Entscheidung 6 U 130/24

1. Die Berufung der Beklagten gegen das am 26.11.2024 verkündete Urteil des Landgerichts Potsdam, Az.: 52 O 70/24, wird zurückgewiesen.
   
   
2. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
   
   
3. Dieses Urteil sowie das landgerichtliche Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung seitens des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 20.000 € abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

I.

Die Parteien streiten um einen wettbewerblichen Unterlassungsanspruch im Zusammenhang mit der Zusendung eines Telefax-Schreibens durch die Beklagte an einen niedergelassenen Arzt betreffend eine von der Beklagten angebotene digitale Gesundheitsanwendung (im Folgenden auch DiGA).

Der Kläger ist ein beim Bundesamt für Justiz in der Liste der klagebefugten qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b UWG geführter Verein, dem u.a. alle Industrie- und Handelskammern des Bundesgebiets (mit Ausnahme der IHK („Ort 01“)) angehören.

Die Beklagte ist eine Gesellschaft („Land 01“)en Rechts mit Zweigniederlassung in („Ort 02“). Sie vertreibt unter dem Namen „(„Gesundheitsanwendung 01“)“ eine (gemäß § 139e SGB V in das DiGA-Verzeichnis des Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte - BfArM - aufgenommene) app-basierte digitale Gesundheitsanwendung zur Adipositas-Therapie bei starkem Übergewicht. Eine digitale Gesundheitsanwendung ist ein maßgeblich auf digitaler Technologie beruhendes Medizinprodukt, das dazu bestimmt ist, die Erkennung, Überwachung, Behandlung oder Linderung/Kompensation von Krankheiten, Verletzungen oder Behinderungen zu unterstützen. Gesetzlich versicherte Patienten haben gemäß § 33a Abs. 1 SGB V einen Anspruch auf Versorgung mit einer digitalen Gesundheitsanwendung, sofern diese vom BfArM in das Verzeichnis für digitale Gesundheitsanwendungen („DiGA-Verzeichnis“) nach § 139e SGB V aufgenommen worden ist und entweder eine entsprechende ärztliche Verordnung vorliegt oder die Krankenkasse die Anwendung auf Grund eines Nachweises der entsprechenden medizinischen Indikation genehmigt.

Zu einem nicht näher bezeichneten Zeitpunkt übersandte die Beklagte ein dreiseitiges Fax (Anlage K4) an einen in („Ort 03“) niedergelassenen Hausarzt. In dem Anschreiben auf S. 1 des Fax heißt es in Bezug auf einen Patienten des Arztes:

„Kurzattest […] für Digitale Gesundheitsanwendung (DiGA)

Bitte gestempelt und unterschrieben an Patient/in weiterleiten. Danke!

Sehr geehrtes Praxis-Team,

[Patient] hat sich bei uns bezüglich unserer Digitalen Gesundheitsanwendung (DiGA) “(„Gesundheitsanwendung 01“)" gemeldet und zugestimmt, dass wir Sie diesbezüglich kontaktieren dürfen.

Mit der Diagnose Adipositas erfüllt [Patient] die Kriterien für die Nutzung unserer DiGA.

Für die Kostenübernahme durch die gesetzlichen Krankenkassen ist eine ärztliche Verordnung (als Kurzattest oder Muster 16 Rezept) erforderlich. Diese ist extra-budgetär und belastet Ihr Arznei- und Heilmittelbudget nicht. Gerne können Sie zur Verordnung unsere Vorlage für das Kurzattest (siehe anbei) nutzen.

Bitte schicken Sie das unterschriebene und gestempelte Kurzattest oder ein Muster 16 Rezept (mit PZN: …) direkt an die Patientin/den Patienten.

Bei Fragen stehen wir ihnen per Fax unter …, telefonisch unter … oder per E-Mail unter ….com zur Verfügung.

Vielen Dank im Voraus für Ihre Unterstützung.

Mit freundlichen Grüßen,

[Name]

Hinweis: Bei der DiGA „(„Gesundheitsanwendung 01“)" kann die neue GOP … für die ärztliche Verlaufskontrolle und Auswertung berechnet werden. Dies ist einmal im Krankheitsfall möglich und die Leistung ist mit 64 Punkten (rund 7,64 Euro) bewertet.“

Beigefügt waren ein Formular für ein Kurzattest, in das als Indikation „Therapie der („Gesundheitsanwendung 01“) (PZN: …)“ voreingetragen war sowie ein Informationsanforderungsblatt mit der Überschrift „Jetzt kostenlos Informationen zur digitalen Adipositas-Therapie („Gesundheitsanwendung 01“) (DiGA) anfordern“, mit dem der Arzt und sein Praxisteam kostenlose telefonische Beratung, Informationsmaterialien, einen Testzugang sowie Online-Fortbildungen betreffend die Gesundheitsanwendung anfordern konnten. Wegen des weiteren Inhalts wird auf die Anlage K4 Bezug genommen.

