Entscheidung 1 ORs 27/25

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil der 6. kleinen Hilfsstrafkammer des Landgerichts Potsdam vom 03. Juli 2025 mit den zugrundeliegenden Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Potsdam zurückverwiesen.

I.

Das Amtsgericht Brandenburg a. d. H. verurteilte den Angeklagten am 22. Februar 2025 wegen Verletzung der Unterhaltspflicht im Sinne des § 170 Abs. 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe von drei Monaten, deren Vollstreckung es zur Bewährung aussetzte. Den Feststellungen des Amtsgerichts zufolge hatte der Angeklagte trotz teilweiser Leistungsfähigkeit in den Monaten November 2020 bis Januar 2021 für seinen am … 2007 geborenen Sohn („Name 01“) keinen Unterhalt gezahlt.

Die gegen dieses Urteil gerichtete Berufung des Angeklagten verwarf das Landgericht Potsdam mit Urteil vom 03. Juli 2025 als unbegründet. Die Kammer stellte fest, dass der Angeklagte nichtehelicher Vater dreier Kinder von drei verschiedenen Müttern sei, neben („Name 01“) habe er eine am … 2008 geborene Tochter („Name 02“) und eine am … 2021 geborene Tochter („Name 03“). Alle drei Kinder lebten bei ihren Müttern. Im Jahr 2010 habe der Angeklagte einen Autounfall erlitten, dessen Folgen ihn weiterhin gesundheitlich einschränkten. Gleichwohl sei er zu einer vollschichtigen Arbeitstätigkeit von mehr als sechs Stunden täglich in der Lage, sofern die Tätigkeit überwiegend im Gehen oder im Sitzen ausgeübt werde. Aufgrund von Schulden in Höhe von etwa 75.000,00 € durchlaufe der Angeklagte seit März 2020 ein Privatinsolvenzverfahren. Er sei seit Februar 2024 arbeitslos, beziehe Bürgergeld und strebe eine durch die Agentur für Arbeit finanzierte Weiterbildung zum „Master of Marketing“ an.

In den Monaten November 2020, Dezember 2020 und Januar 2021 habe der Angeklagte für seinen Sohn („Name 01“) keinen Unterhalt gezahlt, obwohl er in einem sozialversicherungspflichtigen Arbeitsverhältnis bei der Firma („Firma 01“) in („Ort 01“) gestanden und im Monat November 2020 netto 1.250,13 € (1.726,98 € brutto), im Monat Dezember 2020 netto 1.349,26 € (1.867,25 € brutto) und im Monat Januar 2021 netto 982,42 € (1.246,79 € brutto) verdient habe. Seinen Lohn habe sich der Angeklagte jeweils auf ein Konto seines Vaters zahlen lassen und von dort aus unverzüglich nach Gutschrift weiterverfügt. In der Zeit vom 08. bis zum 22. Dezember 2020 sowie vom 11. Januar bis zum 05. Februar 2021 sei der Angeklagte krankgeschrieben gewesen. Dies habe sein Arbeitgeber für den Zeitraum vom 25. Januar bis zum 08. Februar 2021 nicht akzeptiert und vom Bruttolohn für den Monat Januar 2021 den Betrag von 429,95 € abgezogen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die am 03. Juli 2025 bei Gericht angebrachte und nach am 28. Juli 2025 erfolgter Zustellung der schriftlichen Urteilsgründe an seinen Verteidiger unter dem 28. August 2025 begründete Revision des Angeklagten. Er rügt die Verletzung materiellen Rechts und macht geltend, die Feststellungen trügen den Schuldspruch nicht. Wegen der Einzelheiten der Rechtsmittelbegründung wird auf den Anwaltsschriftsatz vom 28. August 2025 (Bd. II Bl. 369 ff. d. A.) Bezug genommen.

Die Generalstaatsanwaltschaft des Landes Brandenburg beantragt mit ihrer Zuschrift vom 26. September 2025, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Potsdam zurückzuverweisen. Der Angeklagte hatte Gelegenheit zur Stellungnahme.

II.

1. Die Revision ist gemäß § 333 StPO statthaft und entsprechend §§ 341, 344, 345 StPO form- und fristgerecht bei Gericht angebracht worden, sonach zulässig.

2. Sie hat in der Sache zumindest vorläufigen Erfolg. Der Schuldspruch des angefochtenen Urteils hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Er wird von den Feststellungen – bislang – nicht getragen.

