Entscheidung 10 U 86/24

1. Die Berufungen der Kläger gegen das Urteil des Landgerichts Neuruppin vom 13. Juni 2024 - 1 O 136/18 - werden zurückgewiesen.
   
   
2. Die Kläger zu 1) und 2) haben die Kosten des Berufungsverfahrens nach Kopfteilen in Höhe von 34 % zu tragen; die Kläger zu 3) und 4) in Höhe von 66 % nach Kopfteilen.
   
   
3. Dieses Urteil sowie die angefochtene Entscheidung des Landgerichts Neuruppin sind vorläufig vollstreckbar. Die Kläger können die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
   
   
4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 115.186,62 € festgesetzt.

I.

Die Kläger als Bauherren eines Ferien-Doppelhauses nehmen die Beklagte als Bauunternehmerin wegen Mängeln des Werkes sowie auf Ausgleich eines merkantilen Minderwerts der errichteten (Ferien-)Doppelhaushälften in Anspruch. Die ursprünglich gegen eine weitere Beklagte, die Sparkasse („Ort 01“), gerichtete Klage aus Bürgschaft haben die Kläger zurückgenommen.

Die Kläger zu 1) und 2) sowie die Kläger zu 3) und 4) beauftragten auf Grundlage des Angebots der Beklagten vom 15. Juni 2016 (K 1,Bl. 15 LG bzw. K1 Anlagenband), das eine Vereinbarung der VOB/B beinhaltet, unter dem 5. Juli 2016 (K 2, Bl. 25 LG) bzw. 18. Juli 2016 (K2 Anlagenband) diese jeweils mit der Fertigung, Lieferung und Montage eines Holzbausatzes zur Erstellung eines erweiterten Rohbaus für je eine (Ferien-)Doppelhaushälfte. Die Auftragssumme betrug ausweislich der Auftragsbestätigungen jeweils 184.803,81 € brutto (K 3, Bl. 26 ff GA; bzw. K3 Anlagenband).

Die Montage der Doppelhäuser in Holzrahmenbauweise gestaltete sich wie folgt:

(„Adresse 01“)/Kläger zu 1) und 2)

Nach Aufforderung begannen die Arbeiten an der Doppelhaushälfte der Kläger zu 1) und 2) im November 2016. Mit Email vom 29. November 2016 beanstandete der Kläger zu 1), dass die Vorleistungen für die Dachdeckung und Dachdichtung nicht fertiggestellt seien und verwies auf eine Zusage für eine temporäre Witterungssicherheit (K 7, Bl. 43 LG). Mit Email vom 12. Dezember 2016 teilten die Kläger sodann mit, dass sie bei einer Ortsbesichtigung zwei Tage zuvor wegen mangelnder Abdeckung eine Durchfeuchtung des Hauses festgestellt haben (K 9, Bl. 52 LG). Mit Schreiben vom 23. Dezember 2016 zeigte die Beklagte die Fertigstellung der Leistung an (K 8, 11, Bl. 54 LG). Die Kläger zu 1) und 2) sandten mit Schreiben vom 31. Januar 2017 die von der Beklagten gestellte Rechnung zurück und forderten diese zur Beseitigung der in dem Schreiben genannten Mängel auf (K 14, Bl. 56/57 LG). Mit weiterem Schreiben vom 20. Februar 2017 setzen sie der Beklagten eine Nachfrist für die Fertigstellung bis zum 22. Februar 2017.

(„Adresse 02“)/Kläger zu 3) und 4)

Die Arbeiten an der Doppelhaushälfte der Kläger zu 3) und 4) begannen am 17. Januar 2017 (Bl. 347 LG); am 3. Februar 2017 zeigte die Beklagte die Fertigstellung an (K 6 Anlagenband). Mit Schreiben vom 7. Februar 2017 bemängelten die Kläger zu 3) und 4) gegenüber der Beklagten, dass die Innenarbeiten nicht fertiggestellt seien und forderten zur Abnahme auf (B 5 Anlagenband). Die Kläger zu 3) und 4) versandten an die Beklagte am 20. Februar 2017 ein Schreiben, in dem sie die Beklagte zur Abnahme am 24. Februar 2017 im Beisein eines Gutachters einluden (K 8 Anlagenband). Ob die Kläger zu 3) und 4) die Beklagte im Januar/Februar 2017 gleichfalls aufgefordert haben, durch Feuchtigkeit entstandene Mängel zu beseitigen und ob diese eine Nachfrist gesetzt haben, ist zwischen den Parteien streitig.

Die Kläger beauftragten einen privaten Gutachter mit der Feststellung der Mängel. Dieser besichtigte die Baustelle am 24. Februar 2017 und erstellte unter dem 31. März 2017 sein Gutachten. Die Kosten für die Mangelbeseitigung hat der Gutachter auf 87.311,95 € pro Doppelhaushälfte geschätzt (K 17, Bl. 60ff). Auf das Gutachten Bl. 172 ff LG wird Bezug genommen. Dies wurde der Beklagten mit Anwaltsschreiben vom 14. Juni 2017 übersandt.

Die Kläger beseitigten die in dem Gutachten als vorliegend erklärten Mängel im Anschluss an die Erstellung des Gutachtens bis 22. Juli 2017 durch Eigenleistung sowie unter Hinzuziehung Dritter und stellten beide Doppelhaushälften in der Folgezeit fertig.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 17. Juli 2017 erklärten die Kläger zu 1) und 2) gegenüber der Beklagten die Entziehung des Auftrags und machten u.a. einen Anspruch auf Schadenersatz geltend (K23b, Bl. 84ff LG). Mit anwaltlichem Schreiben vom selben Tag wurde der Beklagten eine förmliche Mängelanzeige hinsichtlich des Bauvorhabens der Kläger zu 3) und 4) übersandt und diese aufgefordert, die Mängel innerhalb einer Nachfrist bis zum 2. August 2017 zu beseitigen (K17 Anlagenband).