Die Beklagte hatte den Patienten, der ihr gegenüber Interesse an der DiGA bekundet hatte, zuvor darüber informiert, dass sie sich auf Wunsch um die Einholung der ärztlichen Verordnung durch eine Kontaktaufnahme mit der betreffenden Arztpraxis kümmern könne. Der Patient hatte dazu sein Einverständnis erteilt und die Beklagte entsprechend bevollmächtigt. Der Arzt wiederum hatte auf seiner Website öffentlich die Faxnummer seiner Praxis angegeben und Patienten dazu aufgefordert, seine Praxis zum Zwecke der Rezeptausstellung über Fernkommunikationsmittel zu kontaktieren.

Der Kläger mahnte die Beklagte mit Schreiben vom 19. April 2024 wegen unlauterer Zusendung von Werbung per Telefax ab, forderte sie zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf und machte eine Abmahnpauschale in Höhe von € 374,50 geltend.

Er hat die Ansicht vertreten, die Beklagte habe mit der Zusendung des Fax (K4) gegen §§ 3, 7 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 UWG verstoßen. Das Fax-Schreiben stelle Werbung i. S. von Art. 2a RL 2006/114/EG dar, weil es der Förderung des Absatzes der Beklagten diene, auch wenn die Beklagte vermeintlich im Auftrag des Patienten tätig werde. Ihm stehe deshalb ein Anspruch auf Unterlassung sowie auf Ersatz der Kosten für die Abmahnung zu.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen,

1.

es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu € 250.000,00 – ersatzweise Ordnungshaft – oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollstrecken an ihrem Geschäftsführer, zu unterlassen, geschäftlich handelnd bei Arztpraxen per Telefax für die Digitale Gesundheitsanwendung „(„Gesundheitsanwendung 01“)" zu werben, wenn dies geschieht wie mit dem Schreiben gemäß der Anlage K 4 (bestehend aus Anschreiben, Kurzattest und Informationsanforderungsblatt), es sei denn, der Adressat des Schreibens hat zuvor seine ausdrückliche Einwilligung zur Werbung per Telefax erklärt;

2.

an den Kläger € 374,50 nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, nicht gegen § 7 Abs. 1 Nr. 2 UWG verstoßen zu haben, weil das Fax keine Werbung enthalte. Vielmehr stelle das Telefax eine von ihr als Stellvertreterin des Patienten übermittelte Anforderung einer ärztlichen Verordnung bzw. eines Nachweises für eine medizinische Indikation für eine digitale Gesundheitsanwendung dar. Der sonstige Inhalt des Telefax diene der bloßen Information des Arztes und enthalte nur ein „Informationsübermittlungsangebot“, das der Arzt auf Wunsch in Anspruch nehmen könne, um sich über die DiGA zu informieren. Sie komme durch das Telefax ihrer gesetzlichen Verpflichtung nach, die Ärzteschaft auf Wunsch mit erläuterndem Informationsmaterial zum Ablauf der Versorgung mit der DiGA zu unterstützen. Etwaige werbliche Nebeneffekte seien untergeordnet und vernachlässigbar. Die Kontaktaufnahme mittels Fax diene der Förderung der Eigenständigkeit des Patienten und damit einem in der Gesetzesbegründung ausdrücklich genannten Zweck des Gesetzes.

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt und zur Begründung ausgeführt, dem Kläger komme der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, 7 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 UWG zu. Das Übersenden des streitgegenständlichen Fax stelle eine nach § 7 UWG unzulässige geschäftliche Handlung dar, für die Wiederholungsgefahr bestehe. Die Zusendung des Fax sei unzulässig gewesen, weil sein Inhalt Werbung darstelle und den Adressaten unzumutbar belästige, nachdem der Arzt in eine Übermittlung von Werbung per Fax nicht eingewilligt habe. Dass die Kontaktaufnahme durch einen Patienten des Arztes veranlasst worden sei, stehe der Beurteilung als Werbung nicht entgegen. Eine Rechtfertigung ergebe sich auch nicht aus den Vorschriften des SGB V, denn dort werde für die Erstattungsfähigkeit der DiGA entweder ein ärztliches Rezept vorausgesetzt oder die Genehmigung der Krankenkasse, die auch der Hersteller der DiGA einholen könne. Nehme der Hersteller der DiGA stattdessen Kontakt mit dem Arzt auf, könne dies nur das Ziel haben, den Absatz der Produkte der Beklagten zu fördern. Die Beklagte werde auch nicht als Stellvertreter für den Patienten tätig, weil dies voraussetze, dass insoweit auch eine ärztliche Untersuchung der Beklagten anstelle des Patienten stattfinden könnte, was zweifelsohne nicht der Fall sei. Die Klage sei schließlich auch begründet, soweit die Klägerin die Erstattung vorgerichtlicher Abmahnkosten verfolge.