Die Feststellungen des Landgerichts tragen nicht dessen Annahme, der Angeklagte sei im Tatzeitraum wirtschaftlich fähig gewesen, die seinem Kind („Name 01“) geschuldeten Unterhaltsleistungen zu erbringen. Zudem begegnet die Entscheidung deshalb rechtlichen Bedenken, weil das Berufungsgericht keine Feststellungen zur konkreten Höhe des Unterhaltsanspruchs des Kindes im Tatzeitraum getroffen hat.

a) Der Straftatbestand des § 170 Abs. 1 StGB setzt eine gesetzliche Unterhaltspflicht des Täters im Sinne des bürgerlichen Rechts voraus, die der Strafrichter eigenständig ohne Bindung an familiengerichtliche Entscheidungen festzustellen hat (BGH, Beschluss vom 04. November 1953 – 4 StR 91/53 –, juris = BGHSt 5, 106; OLG Zweibrücken, Beschluss vom 16. Oktober 2018 – 1 OLG 2 Ss 46/18 – Rz. 10, juris = NStZ-RR 2019, 246; Thüringer OLG, Beschluss vom 05. April 2006 – 1 Ss 36/06 – Rz. 19, juris = OLGSt StGB § 170 Nr. 2; OLG Hamm, Urteil vom 05. Mai 2004 – 4 Ss 65/04 – Rz. 10, juris = NStZ 2004, 686; zur fehlenden Bindungswirkung von Entscheidungen in Unterhaltsverfahren vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 13. September 2017, 1 BvR 1998/17, Rz. 13, juris = FamRZ 2017, 1945, 1946). Die Fähigkeit zur Leistung ist, korrespondierend zur Vorschrift des § 1603 Abs. 1 BGB, ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des § 170 Abs. 1 StGB (OLG Zweibrücken a. a. O.; OLG Celle, Beschluss vom 19. April 2011 – 32 Ss 37/11 – Rz. 10, juris = FamRZ 2011, 1826; OLG Koblenz, Beschluss vom 03. November 2010 – 2 Ss 184/10 – Rz. 6 ff., juris = NStZ 2011, 423; OLG Hamm, Beschluss vom 08. Januar 2009 – 3 Ss 548/08 – Rz. 45, juris = NStZ-RR 2009, 236). Sie ist vom Tatgericht, ebenfalls ohne Bindung an familiengerichtliche Erkenntnisse, für den Tatzeitraum festzustellen (OLG München, Beschluss vom 02. September 2008 – 5 St RR 160/08 – Rz. 5, juris = NStZ 2009, 212). Hierzu sind bezifferte Feststellungen über die Höhe der Einkünfte und der Verpflichtungen, insbesondere weiterer Unterhaltsverpflichtungen, sowie über die Höhe der Werbungskosten, sonstigen Lasten und über den Selbstbehalt des Angeklagten erforderlich, denn dieser muss zu einer mindestens teilweisen Unterhaltsleistung imstande sein, ohne die Unterhaltsansprüche anderer Berechtigter oder seine eigene Existenz zu gefährden (OLG Schleswig, Beschluss vom 22. Oktober 1984 – 2 Ss 495/84 – = StV 1985, 110; Hanseatisches OLG Hamburg, Urteil vom 17. Februar 1988 – 1 Ss 186/87 – = StV 1989, 206; OLG Hamm, Beschluss vom 10. Oktober 2007 – 2 Ss 392/07 – Rz. 16, juris = NStZ 2008, 342; Fischer, StGB, 72. Auflage, zu § 170, Rz. 8). Der Nachweis des Vorwurfs einer Unterhaltsverpflichtung gegenüber einem nichtehelichen Kind setzt ferner Angaben im Urteil zu den Einkommens- und Vermögensverhältnissen der sorgeberechtigten Person voraus, um die Höhe des Selbstbehalts nach § 1603 Abs. 1 BGB feststellen zu können (Möglichkeit der sog. „verschärften Unterhaltspflicht“ mit kleinerem Selbstbehalt, vgl. hierzu BayObLG, Beschluss vom 27. Juli 1990 – RReg 3 St 108/90 – Rz. 25, juris = NJW 1990, 3284; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 07. April 1993 – 2 Ss 93/93 – 39/93 II – = NJW 1994, 672; Fischer a. a. O.).