Die Beklagte erstellte mit Datum vom 11. August 2017 die Schlussrechnung bezüglich des Bauvorhabens der Kläger zu 1) und 2), davon ist ein Betrag in Höhe von 28.917,74 € offen. Unter dem 11. August 2017 erstellte die Beklagte eine Schlussrechnung bezüglich des Bauvorhabens der Kläger zu 3) und 4) über 19.524,03 € (K 16 Anlagenband).

Die Kläger haben jeweils geltend gemacht, die Beklagte habe es versäumt, für einen ordnungsgemäßen Wetterschutz der nach vorläufiger Beendigung ihrer Arbeiten jeweils halbfertigen Gebäude zu sorgen. Durch Niederschläge seien die Wandverkleidung und die Dämmung durchfeuchtet und das Holzskelett angegriffen worden; teilweise sei sogar Schimmel aufgetreten. Mit der vorliegenden Klage haben die Kläger zu 1) und 2) von der Beklagten Erstattung der Kosten der Mangelbeseitigung in Höhe von 39.269,80 €, Kosten des vorgerichtlich eingeholten Gutachtens („Name 01“) in Höhe von 1.688,50 €, entgangener Mieteinnahmen von 19.460,00 € sowie eines merkantilen Minderwerts in Höhe von 20 % der Bausumme, d. h. 39.048,03 € geltend gemacht.

Die Kläger zu 3) und 4) haben - ursprünglich in einem vor dem Landgericht Neuruppin unter dem Az.: 1 O 217/18 separat geführten Verfahren - vorgetragen, dass sie nachdem sich die Beklagte geweigert habe die baulichen Mängel und Feuchtigkeitsschäden zu beseitigen, diese mit undatiertem Schreiben, beigefügt als Anlage K 7, aufgefordert haben, die Mängel bis zum 17. Februar 2017 zu beseitigen. Mit dem Schreiben vom 20. Februar 2017 (K 8 Anlagenband) sei zugleich eine weitere Mängelanzeige mit Nachfristsetzung übersandt worden. Mit der vorliegenden Klage haben die Kläger zu 3) und 4) von der Beklagten Erstattung der Kosten der Mangelbeseitigung in Höhe von 35.402,06 €, Kosten des vorgerichtlich eingeholten Gutachtens („Name 01“) in Höhe von 1.688,50 €, entgangener Mieteinnahmen von 19.460,00 € sowie eines merkantilen Minderwerts in Höhe von 20 % der Bausumme, d.h. 39.048,03 € geltend gemacht.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 4. April 2019 (Aktenzeichen 1 O 217/18) haben die Kläger zu 3) und 4) keinen Antrag gestellt und das Landgericht hat die Klage gegen die Beklagten im Wege des Versäumnisurteils abgewiesen und die Kläger zu 3) und 4) auf die Widerklage hin verurteilt, an die Beklagte 8.152,97 € nebst Zinsen zu zahlen.

Mit Beschluss vom 28. August 2020 (Bl. 340 LG) hat das Landgericht Neuruppin die Verfahren 1 O 136/18 der Kläger zu 1) und 2) sowie 1 O 217/18 der Kläger 3) und 4) miteinander verbunden.

Die Kläger zu 1) und 2) haben beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie als Gesamtgläubiger 70.549,59 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 3. August 2017 zu zahlen.
   
   
2. Die Beklagte zu verurteilen, an sie als Gesamtgläubiger 3.779,80 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Kläger zu 3) und 4) haben beantragt,

das Versäumnisurteil der Kammer vom 10. April 2019 aufzuheben und

1. Die Beklagte zu verurteilen, an sie als Gesamtgläubiger 87.445,62 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 3. August 2017 zu zahlen,
   
   
2. Die Beklagte zu verurteilen, an sie als Gesamtgläubiger 3.779,80 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage der Kläger zu 1) und 2) abzuweisen und das Versäumnisurteil vom 4. April 2019 aufrecht zu erhalten.

Widerklagend hat die Beklagte beantragt,

1. Die Kläger zu 1) und 2) als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 28.917,74 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 12. September 2017 zu zahlen.
   
   
2. Die Kläger zu 3) und 4) als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 8.152,97 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 12. September 2017 zu zahlen.

Die Kläger zu 1) bis 4) haben beantragt,

die Widerklagen zurückzuweisen.

Die Beklagte hat das Vorliegen der Mängel sowie eine Verantwortlichkeit für die Feuchtigkeitsschäden bestritten. Sie hat die Ansicht vertreten, nicht für die Witterungsschäden am Bau verantwortlich zu sein. Es sei bereits in dem Vertrag die Verantwortlichkeit der Kläger für die Absicherung des Rohbaus gegen Wetterschäden festgeschrieben. Der von ihr zusätzlich jeweils angebotene Wetterschutz sei von keinem der Kläger in Auftrag gegeben worden. Darüber hinaus hat sie die Ansicht vertreten, die Höhe der Mängelbeseitigungskosten sei nicht schlüssig vorgetragen worden.

Hinsichtlich der Kläger zu 3) und 4) hat sie erklärt, dass ihr ein Anschreiben K 7 nicht zugegangen sein und dem Schreiben Anlage K 8 keine Unterlagen beigefügt worden seien.