Die Beklagte hat gegen das ihr am 02.12.2024 zugestellte Urteil mit am 18.12.2024 eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb verlängerter Frist mit am 03.03.2025 eingegangenem Schriftsatz begründet.

Sie verfolgt ihren Klageabweisungsantrag weiter und führt zur Begründung aus, zu Unrecht habe das Landgericht dem Inhalt des von ihr übersandten Telefaxes werblichen Charakter zugesprochen und deshalb die Voraussetzungen des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG bejaht. Das Landgericht habe unrichtigerweise angenommen, dass sie mit dem Telefax das Ziel der Absatzförderung verfolge und habe verkannt, dass die Übersendung erkennbar dem Patienten und der Behandlung dessen Adipositas diene. Dies sei weder dem Wortlaut noch dem allgemeinen Sprachgebrauch nach als Werbung zu qualifizieren. Sie unterstütze die Patienten bei der Geltendmachung ihres Anspruches nach § 33a Satz 1 SGB V auf Versorgung mit einer DiGA, indem sie entsprechend der ihr erteilten Einwilligung stellvertretend für den Patienten den Arzt anspreche und im Namen des Patienten eine entsprechende Verordnung oder einen Indikationsnachweis anfordere. Eine Stellvertretung im Zusammenhang mit der Anforderung eines Rezeptes bzw. Indikationsnachweises sei auch zulässig. Die Gestattung des Arztes, dass seine Patienten Kontakt per Telefax aufnehmen dürften, erstrecke sich auch auf sie als Stellvertreter.

Die Wertung des Landgerichtes, die Kontaktaufnahme mit den behandelnden Ärzten könne nur das Ziel verfolgen, den eigenen Absatz zu stärken, lasse sich auch nicht unter Bezugnahme auf § 33a SGB V begründen. Unzutreffend habe das Landgericht insoweit angenommen, dass sie als Herstellerin selbst im Einzelfall die Erstattung der Kosten für die DiGA durch die Krankenkassen erreichen könne. Nur der Patient könne einen entsprechenden Wunsch an die Krankenkasse herantragen, wozu er entweder eine ärztliche Verordnung oder die Bestätigung der betreffenden medizinischen Indikation seines Arztes vorlegen müsse. Diese Eigeninitiative des Patienten unterstütze sie, was auch daran deutlich werde, dass sie in ihrem Anschreiben um Übersendung des Rezepts bzw. des Indikationsnachweises unmittelbar an den Patienten bitte. Es mache für den Arzt keinen Unterschied, ob er durch den Patienten selbst oder durch sie als Stellvertreter eine Anfrage nach einer Verordnung bzw. einem Indikationsnachweis erhalte. Das Landgericht habe insoweit auch die Wirkung des § 164 Abs. 1 BGB verkannt.

Dass durch das Telefax in untergeordneter und vernachlässigbarer Weise mittelbar auch ihre eigene DiGA in Erscheinung trete, stelle, wenn überhaupt, einen werblichen Nebeneffekt dar. Diene eine Äußerung vorrangig anderen Zielen als der Förderung des Wettbewerbs, handele es sich nicht um Werbung. Vorliegend gehe es darum, dass der Patient eine Behandlung seiner Krankheit erhalte und seinen gesetzlichen Anspruch gegenüber der Krankenkasse verwirklichen könne.

Dem Telefax komme auch insoweit kein zusätzlicher werbender Inhalt zu, als es ein Informationsangebot an den Arzt enthalte. Zu diesem Angebot sei sie nach dem Zulassungsbescheid des BfArM verpflichtet. Wegen der Spezialität der pflichtenbegründenden Tatbestände (§ 139e Abs. 3 Satz 2 SGB V iVm § 20 Abs. 3 Nr. 6 DiGAV) müsse das Informationsangebot vom Tatbestand des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG ausgenommen werden, damit es nicht zu einer Pflichtenkollision komme.

