des Annahmeverzugs nach § 295 S. 1 BGB hat das Landgericht zutreffend festgestellt, nachdem die Klägerin der Beklagten die Abtretung in der Verhandlung vor dem Landgericht angeboten hatte.

6.

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB, nachdem die Beklagte durch die anwaltliche Mahnung vom 15.10.2021 und dem Ablauf der dort gesetzten Frist zum 20.11.2021 in Verzug geraten war.

Die Klägerin kann die Erstattung vorgerichtlich entstandener Rechtsanwaltskosten gemäß § 280 Abs. 1 BGB verlangen, denn die Beklagte ihre Leistungspflicht endgültig und ernsthaft verweigert hatte und dadurch anwaltliche Hilfe erforderlich geworden war.

III.

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO bzw. §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht ersichtlich.