Das Landgericht hat gemäß der Beweisbeschlüsse vom 15. Oktober 2020 (Bl. 621 LG) und vom 10. Februar 2021 (Bl. 729 LG) Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens und Vernehmung des Zeugen („Name 01“). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die schriftlichen Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. Ing. („Name 02“) vom 25. Oktober 2021 und vom 22. August 2022 sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 10. Mai 2023 Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Beklagte auf die Klage der Kläger zu 1) und 2) zur Erstattung von Mangelbeseitigungskosten von 32.494,94 € (einschl. der hälftigen Gutachterkosten) verurteilt, die allerdings durch die Aufrechnung mit unstreitigen Werklohnforderungen der Beklagten i.H.v. 28.916,74 € überwiegend erloschen seien und hat im Ergebnis einen Betrag von 3.578,20 € zuerkannt. Hinsichtlich des überschießenden Kostenerstattungsbetrages hat das Landgericht die Klage auf der Grundlage der Feststellungen des Sachverständigen („Name 02“) abgewiesen, ebenso im Hinblick auf Mietausfallschäden i.H.v. 19.460 € und den von den Klägern zu 1) und 2) begehrten merkantilen Minderwert von 39.048,03 €. Insoweit hat es festgestellt, dass die Mangelbeseitigungsarbeiten ordnungsgemäß erfolgt sind bzw. Mängel nachträglich behoben werden können. Eine Beeinträchtigung der Nutzungsdauer sowie optische Mängel würden nicht bestehen.

Die Klage der Kläger zu 3) und 4) hat das Landgericht im Hinblick auf den Anspruch auf Ersatz der Kosten für die Selbstvornahme abgewiesen, weil die Kläger der Beklagten keine Gelegenheit zur Mangelbeseitigung gegeben hätten. Die insoweit beweisbelasteten Kläger hätten nicht beweisen können, dass der Beklagten die behauptete Mangelanzeige mit Fristsetzung vom 20. Februar 2017 zugegangen sei. Die behauptete Fristsetzung sei bereits widersprüchlich, weil in der Mangelanzeige eine Frist bis zum 17. Februar 2017 gesetzt, die Anzeige allerdings erst am 20. Februar 2017 abgesandt worden sei. In dem Anschreiben vom 20. Februar 2017 sei ihre Mangelrüge nicht als Anlage benannt worden und diese beziehe sich im Übrigen nicht auf das eigene Bauvorhaben sondern auf das Bauvorhaben unter der Adresse („Adresse 01“). Die der Beklagten unstreitig zugegangene Fristsetzung zur Mangelbeseitigung vom 17. Juli 2017 sei dagegen verspätet erfolgt, weil zu diesem Zeitpunkt die Mangelbeseitigung weitgehend abgeschlossen gewesen sei.

Die Kläger könnten sich auch nicht auf die von den Klägern zu 1) und 2) am 31. Januar 2017 erstellte Mängelrüge stützen, weil es sich um zwei voneinander unabhängige Bauvorhaben handele. Daran ändere auch die Bevollmächtigung des Klägers zu 2) hinsichtlich der Planung und Durchführung des Bauvorhabens nichts. Die Fristsetzung sei auch nicht entbehrlich gewesen, da nicht zu erkennen sei, dass die Beklagte einer Aufforderung zur Nacherfüllung endgültig nicht nachkommen würde.

Bezüglich der Mietausfallkosten sowie des merkantilen Minderwerts hat es die Klage ebenfalls abgewiesen, unter Verweis auf die Begründung bezüglich der Kläger zu 1) und 2).

Auf die Widerklage der Beklagten hat das Landgericht die Kläger zu 3) und 4) zur Zahlung des unstreitig noch offenen Werklohns von 8.152,97 € verurteilt.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen und erstinstanzlichen Anträge wird ergänzend auf das angefochtene Urteil Bezug genommen, § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO.

Gegen das Urteil haben alle Kläger Berufung eingelegt.

Die Kläger zu 1) und 2) beschränken ihre Berufung auf die Klageabweisung bezüglich des merkantilen Minderwerts i.H.v. 39.048,03 € sowie die teilweise Abweisung der Rechtsanwaltskosten durch das Landgericht. Sie sind der Ansicht, unabhängig davon, dass der gerichtlich bestellte Sachverständige einen technischen Minderwert verneint hat, ein merkantiler Minderwert deshalb gegeben sei, weil ein potenzieller Käufer in Hinblick auf versteckte Folgen des Feuchtigkeitsschadens möglicherweise einen Abschlag auf den Kaufpreis verlangen würde. Das Landgericht hätte deshalb das von ihnen beantragte Gutachten eines Sachverständigen für die Bewertung von Grundstücken einholen müssen. Soweit das Landgericht darauf verwiesen habe, dass die Kläger eine Öffnung des Baukörpers und den Austausch des ungeeigneten Holzmaterials verweigert hätten, wäre die Öffnung des Baukörpers einem Abriss des Gebäudes nahezu gleichgekommen und damit für die Kläger unzumutbar gewesen.

Die Kläger zu 3) und 4) rügen mit der Berufung, dass das Landgericht ihre Klage auf Ersatz der Kosten der Mangelbeseitigung mit der Begründung abgewiesen hat, dass der Beklagten keine Gelegenheit zur Mangelbeseitigung gegeben worden und die gesetzte Frist zu kurz gewesen sei. Das Landgericht habe pflichtwidrig den als Zeugen angebotenen Kläger zu 2) nicht vernommen. Dieser hätte bestätigen können, dass er die Mängelrüge dem Schreiben vom 20. Februar 2017 beigefügt und dies selbst versandt habe. Im Übrigen sei eine Aufforderung zur Mangelbeseitigung entbehrlich gewesen, weil die Beklagte die Mangelbeseitigung ohnehin endgültig verweigert habe.

Sie verfolgen mit der Berufung neben dem Anspruch auf die Zahlung der für die Mangelbeseitigung angefallenen Kosten von 35.402,06 €, die Kosten des Privatgutachtens von 1.688,50 € sowie einen merkantilen Minderwert in Höhe von 39.048,03 €, insgesamt in Höhe von 76. 138,59 € weiter und errechnen nach Aufrechnung mit der unstreitigen Schlussrechnungsforderung der Beklagten von 8.152,97 € eine Forderung von 67.985,62 €.