Auch ein Verstoß gegen § 33a Abs. 5 SGB V liege nicht vor. Insbesondere schmälere sich nicht die Wahlfreiheit der Patienten, wenn sie diese bei der Erlangung der bereits ausgewählten DiGA unterstütze. Da sich der Patient zum Zeitpunkt der Übersendung des Fax bereits für den Bezug der DiGA entschieden habe, der Absatz mithin erfolgt sei, könne die Übermittlung auch nicht mehr der Förderung ihres eigenen Absatzes dienen.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das landgerichtliche Urteil und wiederholt seine Auffassung, jedenfalls das Hauptziel der Übersendung des Fax liege in der Förderung des eigenen Absatzes. Die Beklagte setze Patienten, deren Interesse an der App sie zunächst wecke, als sog. Türöffner gegenüber Ärzten ein, um sich weitere Absatzwege zu eröffnen. Dabei werde sie nicht als Stellvertreter der Patienten tätig, soweit sie die Anforderung des Rezeptes mit Informationen über das zu verordnende Hilfsmittel verbinde. Die Telefax-Werbung sei auch nicht aufgrund sozialrechtlicher Vorschriften gerechtfertigt, sondern stehe in Konflikt zum Abspracheverbot des § 33a Abs. 5 SGB V. Jedenfalls setze die von der Beklagten vorgetragene Informationspflicht nicht den Einsatz des Mediums „Telefax“ voraus.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung und die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II. Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung (§§ 511, 517, 519, 520 ZPO) bleibt ohne Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht der auf Unterlassung und Erstattung von Abmahnkosten gerichteten Klage stattgegeben.

1. Die Klage ist zulässig erhoben.

a) Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte, die in Anbetracht des Umstandes, dass die beklagte AG ihren Sitz im Ausland hat und in („Land 02“) eine Zweigniederlassung unterhält, von Amts wegen zu prüfen ist, ist nach Art. 5 Nr. 3 i.V.m. Art. 60 Abs. 1 des Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 30.10.2007 (ABl. EU L 339 S. 3, nachfolgend LugÜ II) gegeben. Das Abkommen ist für die Europäische Union am 01.01.2010 in Kraft getreten (BGBl. I 2009 S. 2862) und die Beklagte hat ihren Sitz in der („Land 01“), einem Vertragsstaat des LugÜ II. Die Inanspruchnahme wegen unlauteren Wettbewerbs zählt zu den unerlaubten Handlungen i.S.v. Art. 5 Nr. 3 LugÜ II (vgl. dazu BGH, Urteil vom 19.03.2015 - I ZR 94/13, Hotelbewertungsportal, juris Rn. 12) und der „Ort der Verwirklichung des Schadenserfolges“ liegt im Inland, weil sich das angegriffene Verhalten auf den Absatz in („Land 02“) bezieht.

b) Dem Kläger kommt die notwendige Prozessführungsbefugnis zu, § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG. Er ist ein rechtsfähiger Verein zur Förderung gewerblicher Interessen und in die beim Bundesamt für Justiz geführte Liste qualifizierter Wirtschaftsverbände gemäß § 8b UWG eingetragen. Ihm gehört auch eine erhebliche Zahl von Unternehmen an, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt wie die Beklagte vertreiben, und die Zuwiderhandlung berührt die Interessen seiner Mitglieder. Für die Feststellung genügt es, dass ihm alle Industrie- und Handelskammern des Bundesgebietes (außer der IHK („Ort 01“)) angehören, denn es kann unterstellt werden, dass die Mitbewerber der Beklagten nach § 2 Abs. 1 IHKG Mitglied einer Industrie- und Handelskammer sind.

c) Bedenken gegen die Fassung des Unterlassungsantrags bestehen nicht. Wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat, ist der Antrag hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, weil zum Ausdruck kommt, was der Kläger als wettbewerbswidrig moniert, nämlich die Übersendung von Werbung per Telefax. Dagegen wendet sich die Berufung nicht.

2.     

Zu Recht hat das Landgericht die Klage als unbegründet abgewiesen.

a) Auf den Rechtsstreit kommt nach Art. 4 Abs. 1, Art. 6 Abs. 1 und 2 VO (EG) Nr. 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.07.2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom-II-Verordnung) das („Land 02“)e Wettbewerbsrecht zur Anwendung, weil nach Darlegung des Klägers die als unlauter monierte Belästigung - die Versendung von Werbung unter Verwendung eines Telefax-Gerätes - im Inland eingetreten ist. Die Beklagte erhebt hiergegen keine Einwände.

b) Dem Kläger steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch auf Grundlage der § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 2, § 7 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 UWG zu. Nachdem die Beklagte mit der Übersendung des Faxkonvoluts (Anlage K4) eine unlautere und damit unzulässige geschäftliche Handlung vorgenommen hat, kann der anspruchsberechtigte Kläger sie auf Unterlassung in Anspruch nehmen.