Die zur Nachvollziehbarkeit von Grund und Höhe der Berechnung des Unterhaltsanspruchs erforderlichen Feststellungen sind im Urteil mitzuteilen (KG, Beschluss vom 13. Dezember 2001 – 1 Ss 313/01 – Rz. 8, juris; OLG Zweibrücken a. a. O.). Der Tatrichter hat unter Berücksichtigung der Bedürftigkeit des Unterhaltsberechtigten einerseits und der Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners andererseits im Einzelnen zu ermitteln und in seinem Urteil darzustellen, ob und wenn ja, in welcher Höhe eine Unterhaltspflichtverletzung des Täters im Tatzeitraum bestand (Saarländisches OLG, Beschluss vom 03. Dezember 2009 – Ss 104/2009 – Rz. 16, juris; OLG Zweibrücken a. a. O.).

b) Diesen Anforderungen genügt das angefochtene Urteil nicht. Es enthält weder tragfähige Feststellungen zur Leistungsfähigkeit des Angeklagten in Bezug auf den Unterhaltsanspruch seines Sohnes („Name 01“) aus § 1601 BGB im Tatzeitraum noch solche zur etwaigen Höhe des Anspruchs. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse der Kindesmutter werden ebenfalls nicht dargestellt.

Das Berufungsgericht stellt zwar das aus einem Anstellungsverhältnis herrührende Einkommen des Angeklagten für den Tatzeitraum fest, es fehlen aber hinreichende Feststellungen zu dessen Verbindlichkeiten. Dass es solche gab, zeigt sich daran, dass ausweislich der Urteilsgründe im März 2020 aufgrund von Schulden in Höhe von etwa 75.000,00 € ein Privatinsolvenzverfahren über das Vermögen des Angeklagten eröffnet worden war, sowie an der weiteren Feststellung, dass der Angeklagte Vater zweier weiterer minderjähriger Kinder war, denen er gleichfalls Unterhalt geschuldet haben könnte. Entsprechende Verpflichtungen wären gegenüber der verfahrensgegenständlichen gemäß § 1609 BGB gleichrangig mit der Folge, dass im Fall unzureichender Verteilungsmasse die Unterhaltsansprüche der drei Kinder anteilig zu befriedigen gewesen wären (vgl. hierzu Grüneberg, BGB, 84. Auflage, zu § 1609, Rz. 3 und 31).

Die bisher festgestellten Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Angeklagten begründen demzufolge keine Leistungsfähigkeit und damit keine Unterhaltsverpflichtung seinerseits für seinen Sohn („Name 01“) im Tatzeitraum.

Zudem fehlt es an einer konkreten Bezifferung des geschuldeten Unterhalts. Insoweit ist neben der Leistungsfähigkeit des Verpflichteten die Bedürftigkeit des Berechtigten zu berücksichtigen und im Einzelnen zu ermitteln, ob und wenn ja, in welcher Höhe eine Unterhaltspflicht des Angeklagten im Tatzeitraum bestand (vgl. OLG Zweibrücken a. a. O.; Saarländisches OLG a. a. O.).

III.

Da ergänzende Feststellungen möglich sind, war das angefochtene Urteil samt den ihm zugrunde liegenden Feststellungen aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Potsdam zurückzuverweisen, §§ 353 Abs. 1 und 2, 354 Abs. 2 StPO.

Für die neue Verhandlung und Entscheidung weist der Senat auf Folgendes hin:

Wird die Leistungsfähigkeit des Angeklagten mit zwar nicht erzielten, aber erzielbaren Einkünften begründet (so die angefochtene Entscheidung in Bezug auf den Monat Januar 2021, S. 7 UA), bedarf der Aufklärung, ob der Angeklagte den infolge Nichtanerkennung seiner Erkrankung einbehaltenen Lohn erfolgreich gegen seinen Arbeitgeber hätte geltend machen können (vgl. für den Fall einer Kündigungsschutzklage OLG Koblenz, Beschluss vom 03. November 2010 – 2 Ss 184/10 –, Rz. 15, juris = NStZ 2011, 423). Anstelle dessen kommt auch die Einbeziehung von Krankengeld in Betracht, denn auch dieses zählt zu den zu berücksichtigenden Einkünften (Fischer a. a. O., Rz. 8a).

Die Ausführungen des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil zu § 47 Abs. 1 StGB sind entgegen der Auffassung der Revisionsbegründung von Rechts wegen nicht zu beanstanden. Der Angeklagte ist einschlägig vorbestraft. Die Verhängung einer Geldstrafe erschiene auch im Fall seiner neuerlichen Verurteilung problematisch, weil er sein verfügbares Geld zur Unterhaltsleistung für seine Kinder verwenden soll.