Sie sind der Ansicht, dass der merkantile Minderwert auch dann zu erstatten ist, wenn die Kosten für die Mängelbeseitigung mangels rechtzeitiger Mängelrüge nicht erstattungsfähig sind.

Die Kläger zu 1) und 2) beantragen,

das Urteil des Landgerichts Neuruppin vom 24. April 2024 - 1O 136/18 - teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger zu 1 und 2 als Gesamtgläubiger

über den schon erstinstanzlich zu Ziff. 1 zuerkannten Betrag von 3.578,20 € nebst Zinsen hinaus weitere 39.048,03 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten jährlich über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 3. August 2017 zu zahlen.

über den erstinstanzlich zu 2 zuerkannten Betrag von 413,64 € nebst Zinsen hinaus weitere 1.463,47 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten jährlich über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 14. Juli 2018 zu zahlen.

Die Kläger zu 3) und 4) beantragen,

das Urteil des Landgerichts Neuruppin vom 24. April 2024 - 1O 136/18 - teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen,

an die Kläger zu 3 und 4 als Gesamtgläubiger unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 10. April 2019

67.985,62 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz jährlich seit dem 3. August 2017 zu zahlen,

2.293,25 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten jährlich über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 14. Juli 2018 zu zahlen,

die Widerklage in Bezug auf die Kläger zu 3) und 4) abzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags. Ein Anspruch auf Erstattung des merkantilen Minderwertes sei nicht gegeben, weil die Kläger selbst die Mängel beseitigt haben und zudem nach den Ausführungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen eine Wertminderung auszuschließen sei.

Bezüglich des Bauvorhabens der Kläger zu 3) und 4) fehle es an einer Schadenanzeige und an einer rechtzeitigen Aufforderung zur Mängelbeseitigung.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Klägers zu 2) als Zeuge hinsichtlich des Bauvorhabens der Kläger zu 3) und 4). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 24. April 2025 Bezug genommen.

II.

Die zulässigen Berufungen der Kläger haben im Ergebnis keinen Erfolg, es verbleibt bei der zutreffenden Entscheidung des Landgerichts. Ein Anspruch der Kläger auf Erstattung eines merkantilen Minderwertes der Doppelhaushälften ist nicht gegeben. Die Kläger zu 3) und 4) haben darüber hinaus auch keinen Anspruch auf Erstattung der Mängelbeseitigungskosten. Der von der Beklagten im Wege der Widerklage geltend gemachte Anspruch auf Zahlung von Werklohn in Höhe von 8.152,97 € gegen die Kläger zu 3) und 4) besteht in der geltend gemachten Höhe.

A. Berufung der Kläger zu 1) und 2)

1) Den Klägern zu 1) und 2) steht ein Anspruch auf Ersatz des merkantilen Minderwertes in Höhe von 39.048,03 € gemäß dem Bauvertrag i.V.m. § 13 Abs. 7 VOB/B in der Fassung 2016 nicht zu.

a) Die Parteien haben in dem Bauvertrag die Geltung der VOB/B in der seit dem 18. April 2016 geltenden Fassung vereinbart. Die Beklagte hat unter Einbeziehung ihrer allgemeinen Liefer- und Geschäftsbedingungen, die die Geltung der VOB/B vorsahen, die Leistungen angeboten. Die Kläger haben dieses Angebot angenommen. Die Geltung der VOB/B ist hierbei wirksam vereinbart worden, der allgemeine Hinweis auf die VOB/B ist ausreichend. Es kommt nicht darauf an, ob ein Exemplar der VOB/B dem Angebot der Beklagten tatsächlich gemäß I.3 der AGB der Beklagten beigefügt war. Zwar haben die Kläger als Verbraucher gehandelt - anderes ist von der Beklagten nicht vorgetragen -, sodass ihnen grundsätzlich der Text der VOB/B hätte zur Verfügung gestellt werden müssen. Dies kann jedoch dann unterbleiben, wenn wie vorliegend die Kläger zu 1) und 2) als Architekten und Bauingenieure „vom Fach“ sind und deshalb davon auszugehen ist, dass ihnen der Inhalt der VOB/B bekannt ist (vgl. hierzu Werner/Pastor-Werner, Bauprozess, 18. Aufl. Rn. 1192).

b) Das im Auftrag der Kläger zu 19 und 2) errichtete Bauwerk, die Doppelhaushälfte („Adresse 01“) in („Ort 02“), wies - wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat - bei Abnahme wesentliche Mängel gemäß § 13 Abs. 7 Nr. 3 VOB/B auf, die die Gebrauchsfähigkeit erheblich beeinträchtigt haben und auf ein Verschulden des Auftragnehmers zurückzuführen sind. Die Feststellungen des Landgerichts zu den Pflichtverletzungen im Hinblick auf die fehlende Regensicherung des noch nach oben offenen Rohbaus und die darauf folgende Durchfeuchtung von Gipskartonplatten, OSB-Platten und Dämmung sowie die Verwendung ungeeigneten Materials werden von der Beklagten, die nicht Berufung eingelegt hat, nicht angegriffen.

c) Allerdings hat das Landgericht zutreffend festgestellt, dass ein merkantiler Minderwert nicht vorliegt. Ein technischer Minderwert des Bauwerks ist nicht gegeben, wie der gerichtlich beauftragte Sachverständige („Name 02“) mit gut nachvollziehbarer Begründung festgestellt hat. Dies allein ist jedoch - entgegen der Ansicht des Landgerichts - nicht ausreichend, um auch einen merkantilen Minderwert zu verneinen. Im Ergebnis geben die Ausführungen der Kläger in der Berufungsbegründung jedoch keinen Anlass für eine abweichende Beurteilung. Der Senat teilt nicht die Einschätzung der Kläger, dass in diesem Fall ein merkantiler Minderwert begründet sei, weil aufgrund des eingetretenen Schadens während der Bauzeit der Verdacht bestehe, dass an dem Bauwerk aufgrund des Schadens später weitere Mängel auftreten.