aa) § 7 Abs. 1 UWG bestimmt, dass eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, unzulässig ist. Nach Abs. 2 Nr. 2 ist eine unzumutbare Belästigung stets - also ohne Wertungsmöglichkeit - anzunehmen, bei Werbung unter Verwendung eines Faxgerätes ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten. Die Unzumutbarkeit der Belästigung durch unerbetene Faxwerbung ergibt sich aus der eigenmächtigen Inanspruchnahme der Ressourcen des Empfängers, der die Kosten des Empfangs (Papier, Toner, Strom, Wartung) zu tragen hat und dessen Gerät für die Dauer der Übertragung für die eigene Verwendung blockiert wird. Hinzu tritt die nicht nur zeitliche Belastung, die Fax-Mitteilung zur Kenntnis zu nehmen, sie zu sortieren und sich mit ihr auseinanderzusetzen, die umso schwerer wiegt, als Telefax-Werbungen gegenüber Wurfsendungen den Eindruck der Wichtigkeit und Dringlichkeit erwecken und sich der Empfänger gegen unverlangte Zusendung per Telefax nicht – wie durch einen Aufkleber am Briefkasten – wehren kann (vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 42. Aufl., § 7 Rn. 260).

bb) Dass die Anlage K4 dem Arzt Dr. („Name 01“) per Fax übersandt worden ist, ist unstreitig. Ebenso unstreitig ist, dass dieser eine Einwilligung in die Übersendung von Werbung vor Zusendung des Fax nicht erteilt hat. Der Arzt zählt auch zum geschützten Personenkreis, denn § 7 schützt den „Marktteilnehmer“, dazu zählen nach § 2 Nr. 3 UWG neben Mitbewerbern und Verbrauchern auch weitere Personen, die als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen tätig sind, sofern sie in ihrer Eigenschaft als Marktteilnehmer von der geschäftlichen Handlung angesprochen werden. Keinen Schutz genießen Dritte, die lediglich beiläufig von einer einen Marktteilnehmer belästigenden Handlung betroffen werden (Köhler, aaO Rn. 39). Auch wenn der Arzt Dr. („Name 01“) nicht als Abnehmer der DiGA der Beklagten angesprochen wird, ist er danach Marktteilnehmer, denn nur durch die Ausstellung des Rezepts/des Indikationsnachweises kann der Patient seine Nachfrage auf Kosten der Krankenkasse realisieren, zudem kommt ihm eine Rolle als Multiplikator für die geschäftliche Handlung der Beklagten, also auf Angebotsseite, zu.

cc) Das dem Arzt übersandte Fax enthielt Werbung.     

(1) Der Begriff der Werbung ist in § 2 UWG nicht definiert. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes umfasst der Begriff „schon nach dem allgemeinen Sprachgebrauch alle Maßnahmen eines Unternehmens, die auf die Förderung des Absatzes seiner Produkte oder Dienstleistungen gerichtet sind. Damit ist außer der unmittelbar produktbezogenen Werbung auch die mittelbare Absatzförderung – beispielsweise in Form der Imagewerbung oder des Sponsoring - erfasst. Werbung ist deshalb in Übereinstimmung mit Art. 2 Buchst. a der Richtlinie 2006/114/EG über irreführende und vergleichende Werbung jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern“ (BGH, Urteil vom 14.01.2016 - I ZR 65/14, juris Rn. 27 - Freunde finden; Urteil vom 20.05.2009 - I ZR 218/07, GRUR 2009, 980 Rn. 13 - E-Mail-Werbung II; Urteil vom 12.09.2013 - I ZR 208/12, GRUR 2013, 1259 - Empfehlungs-E-Mail; jew. zit. nach juris). Dies entspricht der Rechtsprechung des EuGH (vgl. Urteil vom 11.07.2013 - C-657/11, GRUR 20113, 1039 - Belgian Electronic String Technology NV ./. Peelaers u.a.; juris), der den Begriff der Werbung ebenfalls nicht auf Formen klassischer Werbung beschränkt, sondern ausführt, die in Art. 2 Buchst. a RL 2006/114/EG enthaltene weite Definition erfasse sehr unterschiedliche Formen von Werbung.

(2) Das von der Beklagten mit der Übersendung der Anlage K4 als Fax verfolgte Ziel liegt in der Förderung ihres Absatzes. Dabei ist die Anlage K4 insgesamt zu betrachten, denn der Unterlassungsantrag bezieht sich ausdrücklich auf sämtliche Bestandteile der Anlage K4 bestehend aus Anschreiben, Kurzattest und Informationsanforderungsblatt.

Bereits das Anschreiben enthält nach der anzuwendenden weiten Definition werbende Elemente. Dazu zählen zwar nicht die Überschrift des Anschreibens und der Eingangssatz, denn mit den Angaben „Kurzattest für Digitale Gesundheitsanwendung (DiGA) Bitte gestempelt und unterschrieben an Patient/in weiterleiten. Danke!“ und „[Patient] hat sich bei uns bezüglich unserer Digitalen Gesundheitsanwendung (DIGA) ‚(„Gesundheitsanwendung 01“)‘ gemeldet ….“ wird im Wesentlichen über das Anliegen des Patienten informiert, den Arzt im Auftrag seines Patienten bzw. des Kunden der Beklagten über dessen Wunsch zu unterrichten, eine DiGA auf Kosten der Krankenkasse zu nutzen. Es handelt sich mithin insoweit um Informationen, die auch ein Patient seinem Arzt übermitteln würde, wenn er sich persönlich um eine Verordnung/einen Indikationsnachweis bemühte. Dass er sich dabei eines Vertreters bedient, macht diese zur Verwirklichung seines Anliegens notwendigen Angaben noch nicht zur Werbung.

Jedenfalls aber der „Hinweis: Bei der DiGA ‚(„Gesundheitsanwendung 01“)‘ kann die neue GOP … für die ärztliche Verlaufskontrolle und Auswertung berechnet werden. Dies ist einmal im Krankheitsfall möglich und die Leistung ist mit 64 Punkten (rund 7,64 Euro) bewertet“ ist als Werbung zu qualifizieren. Mit diesem Zusatz, der über das hinausgeht, was ein Patient seinem Arzt gegenüber mitteilen würde, wenn er sich bei ihm selbst um ein Rezept bzw. einen Indikationsnachweis bemühte, macht die Beklagte auf finanzielle Vorteile für den Arzt aufmerksam, dessen Patienten die Anwendung der Beklagten nutzen. Das stellt keine neutrale Information dar, denn sie erfolgt ausdrücklich mit Bezug auf die konkrete DiGA der Beklagten, der die genannte GOP zugeordnet ist, und hebt sie gegenüber anderen entsprechend hervor. Eine Relevanz für das Anliegen des Patienten, eine ärztliche Verordnung zu erhalten, ist insoweit nicht erkennbar. Zudem steht die mit dem Telefax angeforderte Verordnung durch den Arzt mit der Vergütung der ärztlichen Verlaufskontrolle und Auswertung nicht in notwendigem Zusammenhang, es handelt sich mithin um Informationen, die den Arzt in eigenem finanziellen Interesse zu ergänzenden beruflichen Tätigkeiten im Zusammenhang mit der DiGA veranlassen sollen. Auch wenn ein Arzt möglicherweise mit dem Abrechnungssystem für DiGAs nicht vertraut sein sollte und die entsprechende Information begrüßt und der in Aussicht gestellte finanzielle Vorteil gering ist, beseitigt dies die dargestellte werbende Wirkung nicht. Denn durch diesen Hinweis wird die Aufmerksamkeit des Lesers zusätzlich auf das Angebot der Beklagten gelenkt. Wenn aber eine Information den Zweck verfolgt, Dritte auf ein Unternehmen und die von ihm angebotenen Leistungen aufmerksam zu machen, ist der Tatbestand der Werbung bereits erfüllt. Besondere, die Leistung beschreibende oder hervorhebende Aussagen sind dafür nicht erforderlich (BGH, Urteil vom 12.09.2013, aaO, Empfehlungs-Email Rn. 19).

Auch das auf Seite 2 des Fax beigefügte Muster eines Kurzattestes enthält werbende Elemente, jedenfalls insoweit, als die Voreintragung der von der Beklagten vertriebenen DiGA in das vom Arzt zu unterschreibende und von dem Patienten bei seiner Krankenkasse einzureichende Formular das Ziel verfolgt, das Unternehmen der Beklagten dadurch zu fördern, dass gerade ihre Leistung gegenüber Krankenkassen als ersatzpflichtig abgefragt wird und nicht der Arzt oder der Patient bei Ausfüllen des Formulars einen anderen Anbieter eintragen.

Schließlich stellt auch das Anbieten weiterer Informationen und die Bereitstellung eines Informationsabrufbogens auf Seite 3 des Fax Werbung dar, denn auch damit wird der angesprochene Arzt zusätzlich auf die von der Beklagten angebotene Anwendung aufmerksam gemacht, ohne dass dies zur Information über das konkrete Patientenanliegen erforderlich wäre.

Ob und wenn ja welchen weiteren Elementen des Faxkonvoluts werbende Wirkung beizumessen ist, bedarf keiner Entscheidung.

dd) Die von der Beklagten erhobenen Einwände gegen die Bewertung der Anlage K4 als Werbung greifen nicht durch.