aa) Der merkantile Minderwert ist die Wertminderung, die das Bauwerk auf dem Markt infolge des Mangels erleidet. Er liegt vor, wenn der Mangel den Veräußerungswert der baulichen Anlage mindert, und zwar im Unterschied zum technischen Minderwert gerade dann, wenn dies trotz Mangelbehebung der Fall ist und die Wertminderung nur auf dem objektiv unbegründeten Verdacht beruht, das Bauwerk könne noch weitere verborgene Mängel aufweisen (OLG Hamm, Urteil vom 10. Mai 2010 - 17 U 92/99 Leitsatz Nr. 1, BeckRS 2010, 14324). Ein merkantiler Minderwert kann auch nach Beseitigung eines Mangels verbleiben, etwa weil eine vollständige Beseitigung der mangelbedingten Nachteile nicht möglich oder wirtschaftlich nicht vertretbar ist (vgl. Werner/Pastor-Manteuffel, Der Bauprozess, 18. Aufl. Rn. 2191). Ein solcher kann trotz technisch einwandfreier Mangelbeseitigung vorliegen, wenn die maßgeblichen Verkehrskreise ein im Vergleich zur vertragsgemäßen Ausführung geringeres Vertrauen in die Qualität des Gebäudes haben (vgl. BGH, Urteil vom 6. Dezember 2012 - VII ZR 84/10 -, NZVBau 2013,159 m.w.N.). Der merkantile Minderwert ist nach sachverständiger Beratung gemäß § 287 ZPO zu schätzen, wobei das Gericht sich bemühen muss, zumindest einen Mindestschaden festzustellen, für den bereits eine gewisse Wahrscheinlichkeit ausreicht. Im Zuge der Schätzung kann auch auf die Einschätzung mit dem Immobilienmarkt vertrauter Experten zurückgegriffen werden (BGH a. a. O.,159).

Allerdings wird das Vorliegen eines merkantilen Minderwerts bei fachgerecht beseitigten Mängeln im jeweiligen Einzelfall kritisch zu prüfen sein (vgl. Werner/Pastor-Manteuffel, a.a. O. Rn. 2192). Zwar kommt es nicht darauf an, ob das Misstrauen potentieller Käufer in die Qualität des Bauwerks objektiv berechtigt ist, sondern allein darauf, ob der tatsächlich erzielbare Erlös im Hinblick auf den Mangel verringert ist. Dies setzt jedoch voraus, dass tatsächliche Umstände vorliegen, die Anlass für das Misstrauen potentieller Käufer geben könnten. Diese Voraussetzung wird insbesondere für Mängel im Bereich der Hauskonstruktion anzunehmen sein, bei denen eine 100-prozentige Überprüfung nicht möglich ist. Hierzu gehören nicht nur Mängel betreffend die Abdichtung des Kellers und die Funktionstauglichkeit der Garagenzufahrt (vgl. hierzu OLG Hamm, Urteil vom 10. Mai 2010, a. a. O.), sondern auch Mängel die den Dachbereich betreffen, wenn dort Undichtigkeiten aufgetreten sind, die erhebliche Sanierungsarbeiten erforderlich gemacht haben (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 8. Februar 2011 - 12 U 74/10 -, NJW-RR 2011, 457,458). In anderen Fällen sind solche Umstände, die Anlass für das Misstrauen potentieller Käufer sein könnten, angenommen worden, wenn die Nachbesserung im Wesentlichen nur die Schadensfolgen beseitigt hat, ihre Ursache jedoch unverändert fortbesteht (BGH, Urteil vom 6. Dezember 2012 - VII ZR 84/10 -, NJW 2013,525,527; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 28. August 2008 – 5 U 28/07 –, juris Rn. 60ff; OLG Hamm, Urteil vom 14. März 2006 – 21 U 115/05 –, juris).

bb) An diesem Maßstab gemessen, sind im Hinblick auf die besonderen Umstände des vorliegenden Falles keine (objektiven) Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass potentielle Käufer im Hinblick auf die streitgegenständlichen Mängel Misstrauen in die Qualität des Bauwerks hegen könnten. Die Art sowie die Schwere des von der Beklagten zu vertretenden Mangels ist nicht derart umfangreich sowie gravierend und haftete dem Gebäude nicht auf Dauer an, dass dies zu einer Wertminderung im Hinblick auf einen merkantilen Minderwert führt. Seit Beendigung des Bauvorhabens sind mehr als acht Jahre vergangen, so dass bereits aufgrund dieses Zeitablaufs nicht anzunehmen ist, dass nunmehr noch weitere (bislang) verborgene Mängel auftreten. Das Landgericht hat deshalb im Ergebnis zu Recht auf die Einholung eines Gutachtens eines Sachverständigen für die Wertermittlung von Gebäuden verzichtet.

Die Durchfeuchtung des Rohbaus beruhte vorliegend unstreitig nicht auf einem konstruktiven Mangel des Hauses bzw. einem wesentlichen Teil des Hauses, sondern schlicht darauf, dass die Beklagte den Rohbau nicht ordnungsgemäß gegen Niederschlag gesichert hatte. Aufgrund von unterschiedlichen Ansichten der Parteien darüber, ob die Beklagte oder der von den Klägern beauftragte Dachdecker die Dachlattung schuldete, fehlte diese zeitweilig. Darüber hinaus hatte die Beklagte nicht in ausreichendem Umfang für den versprochenen temporären Regenschutz gesorgt. Daraufhin war im November/Dezember Niederschlagswasser in den Rohbau eingedrungen und hatte die Wandplatten sowie die Dämmung durchfeuchtet. Auch die äußeren Wandplatten der Doppelhaushälfte („Adresse 01“) waren nicht mit einem temporären Witterungsschutz versehen und deshalb den witterungsbedingten Einflüssen ausgesetzt.