(1) Soweit sie vorträgt, das Telefaxkonvolut habe nicht dem Ziel gedient, den Absatz ihrer Dienstleistungen zu fördern, sondern habe erkennbar dem Patienten und dessen angestrebter Behandlung seiner Adipositas dienen sollen, ist dem mit Blick auf die aufgezeigten, über die Weiterleitung des Patientenanliegens hinausgehenden Elemente der Anlage K4 nicht zu folgen. Die E-Mail der Beklagten ist neben der Übermittlung des Kundenanliegens auch darauf gerichtet, das von ihr vertriebene Produkt „DiGA ‚(„Gesundheitsanwendung 01“)‘“ bekannt zu machen und auf die von ihr insoweit vorgehaltenen Informationsmöglichkeiten einschließlich eines „Testzugangs für das Praxisteam“ und die Zurverfügungstellung von Informationsmaterial für Patienten aufmerksam zu machen. Dies dient dazu, weiteren Geschäftsabschlüssen den Weg zu ebnen und Weiterempfehlungen durch den Arzt gegenüber anderen Patienten zu ermöglichen.

Nicht zu folgen ist der Beklagten in der Annahme, die Nutzung des Telefaxanschlusses des Arztes sei im Hinblick auf die zulässige Übermittlung des Patientenanliegens insgesamt als gerechtfertigt anzusehen, denn es läge allenfalls ein werblicher Nebeneffekt vor. Eine solche Interpretation könnte allenfalls dann in Erwägung gezogen werden, wenn die Beklagte allein das Blatt 1 und dies ohne Hinweis auf die Vergütungsmöglichkeiten des Arztes versandt hätte. Jener Hinweis und insbesondere der Inhalt des Informationsanforderungsblattes zeigen aber, dass es der Beklagten nicht in erster Linie darum gegangen ist, den konkret betroffenen Patienten dabei zu unterstützen, auf möglichst einfachem Weg eine von seiner Krankenkasse finanzierte Gesundheitsanwendung zu erhalten.

(2) Die Beklagte kann auch nicht mit Erfolg einwenden, es gehe ihr mit der Zusendung des Fax bereits deshalb nicht um eine Förderung ihres Absatzes, weil der „Absatz“ ihrer DiGA an den Patienten bereits erfolgt sei. Unabhängig von den an dieser Aussage bestehenden Zweifeln, dass der Patient, der eine Kostenübernahme durch die Krankenkasse erreichen will, bereits vorher eine verbindliche rechtsgeschäftliche Bindung zur Beklagten eingeht, verkennt dies, dass das Ziel der Absatzförderung jedenfalls bei dem Vertrieb einer an eine große Zahl von Patienten gerichteten App nicht an dem individuellen Geschäft hängt. Zudem trifft die zu beurteilende werbliche Wirkung nicht den Patienten, sondern den Arzt, dessen Fax in Anspruch genommen wird.

(3) Der Charakter als Werbung kann dem Faxkonvolut entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht deshalb abgesprochen werden, weil die Beklagte als rechtsgeschäftlicher Vertreter des Patienten tätig werde, für den die Erklärung unmittelbar wirke (§ 164 Abs. 1 Satz 1 BGB). Die Beklagte verweist in diesem Zusammenhang darauf, dass der Patient nicht bei Ausübung eines Handels, Gewerbes etc. mit dem Ziel tätig werde, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern und ihm die Kontaktaufnahme mit dem Arzt per Telefax von diesem ausdrücklich gestattet sei. Diese Argumentation verkennt, dass das Fax die aufgezeigten werblichen Elemente enthält, die über die bloße Information des Arztes über das Anliegen des Patienten und über das, was ein Patient dem Arzt mitteilen würde, wenn er sich selbst um die Verordnung/den Indikationsnachweis bemühte, hinausgeht und Informationen bereitstellt, die dem Arzt auch ihm gegenüber bestehende Vorzüge des von der Beklagten angebotenen Produktes aufzeigen. Gleiches gilt, soweit sich die Beklagte darauf beruft, die Eigenständigkeit der Patienten zu fördern - wogegen bereits deshalb Bedenken bestehen, weil sie ihnen die eigene Kontaktaufnahme mit dem Arzt erspart - bzw. ihren Interessen entgegenzukommen, weil sie sich möglicherweise nicht zutrauen, mit dem Arzt über Adipositas zu reden oder keinen Zugang zu ihm finden.