Im Zuge der von den Klägern selbst durchgeführten Ersatzvornahme wurden nicht nur die Mangelerscheinungen beseitigt, sondern letzlich durch das Schließen des Daches wurde die Mangelursache komplett und ohne Zweifel behoben. Der bereits errichtete Rohbau wurde im Zuge der Ersatzvornahmearbeiten durch die Kläger komplett entkernt. Der Kläger zu 2) hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 10. Mai 2023 erklärt, er selbst wisse als Architekt genau, was er da draußen gemacht habe. Die Arbeiten seien fachgerecht ausgeführt worden und er selbst hätte sie als Architekt abgenommen. Die Arbeiten wurden auf der Grundlage des privaten Gutachtens ordnungsgemäß - wie vom gerichtlich bestellten Sachverständigen festgestellt - ausgeführt. Entsprechend der Ausführungen des vorgerichtlichen Gutachters („Name 01“) zu den notwendigen Mängelbeseitigungsarbeiten und den Feststellungen des gerichtlich beauftragten Sachverständigen („Name 02“) wurden sämtliche Gipskartonplatten, OSB-Platten und Dämmung der Außenwände, der Zwischendecken, des Steildachs und des Flachdachs abgerissen und entsorgt, ebenso die Gipskartonplatten der Innenwände, soweit sie beeinträchtigt waren. Letztlich blieben nur die Freisparren und Tragpfetten der tragenden Ständerholzkonstruktion übrig, die getrocknet, mit pilzhemmendem Holzschutzmittel und Sporenbinder behandelt, sowie mit Holzschutzmittel gegen Witterungseinflüsse gesichert wurden. Die Doppelhaushälfte wurde daraufhin mit neuem Material nach den Feststellungen des Sachverständigen fachlich einwandfrei wieder aufgebaut. Etwaige mit Schimmel befallene Materialien wurden entfernt und entsorgt, sodass sich daran keine Befürchtung eines etwaigen Käufers knüpfen kann. Etwaige Käufer können in dem Fall einer solchen vollständigen Mangelbeseitigung sowie Ursachenbeseitigung keine vernünftigen Zweifel haben, dass die Holzkonstruktion des Gebäudes und auch das Gebäude selbst, die übliche Lebensdauer erreicht.

Soweit der Sachverständige teilweise die Verwendung ungeeigneten Holzmaterials für die konkrete Einbausituation festgestellt hat, ist dies nicht geeignet, Anlass zu einer Befürchtung von Spätschäden zu geben, wie dies die Kläger vortragen. Der Sachverständige hat nämlich hierzu überzeugend ausgeführt, dass insoweit ein Abriss der Holzkonstruktionen nicht notwendig ist, weil die Mängel bei den Tragpfetten und Mittelauflagern mit vergleichsweise geringem Aufwand nachträglich behoben werden können, indem die Sparren/Pfetten durch Einbau von Abdeckblechen oder ähnlichen baulichen Maßnahmen des konstruktiven Holzschutzes nach DIN 68800-2 nachträglich vor Witterungseinflüssen geschützt werden. Somit ist nicht ersichtlich, dass sich ein potentieller Käufer im Hinblick auf diese Mängel auf eine Preisreduzierung im Falle des Verkaufs berufen wird. Er wird dies nur dann tun, wenn die Kläger den konstruktiven Holzschutz nicht durch die vom Sachverständigen empfohlenen Maßnahmen herbeigeführt haben; in diesem Fall handelt es sich jedoch nicht um einen merkantilen Minderwert trotz ordnungsgemäßer Mangelbeseitigung.

cc) Es kann offenbleiben, ob die Kläger einem etwaigen Käufer den Wasserschaden während der Bauphase im Falle eines Verkaufs überhaupt offenlegen müssten. Jedenfalls bleibt nach den Feststellungen des Sachverständigen kein tatsächlicher Anhaltspunkt übrig, der einem Käufer Anlass zu Misstrauen geben könnte. Dazu reicht entgegen der Ansicht des Klägers zu 2) auch nicht dessen – erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat und damit ohnehin verspätet – aufgestellte Behauptung, dass der Wassereinbruch Ende 2016 und die daraus folgende Durchfeuchtung in der Umgebung bekannt geworden seien. Unabhängig davon, wer zu „der Umgebung“ gehören soll, werden die umfangreichen Maßnahmen der Ersatzvornahme ebenso zur Kenntnis genommen worden sein, wie auch der Umstand, dass die zur Vermietung bestimmte Doppelhaushälfte der Kläger zu 1) und 2) (Klageschrift Blatt 11) seit der Beendigung der Mangelbeseitigungsarbeiten im Jahre 2017 - mithin seit rund 8 Jahren - vermietet ist, ohne dass Beanstandungen der Mieter bekannt geworden sind. Auch der gerichtlich bestellte Sachverständige („Name 02“) hat bei dem Ortstermin weder Spuren von Feuchtigkeit oder Schimmel noch modrigen Geruch noch optische Mängel infolge etwaiger Feuchtigkeitsschäden feststellen können.

dd) Soweit die Kläger trotz Anregung des Sachverständigen („Name 02“) eine Bauteilöffnung und Begutachtung des Dachraums verzichtet haben, können sie sich nicht auf einen Anspruch auf Ersatz des trotz ordnungsgemäßer Mangelbeseitigung verbleibenden merkantilen Minderwerts berufen. Infolge der Weigerung der Kläger konnten keine Feststellungen dazu getroffen werden, ob insoweit durch den Wassereinbruch überhaupt ein Mangel bzw. ein Schaden verursacht worden ist. Solche Feststellungen ergeben sich auch nicht aus den Feststellungen des vorgerichtlichen Gutachters („Name 01“), obwohl dieser das Bauwerk zu einem Zeitpunkt besichtigt hat, als eine Untersuchung noch ohne größeren Aufwand möglich gewesen wäre.

2) Da die Berufung in der Hauptsache keinen Erfolg hat, steht den Klägern auch kein weiterer Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten zu.

B. Berufung der Kläger zu 3) und 4)

1) Auch die Berufung der Kläger zu 3) und 4) hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat zu Recht festgestellt, dass den Klägern weder Ansprüche auf Erstattung der Kosten der Ersatzvornahme noch auf Erstattung des merkantilen Minderwertes zustehen (1). Ebenfalls zutreffend hat das Landgericht einen Anspruch der Beklagten auf Zahlung des restlichen Werklohns in Höhe von 8.152,97 € aus der Schlussrechnung bejaht (2).

(1) Ansprüche der Kläger auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B und auf Ersatz des merkantilen Minderwerts gemäß § 13 Abs. 7 VOB/B jeweils in der Fassung 2016 sind nicht gegeben.

a) Die Parteien haben in dem Bauvertrag gleichfalls die Geltung der VOB/B in der seit dem 18. April 2016 geltenden Fassung vereinbart. Die Beklagte hat unter Einbeziehung ihrer allgemeinen Liefer- und Geschäftsbedingungen, die die Geltung der VOB/B vorsahen, die Leistungen angeboten. Die Kläger haben dieses Angebot angenommen. Eine Geltung der VOB/B ist hierbei wirksam vereinbart worden. Es kommt nicht darauf an, ob ein Exemplar der VOB/B dem Angebot der Beklagten tatsächlich gemäß I.3 der AGB der Beklagten beigefügt war. Zwar haben die Kläger als Verbraucher gehandelt - anderes ist von der Beklagten nicht vorgetragen -, sodass ihnen grundsätzlich der Text der VOB/B hätte zur Verfügung gestellt werden müssen und sie haben auch nicht aufgrund ihres Berufes von dem Text Kenntnis. Es war jedoch hinsichtlich der Kläger zu 3) und 4) war eine Aushändigung der VOB/B gleichfalls nicht erforderlich, da sie bei Vertragsschluss vom Kläger zu 2) vertreten wurden, der ihnen seine Kenntnis vermittelt hat (vgl. hierzu Werner/Pastor-Werner, Bauprozess, 18. Aufl. Rn. 1193).

b) Der Anspruch auf Ersatz der Mangelbeseitigungskosten setzt gemäß § 13 Abs. 5 Nummer 2 VOB/B neben dem Vorliegen eines Mangels voraus, dass dem Unternehmer Gelegenheit zur Mangelbeseitigung gegeben worden ist. Daran fehlt es vorliegend, denn die Kläger zu 3) und 4) haben nicht beweisen können, dass der Beklagten eine Mängelanzeige sowie ein Nachbesserungsverlangen rechtzeitig vor der Fertigstellung der Häuser, nach vorhergehender Mängelbeseitigung im Wege der Ersatzvornahme, zugegangen ist.

aa) Unklar ist bereits, in welchem Umfang bei dem Bauvorhaben der Kläger zu 3) und 4) überhaupt ein Mangel infolge der Durchfeuchtung aufgetreten ist. Das Bauvorhaben der Kläger zu 3) und 4) wurde erst in dem Zeitraum vom 17. Januar 2017 bis 3. Februar 2017 und damit mehr als 2 Monate nach dem Bauvorhaben der Kläger zu 1) und 2) errichtet. Der Privatgutachter („Name 01“) hat beide Gebäude am 24. Februar 2017 besichtigt und ist dabei allerdings fehlerhaft davon ausgegangen, dass beide Gebäude zeitgleich errichtet wurden. Der genaue Umfang einer Durchfeuchtung auch in dem Gebäude der Kläger zu 3) und 4) ist damit bereits nicht hinreichend feststellbar.

bb) Dies kann jedoch letztlich dahinstehen, da die Kläger zu 3) und 4) die Beklagte erst mit anwaltlichem Schreiben vom 17. Juli 2017 erstmalig zur Nachbesserung aufgefordert haben; zu diesem Zeitpunkt waren die Mangelbeseitigungsarbeiten an der Doppelhaushälfte der Kläger jedoch unstreitig schon durchgeführt und das Haus nahezu fertiggestellt. Die Übersendung sowie den Zugang einer zeitlich früheren Mängelanzeige sowie eine Aufforderung zur Nachbesserung haben die Kläger nicht nachzuweisen vermocht.

(aaa) Soweit die Kläger behaupten, sie hätten der Beklagten mit dem Anschreiben vom 20. Februar 2017, in dem diese zur Abnahme am 24. Februar 2017 geladen wird, auch eine Mängelrüge mit Fristsetzung zur Mangelbeseitigung übersandt, haben sie dies nicht nachweisen können.

Die Aussage des vom Senat vernommenen Zeugen („Name 03“) war insoweit bereits nicht ergiebig. Der Kläger zu 2) war als Streitgenosse gemäß dem Beweisangebot der Kläger zu 3) und 4) als Zeuge zu hören. Ein einfacher Streitgenosse ist als Zeuge zu vernehmen, soweit der vom Beweisthema nicht selbst betroffen ist (vgl. BGH, MDR 1984,47; Zöller-Greger ZPO, 34. Aufl. vor § 373 Rn. 7). Die Klagen der Kläger zu 1) und 2) sowie der Kläger zu 3) und 4) betreffen unterschiedliche Streitgegenstände, die zunächst separat verfolgt worden und lediglich vom Landgericht mit Beschluss vom 28. August 2020 zu einem Verfahren verbunden worden sind. Zu Sachverhalten der Klage der Kläger zu 3) und 4) bezüglich ihrer Doppelhaushälfte ist der Kläger zu 2) deshalb trotz seiner formalen Parteistellung vom Beweisthema nicht betroffen und war daher als Zeuge anzuhören.