(4) Zutreffend macht die Berufung zwar geltend, das Landgericht habe die Systematik des § 33a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB V verkannt, dies führt aber gleichfalls nicht dazu, dass dem übersandten Faxkonvolut ein werblicher Charakter abzusprechen wäre. Unrichtig ist das Landgericht zwar davon ausgegangen, dass die Erstattungsfähigkeit der Kosten einer digitalen Gesundheitsanwendung u.a. auch dann in Betracht komme, wenn der die Anwendung anbietende Unternehmer eine Genehmigung der Krankenkasse einhole. Die Unrichtigkeit dieser Auffassung ergibt sich aus S. 3 der Norm, wonach für die Genehmigung nach Satz 2 Nr. 2 das Vorliegen der medizinischen Indikation nachzuweisen ist, für die die digitale Gesundheitsanwendung bestimmt ist. Das Vorliegen einer medizinischen Indikation kann nur im Einzelfall (also je Patient, nicht generell durch den Hersteller gegenüber der Krankenkasse) nachgewiesen werden. Tatsächlich ist es deshalb nicht Aufgabe des Unternehmers, die Genehmigung einzuholen, sondern der Patient hat mit seiner Krankenkasse in Kontakt zu treten und ihr gegenüber das Vorliegen einer entsprechenden medizinischen Indikation nachzuweisen. Dieses Vorgehen setzt wiederum eine Beteiligung des behandelnden Arztes voraus.

Auch dieses Verständnis des § 33a Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SGB V führt aber nicht dazu, dass den streitgegenständlichen Unterlagen der werbliche Effekt abzusprechen wäre. Denn für die Beteiligung des Arztes an der konkreten Genehmigung ist weder eine Übersendung von Informationen, die über das hinausgehen, was für das Anliegen des Patienten erforderlich ist und was von ihm selbst mitgeteilt worden wäre, wenn er sich selbst mit dem Arzt in Verbindung gesetzt hätte, noch eine Kontaktaufnahme per Telefax erforderlich und nur diese konkrete Vorgehensweise greift der Kläger an.

(5) Den aufgezeigten werbenden Elementen kommt entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht deshalb lediglich eine werbliche Nebenwirkung zu, weil die Beklagte mit ihren Angaben einer Informations- oder Aufklärungspflicht nachgekommen wäre. Es ist nicht festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet gewesen wäre, mit dem Arzt Kontakt aufzunehmen, um ihm einen Informationsabforderungsbogen zu übersenden. Entgegen der Ansicht der Beklagten begründen weder § 139e Abs. 3 Satz 2 SGB V noch § 20 Abs. 3 Nr. 6 DiGAV eine entsprechende Verpflichtung, sondern befassen sich mit der Entscheidung über die Aufnahme einer DiGA in das beim BfArM geführte Verzeichnis und dem Inhalt dieses Verzeichnisses. Auch das als Anlage B 6 vorgelegte Protokoll des BfArM vom 21.09.2021 zu dem Antrag der Beklagten auf Aufnahme der streitgegenständlichen DiGA in das DiGA-Verzeichnis verpflichtet die Beklagte nicht in diesem Sinne, wenn es dort heißt: „auf Wunsch unterstützt der Hersteller mit erläuterndem Informationsmaterial zum Ablauf der Versorgung mit der DiGA“. Dies mag eine Verpflichtung der Beklagten zur Information begründen, sofern Ärzte dies verlangen; es verpflichtet sie aber nicht, das Bestehen eines solchen Wunsches mit dem Informationsabforderungsbogen erst abzufragen. Zudem ist, worauf der Kläger zu Recht hinweist, auch insoweit kein Grund ersichtlich, dass dieses Abfragen per Fax zu erfolgen hat.

c) Der Anspruch auf Erstattung der Abmahnpauschale gründet sich auf § 13 Abs. 3 UWG, der Zinsanspruch insoweit auf §§ 286, 288 BGB. Die Abmahnung vom 19.04.2024 (Anlage K5, Bl. 19 Anlagenheft Kläger) war, wie sich aus dem Erfolg der Klage ergibt, begründet. Als Verband steht dem Kläger für eine selbst ausgesprochene Abmahnung eine Kostenpauschale zu (vgl. Bornkamm/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm, aaO, § 13 Rn. 132), gegen deren Höhe die Beklagte keine Einwände erhoben hat.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt sind. Die Entscheidung beruht auf den konkreten Umständen des Einzelfalles und die Grundlagen sind in der höchstrichterlichen Rechtsprechung geklärt.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren und - in Anwendung des § 63 Abs. 3 Nr. 2 GKG - derjenige für das Verfahren erster Instanz unter Abänderung der Festsetzung vom 27.11.2024 - wird auf 25.000 € festgesetzt.