Allerdings hat er die Behauptung, die Auflistung der Mängel sei zusammen mit der Einladung zur Abnahme vom 20. Februar 2017 an die Beklagte übersandt worden, nicht bestätigen können. Er hat vielmehr eingeräumt, dass er nicht mehr mit Gewissheit sagen könne, ob dem Schreiben tatsächlich die Anlage beigefügt gewesen ist; ebenso konnte er nicht bekunden, ob er den Brief selbst verschickt hat oder einer seiner Leute.

Der Senat schließt sich der Würdigung des Landgerichts an, dass es auch im Übrigen keine Anhaltspunkte dafür gibt, dass dem Anschreiben vom 20. Februar 2017, der Einladung zur Abnahme, eine konkrete Mängelanzeige die Doppelhaushälfte der Kläger zu 3) und 4) betreffend beigefügt worden ist. Die objektiven Umstände sprechen vielmehr dafür, dass dem Schreiben nichts beigefügt worden ist. In dem mit der Klage vorgelegten und von dem Kläger zu 2) verfassten Schreiben, das - so der Vortrag der Kläger zu 3) und 4) - dem Anschreiben vom 20. Februar 2017 beigelegt worden sein soll, wurde eine Frist zur Mangelbeseitigung bis zum 17. Februar 2017 gesetzt; die bereits vor Absenden des Schreibens abgelaufen war. Zudem bezieht sich die in dem Schreiben enthaltene Mängelrüge auf den („Adresse 01“), wohingegen sich das Bauvorhaben der Kläger zu 3) und 4) auf dem Grundstück („Adresse 02“) befindet. Anders als bei dem Anschreiben, das die Kläger zu 1) und 2) der Beklagten übersandt haben, ist die behauptete Mangelrüge auch nicht in dem Anschreiben als Anlage benannt. Schließlich spricht auch das anwaltliche Mahnschreiben vom 17. Juli 2017 gegen eine frühere Mängelrüge, weil sich diesem Schreiben selbst nicht der naheliegende Hinweis entnehmen lässt, dass es bereits zuvor eine Aufforderung zur Mangelbeseitigung gegeben hat.

(bbb) Das Landgericht hat ebenfalls zutreffend festgestellt, dass die von den Klägern zu 1) und 2) am 31. Januar 2017 für den („Adresse 01“) übersandte Mängelrüge nicht gleichzeitig eine Mangelrüge hinsichtlich der Doppelhaushälfte („Adresse 02“) darstellt, weil es sich um zwei separate Bauvorhaben handelt und das Bauvorhaben der Kläger zu 3) und 4) am 31. Januar 2017 noch nicht fertiggestellt war. Daran ändert auch die Bevollmächtigung des Klägers zu 2) hinsichtlich der Planung und Durchführung des Bauvorhabens nichts. Die Bauvorhaben wurden entgegen der Annahme des vorgerichtlichen Gutachters („Name 01“) auch nicht gleichzeitig erstellt. Es ist unklar, welchen Bautenstand das Bauvorhaben der Kläger zu 3) und 4) am 31. Januar 2017 gehabt hat; die Fertigstellung wurde von der Beklagten erst am 3. Februar 2017 angezeigt. Die Beklagte hatte hinsichtlich des Bauvorhabens der Kläger zu 1) und 2) bereits am 23. Dezember 2016 die Fertigstellung angezeigt. Die Beklagte musste deshalb nach Erhalt der Mangelrüge der Kläger zu 1) und 2) nicht davon ausgehen, dass die andere Doppelhaushälfte dieselben Mängel aufweist. Da die Errichtung der Doppelhaushälfte der Kläger zu 3) und 4) auch erst im Januar 2017 und damit 2 Monate später, können die Mängel nicht zwangsläufig identisch sein.

(ccc) Die Fristsetzung war auch nicht im Hinblick auf das Verhalten der Beklagten entbehrlich. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen. Die hiergegen mit der Berufung vorgebrachten Einwände überzeugen nicht.

c) Den Klägern zu 3) und 4) steht ebenfalls kein Anspruch auf Ersatz eines merkantilen Minderwerts im Hinblick auf das Eindringen von Regenwasser in ihrer Doppelhaushälfte gem. § 13 Abs. 7 VOB/B zu. Zur Begründung wird auf die Ausführungen unter A 1) verwiesen.

d) Da die Berufung der Kläger zu 3) und 4) hinsichtlich der Kosten der Ersatzvornahme sowie des merkantilen Minderwerts keinen Erfolg hat, weil ein Anspruch nicht gegeben ist, steht ihnen auch weder ein Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Gutachterkosten noch der vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren zu.

(2) Die Beklagte hat einen Anspruch gegen die Kläger zu 3) und 4) auf Zahlung des unstreitigen Betrages aus der Schlussrechnung in Höhe von 8.152,97 € gem. § 16 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B. Fälligkeit und Höhe der Forderung sind unstreitig. Der Anspruch ist nicht durch Aufrechnung erloschen, weil aufrechenbare Gegenforderungen aus den o.g. Gründen nicht gegeben sind.

C. Die Kostenentscheidung ergeht gemäß §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1, 100 Abs. 2 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 3 ZPO (Berufungsantrag der Kläger zu 1) und 2) 39.048,03 €, Berufungsanträge der Kläger zu 3) und 4) 76.138,59 €).

D. Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Der Senat folgt in seiner Entscheidung der gefestigten obergerichtlichen Rechtsprechung.